Sentencia 2010-00628 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Nº del proceso: 250002324000201000628-02

Demandante: Rigoberto Quintero Camacho

Demandado: Eugenio Gutiérrez Cely y otros

Acción de nulidad electoral - sentencia de segunda instancia

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo(3), la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos de los recursos de apelación propuestos contra la sentencia de 3 de mayo de 2012, si la elección del estamento profesoral ante los diferentes órganos de dirección y gobierno de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas está viciada de nulidad porque tanto el rector, como el consejo electoral de esa universidad, carecían de competencia para modificar el estatuto electoral adoptado por el Consejo Superior Universitario mediante el Acuerdo 12 de 2006, en el sentido de establecer el voto electrónico como mecanismo de votación, en lugar del tarjetón.

3. Cuestión previa.

El Acuerdo 12 de 26 de julio de 2006 “Por el cual se expide el estatuto electoral de la Universidad Francisco José de Caldas”, prevé en el artículo 16 que el tarjetón electoral es el medio físico en el que cada elector expresa su voto y que “En un mismo tarjetón electoral se pueden incluir los nombres de los aspirantes a varios organismos” (destacado fuera de texto).

El rector de la universidad demandada, en uso de las atribuciones estatutarias consagradas en el artículo 1º de la Resolución 424 de 30 de junio de 2010, “Por la cual se convoca y reglamentan las elecciones del estamento profesoral para elegir a sus representantes ante los diferentes órganos colegiados de dirección y gobierno de la institución, y las elecciones de la representación ante el Comité paritario de salud ocupacional”, convocó a las 8 de la mañana del 30 de septiembre de 2010 con el fin de adelantar las elecciones de “... los representantes de los diferentes órganos colegiados de dirección y gobierno de la institución...”, los cuales son (destacado fuera de texto):

“a) Un (1) representantes profesor de la universidad y su suplente para el consejo superior universitario.

b) Dos (2) representantes profesores de la universidad para el consejo electoral.

c) Un (1) representante profesor de la universidad y su suplente para el consejo académico.

d) Un (1) representante profesor de la universidad y su suplente para el consejo de facultad de ingeniería.

e) Un (1) representante profesor de la universidad y su suplente para el consejo de facultad de ciencia y educación.

f) Un (1) representante profesor de la universidad y su suplente para el consejo de facultad de medio ambiente y recursos naturales.

g) Un (1) representante profesor de la universidad y su suplente para el consejo de facultad de tecnología.

h) Un (1) representante profesor de la universidad y su suplente para el consejo de facultad de artes, ASAB.

i) Dos (2) docentes de carrera de la universidad, para el Comité de personal docente y de asignación de puntaje”.

Finalizada la jornada electoral, mediante el acta oficial de escrutinios de 30 de septiembre de 2010, el consejo electoral de la universidad declaró la elección de cada uno de los representantes ante los diferentes órganos de dirección y gobierno de la Institución educativa. (fls. 11-14 cdno. 1).

Así las cosas, no existe duda que el señor Rigoberto Quintero Camacho demandó la nulidad del acto que contiene declaratoria de diferentes elecciones: La de los representantes de los profesores ante cada uno de los distintos órganos de la Universidad Distrital, elecciones que tuvieron lugar el mismo día y que están contenidas en el acta de 30 de septiembre de 2010 emanada del consejo electoral.

Entonces, como se trató de distintas elecciones, en estricto sentido ello impondría que cada una se impugnara judicialmente mediante demanda separada, posición reiterada de la Sala al respecto(4).

Luego, la situación en principio conduciría a declarar probada de oficio la excepción de indebida acumulación de pretensiones y, en consecuencia, a que se dictara sentencia inhibitoria.

No obstante, en este caso es claro que todas las elecciones que se demandan se llevaron a cabo en la misma fecha: el 30 de septiembre de 2010 y que provienen de la misma convocatoria, Además, se declararon en el mismo acto administrativo proferido por la misma autoridad: el consejo electoral de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Adicionalmente, la censura que sirve de sustento a la demanda se extiende a todas las elecciones (la causal de nulidad que se alega se imputa a todas las elecciones: la falta de competencia del rector de la universidad y del consejo electoral para modificar, mediante las resoluciones 424 y 24 de 2010, respectivamente, el sistema de votación previamente establecido en el estatuto electoral por el consejo superior universitario, única autoridad que goza de esa autorización).

Debido a estas especiales connotaciones de identidad que presentan todas las elecciones aquí demandadas, contenidas en el mismo acto administrativo, a las cuales la demanda les atribuye igual reproche, la Sala, en aplicación de los principios de celeridad y de economía procesal, considera admisible que se hayan acusado en una misma demanda, razón que impone que puede tener pronunciamiento de mérito.

