Sentencia 2010-00642/20718 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00642-02 [20718]

Demandante: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia

Temas: Sanción administrativa - Principio de favorabilidad - Debido proceso

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá D.C., diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la Superintendencia Financiera impuso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sanción pecuniaria por desconocimiento de lo señalado en el numeral 1 del artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995.

Concretamente se discute (i) si el recurso de apelación interpuesto por la parte actora está debidamente sustentado, (ii) el efecto de haberse tenido por no contestada la demanda, (iii) si en el caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria y, si no ocurrió, (iv) las aducidas vulneraciones al debido proceso (relacionadas con la prueba de la certificación de la costumbre mercantil sobre operaciones pre acordadas, la utilización de grabaciones de índole privada y el rompimiento de la unidad procesal), la falta de tipicidad de la infracción de sanos usos y prácticas del mercado de valores y la tasación y graduación de la sanción, teniendo en cuenta que la actora y apelante solicitó la aplicación del principio de favorabilidad.

En el alegato de conclusión, la parte demandada manifestó que el recurso de apelación no estaba debidamente sustentado pues, en su entender, tal requisito no puede ser una reiteración de los argumentos de la demanda y, por lo mismo, tal recurso no debe prosperar.

Al respecto, la Sala reitera que el legislador(7) sometió el requisito de sustentación del recurso de apelación “a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso”.

En ese orden, la Sección ha expresado que “no existe una fórmula sacramental, basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora”(8).

En el caso, contrario a lo afirmado por la demandada, se advierte que la sociedad apelante expuso las razones por las cuales no compartía los motivos de desestimación de los cargos expuestos por el a quo, que se concretaron en la vulneración del debido proceso, la falta de tipicidad de la infracción de sanos usos y prácticas del mercado de valores, la falta de la tasación y graduación de la sanción, así como la aplicación del principio de favorabilidad, aspectos que a su vez fueron el fundamento de la demanda, que constituye “el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, en aplicación del principio de congruencia(9) y en virtud del debido proceso y del principio de lealtad entre las partes”(10).

Por tanto, se considera que la sustentación del recurso de apelación resulta suficiente para emitir un pronunciamiento sobre la sentencia de primera instancia.

De otro lado, como el a quo tuvo por no contestada la demanda, la sociedad apelante estima que no se apreció el indicio en contra de la entidad demandada, por lo que la ausencia de valoración de la conducta procesal de la Superintendencia hubiera influido en la decisión final, con la vocación de prosperidad de las peticiones de la demanda.

Al respecto se observa que pese a que la Superintendencia Financiera contestó la demanda, en el auto de pruebas de 18 de agosto de 2011 se tuvo por no contestada, porque se aportó un poder que no correspondía a la radicación de este proceso. Dicha providencia fue recurrida y confirmada.

Con base en lo anterior y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 144 del CCA y 95 del CPC, aplicable en virtud del artículo 267 del CCA, se reitera que “la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, solo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones”(11).

Igualmente se advierte que en el proceso que dio lugar a la sentencia reiterada (que por lo demás también fue invocada por la apelante), el municipio demandado no actuó en el proceso, en contraste con el caso que se analiza, en el cual la entidad demandada incurrió en una equivocación involuntaria al aportar un poder que no correspondía, pero intervino a lo largo del proceso.

En cuanto a la alegada caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, no se encuentra que la misma haya operado.

En efecto, frente a las operaciones mencionadas en la apelación, esto es, las realizadas el 8 de agosto de 2005, se advierte que la entidad demandada actuó con competencia al notificar el acto sancionatorio el 8 de octubre de 2008, teniendo en cuenta que el término de los tres (3) años previsto en el numeral 6 del artículo 208 del EOSF (sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003) se suspendió por dos (2) meses(12), con ocasión del Auto 1 de 29 de abril de 2008(13), por el cual se decretaron las pruebas solicitadas por Porvenir S.A.

Sería del caso analizar las aducidas vulneraciones al debido proceso (relacionadas con la prueba de la certificación de la costumbre mercantil sobre operaciones pre acordadas, la utilización de grabaciones de índole privada y el rompimiento de la unidad procesal), la falta de tipicidad de la infracción de sanos usos y prácticas del mercado de valores y la tasación y graduación de la sanción. No obstante, de prosperar la aplicación del “principio de favorabilidad”, se haría innecesario el análisis de los demás cargos, por lo que se procede al estudio del mismo.

Principio de favorabilidad.

El a quo señaló que la derogatoria posterior de las normas que sirven de fundamento al acto administrativo no conduce a la inexistencia de la conducta infractora, ni a que deba quedar por fuera del ordenamiento jurídico, pues la regulación que rige una situación jurídica “es la vigente al momento de las situaciones fácticas que se analizan”(14).

La apelante adujo ausencia de tipicidad de la conducta sancionada, teniendo en cuenta que la nueva regulación contenida en el Decreto 1802 de 2007, sobre “operaciones pre acordadas” dispone que no se considera que se obstaculiza la libre concurrencia al mercado cuando las partes han acordado previamente los elementos esenciales de una operación sobre valores y la misma se lleva a un módulo de negociación, en el que los demás participantes pueden interferir haciendo posturas.

Y destacó que frente a las operaciones por la cuales se sancionó a la actora en el año 2008, se cumplió con un tiempo mínimo de exposición, que permitía a los demás participantes del sistema interferir en la operación haciendo posturas, esto es, una conducta lícita y permitida por el referido Decreto 1802 de 2007.