3.1. Del control de legalidad de los actos de carácter general en la acción de nulidad electoral.

El contencioso electoral o acción de nulidad electoral, es el medio judicial especial y propio por el cual se cometen a control de constitucionalidad y/o legalidad únicamente los actos de elección y nombramiento. Los actos administrativos de carácter general como los que reglamentan el procedimiento para adelantar una determinada elección deben demandarse por el medio de control de nulidad.

Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado(5) dijo:

“(...).

Tras haber demostrado que el proceso electoral solo tiene por objeto juzgar la legalidad de actos de elección o de nombramiento, y que por ende ese escenario excluye abiertamente la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos de contenido electoral, como el caso de los actos generales proferidos para regular procesos de selección, bien puede colegirse por la Sala que en la labor de examinar la legalidad de un acto de nombramiento no resulta procedente estudiar eventuales razones de ilegalidad alegadas respecto de un acto general que haya servido de fundamento a su expedición, debido a que tal hipótesis llevaría a incluir en el objeto del proceso especial electoral materias que son propias del proceso ordinario de nulidad simple...” (destacado fuera de texto).

Dicha posición se reiteró en reciente sentencia de 7 de marzo de 2013, proferida dentro del Expediente 2012-00020-00, con ponencia del consejero doctor Alberto Yepes Barreiro:

“... Entonces, no es cierto que el consejo superior de la universidad haya obrado sin competencia al expedir el Acuerdo 001 de 26 de enero de 2012, puesto que su obrar estuvo ajustado al estatuto electoral de la universidad, que es una norma que goza de presunción de legalidad y que no ha sido suspendida ni anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De otro lado, en caso de calificarse el Acuerdo 001 de 26 de enero de 2012, como un reglamento y por lo mismo como un acto de carácter general, diría la Sala que el fracaso de la demanda sería igualmente inevitable, en atención a que jurisprudencialmente ha sostenido esta Sección que en el contencioso de nulidad electoral no es jurídicamente viable juzgar junto al acto electoral otros actos de contenido electoral, puesto que esa posibilidad no solo desconoce lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, sino que también contradice la 3ª regla de la acumulación de pretensiones establecida en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 34, según la cual la acumulación es procedente en la medida Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Porque la posibilidad de juzgar conjuntamente el acto de elección y un acto de carácter general, como es un reglamento, no puede ocurrir bajo una misma cuerda procesal pues el acto electoral se enjuicia por el procedimiento especial consagrado para el contencioso de nulidad electoral, mientras que el acto de contenido electoral se encausa por la senda del proceso ordinario”.

Por lo tanto, ha sido reiteración de la Sala que el escenario propio para impugnar los actos de carácter general es la acción de simple nulidad.

En el sub examine el demandante funda el vicio de nulidad del acto que contiene las declaraciones de elección de los representantes del estamento profesoral ante los distintos órganos de dirección y gobierno de la Universidad Francisco José de Caldas, no en que en los comicios que las precedieron o en la etapa de escrutinios se hubiere presentado alguna modalidad de fraude o circunstancia que falsee la verdad, tampoco en que los representantes a ser parte del estamento profesoral que resultaron elegidos no reúnan los requisitos de elegibilidad o están incursos en inhabilidades.

El reproche se sustenta en que el procedimiento de votación que se llevó a cabo en esos comicios universitarios no podía estar apoyado en la Resolución 424 de 2010 “Por la cual se convoca y reglamentan las elecciones del estamento profesoral para elegir a sus representantes ante los diferentes órganos colegiados de dirección y gobierno de la institución, y las elecciones de la representación ante el comité paritario de salud ocupacional”, expedida por el rector de la Universidad Francisco José de Caldas, ni en la Resolución 24 de 2010 emanada del consejo electoral de la misma Institución educativa, “Por la cual se reglamenta el voto electrónico en las elecciones programadas por la Resolución de Rectoría 424 de 2010”, pues estos actos administrativos contradicen el Acuerdo 12 de 2006 o estatuto electoral de la universidad ello, debido a que lo modifican sin competencia para ello pues varían el sistema de votación de tarjetón por el voto electrónico.

4. Del caso concreto.

La censura del demandante respecto de las elecciones realizadas el 30 de septiembre de 2010 en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, como ya antes se expresó, recae únicamente en que el mecanismo de voto electrónico que en estas se utilizó y que lo fijó el rector de la institución en el artículo 31(6) de la Resolución 424 de 2010 y lo reglamentó el consejo electoral mediante la Resolución 24 de 2010, contraviene el artículo 16(7) del estatuto electoral de la universidad que es norma superior y que prevé que es por medio del tarjetón que el elector expresa su intención de voto en cualquier elección que se adelante en la institución educativa.

Alega que las elecciones de los representantes del estamento profesoral ante los diferentes órganos de dirección y gobierno de la Universidad Distrital, los cuales son: (i) el consejo superior universitario; (ii) el consejo electoral; (iii) el consejo académico; (iv) el consejo de la facultad de ingeniería; (v) el consejo de la facultad de ciencia de la educación; (vi) el consejo de la facultad de medio ambiente y recursos naturales; (vii) el consejo de la facultad de tecnología; (viii) el consejo de la facultad de artes, ASAB, y (ix) el comité de personal docente y de asignación de puntaje, contenidas en el acta oficial de escrutinios de 30 de septiembre de 2010, están viciadas de nulidad porque el voto electrónico se implementó por el rector y se reglamentó por el consejo electoral, careciendo de competencia para ello, pues legal y estatutariamente el único órgano facultado para modificar el estatuto electoral es el consejo superior universitario.

Como ya se advirtió estas resoluciones son actos de carácter general y por lo tanto no pasibles de ser examinadas en el escenario del presente proceso de nulidad electoral, en el cual su objeto se circunscribe única y exclusivamente al control judicial de los actos que declaran una elección o que efectúan un nombramiento.

De manera que, por regla general, mientras tales actos generales no hayan sido suspendidos o anulados por esta jurisdicción especial de lo contencioso administrativo a través del medio de control ordinario que es el proceso de simple nulidad, es preciso partir de que gozan de la presunción de legalidad y de que los actos particulares proferidos a su amparo en principio están ajustados a derecho.

En el sub examine se desprende de los hechos que se exponen en la demanda que el demandante conocía desde antes del proceso de elección que impugna, la existencia de las resoluciones 424 de 2010 y 24 del mismo año, actos generales que censura de estar viciados de incompetencia. Sin embargo, no los sometió a control judicial instaurando el correspondiente proceso de nulidad simple antes de llevarse a cabo el proceso electoral, y a sabiendas de su convicción en tal sentido, participó en el proceso electoral universitario como candidato a representante de los profesores ante el consejo superior universitario, cuyo resultado le fue desfavorable. A continuación promovió este contencioso electoral que es un proceso objetivo de legalidad cuyo propósito no es propiamente propender por la defensa de derechos subjetivos ni obtener de su restablecimiento, sino por la defensa en abstracto de la integridad del ordenamiento jurídico.

Lo importante, sin duda, es que se haya garantizado el derecho fundamental a elegir (por parte de los votantes) y a ser elegido y ocupar cargos públicos (por parte de los candidatos), los cuales, de ninguna manera se restringen o afectan si se trata de una votación por papeleta o electrónica, pues lo relevante para el votante y para el candidato es que se garantice la oportunidad de, libremente, expresar su decisión.

La expedición irregular como vicio que anula los actos administrativos se estructura cuando en su proceso de formación se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se profiere sin atender los procedimientos establecidos. Este vicio afecta el elemento de la validez que concierne a su adecuación a las formalidades.

Esta Sala ha dicho que cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe acreditarse de la una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el trámite que se cumplió para su formación la existencia o presencia de los defectos o irregularidades y la nulidad solo se producirá si se establece que las falencias fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión, en este caso, que hubieran afectado el resultado electoral. En el presente caso nada de esto se presentó.

Por lo tanto y debido a que el único reproche que en el concepto de violación de la demanda se atribuye al acto de elección es el del voto electrónico y no así la presencia de algún tipo de fraude o situación anómala que haya falseado la verdad de los resultados de la contienda o trámite electoral, con ocasión precisamente de haberse utilizado la modalidad del voto electrónico en vez del anterior método del tarjetón, la pretensión anulatoria no está llamada a prosperar y, por lo tanto, la sentencia del 3 de mayo de 2012 de la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se revocará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia dictada el 3 de mayo de 2012 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda atendiendo las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

3.[sic] En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(3) Aplicable al asunto bajo estudio por haberse instaurado la demanda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(4) Sobre la materia la Sala se pronunció en las sentencias de 19 de enero de 2006 proferida dentro del Exp. 2004-00002-02 con ponencia del consejero Darío Quiñones Pinilla y del 9 de marzo de 2006 proferida dentro del Exp. 2003-00012-01 con ponencia del consejero Filemón Jiménez Ochoa.

(5) Sentencia de 7 de marzo de 2011, proferida dentro del Exp. 2010-00006-00, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(6) “ART. 31.—Votación electrónica. De acuerdo con las condiciones técnicas, tecnológicas y logísticas, que establezca la organización electoral, y en la medida que las mismas lo permitan, los procedimientos electorales se realizarán mediante voto electrónico.

PAR.—El consejo electoral de la universidad reglamentará lo correspondiente al procedimiento del voto electrónico”.

(7) “ART. 16.—Tarjetón electoral. El tarjetón electoral es el medio físico en el que cada elector expresa su voto. El tarjetón electoral es elaborado y distribuido oficialmente por la universidad bajo la dirección y responsabilidad del consejo electoral de la universidad y contiene los siguientes datos: (...)”. (destacado fuera de texto).