En ese escenario, la Sala debe establecer si la demandante debía ser sancionada al tenor numeral 1 del artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995, norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos o, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar el Decreto 1802 de 2007, que determinó un nuevo régimen sobre las denominadas operaciones pre acordadas y no tipificó la infracción por la que se sancionó a la sociedad.

En relación con este aspecto, la Sala(15) ha dicho que el principio de favorabilidad, por mandato constitucional, se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales(16), como expresión de una mínima garantía del debido proceso a que tiene derecho cualquier persona.

En las referidas sentencias se aludió a lo precisado en torno a la materia por la Corte Constitucional, en cuanto a que “las contravenciones administrativas cometidas en vigencia de la normativa anterior, pueden ser sancionadas conforme a normas posteriores, siempre y cuando sean más favorables. En dicha providencia, la Corte expresó que(17):

“El principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones. De otro significa también que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar. No obstante, este último alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley” (se destaca).

Así, en las mencionadas providencias, la Sala aplicó las normas posteriores más favorables, en desarrollo y observancia del principio de favorabilidad, como expresión del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, que rige toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

En el caso, el principio de favorabilidad se concreta en la aplicación de la norma posterior, que le resulta más favorable a la sociedad actora.

En efecto, según la normatividad aplicada por la Superintendencia, vigente en el momento de los hechos objeto de reproche(18) (num. 1 del artículo 4.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995), la realización de operaciones pre acordadas constituía conducta contraria a los sanos usos y prácticas del mercado de valores.

Sin embargo, con posterioridad fue expedido el Decreto 1802 de 23 de mayo de 2007(19), conforme con el cual, no se considera que se obstaculiza la libre concurrencia al mercado cuando las partes han acordado previamente los elementos esenciales de una operación sobre valores y la misma se lleva a un módulo de negociación, en el que los demás participantes pueden interferir haciendo posturas(20).

En este orden de ideas, es claro que la norma posterior contenida en el artículo 1º del Decreto 1802 de 2007, en el marco de la libre concurrencia y participación en el mercado, no considera que se obstaculicen tales presupuestos, ni que por ende sea sancionable la celebración de acuerdos previos a las operaciones de valores, que sean expuestas durante un tiempo mínimo en el cual los participantes puedan interferir haciendo posturas, como en efecto ocurrió en el caso respecto de las operaciones reprochadas, como lo afirmó la actora y no lo cuestionó la demandada.

Lo anterior, por lo demás fue enfatizado con lo prevenido en el Decreto 1121 de 2008(21), según el cual “no se considera que se afecte la libre concurrencia y la interferencia de otros, cuando los participantes en los sistemas de negociación de valores de renta fija, de forma previa a la celebración de una operación sobre valores, compartan información relativa a los elementos de la misma”.

Con fundamento en lo aducido, la Sala, como expresión del debido proceso y en desarrollo del principio de favorabilidad, aplica al caso la norma posterior, más favorable, contenida en el artículo 1º del Decreto 1802 de 2007(22).

En consecuencia, se anularán los actos demandados por violación del principio de favorabilidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la devolución de la suma de $ 212.517.535 pagada por la sociedad actora el 17 de junio de 2010, según lo certifica la Superintendencia Financiera(23), suma que deberá ser ajustada, con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo(24).

Asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, acorde con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA, a partir del vencimiento de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, dentro de los cuales deben adoptarse las medidas dirigidas a darle cumplimiento(25). No se causan intereses corrientes(26), teniendo en cuenta lo precisado por la Sala sobre la materia(27), con base en la Sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró inexequibles unos apartes del artículo 177 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “C”, en Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, dispone:

1. ANÚLANSE las resoluciones 1508 del 19 de septiembre de 2008 y 910 del 30 de abril de 2010, por las cuales la Superintendencia Financiera impuso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. una sanción pecuniaria.

2. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Superintendencia Financiera devolver a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 212.517.535), ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

7 Artículo 212 del CCA (art. 247 del CPACA).

8 Sentencia de 29 de junio de 2017, Exp. 20838. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 Artículos 305 del CPC y 170 del CCA.

10 Cfr. Sentencia del 27 de septiembre de 2012, Exp. 17835. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

11 Sentencia de 27 de mayo de 2010, Exp. 17324. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En dicha providencia se destacó, con base en los artículos 93 y 94 del CPC, que la falta de intervención del municipio demandado no puede entenderse como allanamiento a las pretensiones, pues es ineficaz, por tratarse de una “entidad pública” y por no reunir los demás requisitos exigidos.

12 Auto de pruebas (fl. 102) - EOSF art. 208, num. 4, lit. m), el cual dispone: “Suspensión de términos. El término previsto para expedir y notificar la resolución que ponga fin a la actuación se suspenderá en los siguientes casos: (…) 2. Por el período probatorio de que trata el literal i) de este numeral, caso en el cual la suspensión se contará a partir de la ejecutoria del acto que resuelva sobre las pruebas en la actuación, y por el término que se señale para la práctica de las mismas”.

13 Aportado por la sociedad actora con la demanda (fls. 23 y 24) y que obra a folios 98 a 102 c.a. 2.

14 Para el caso, la Resolución 1200 de 1995.

15 Cfr. Sentencias del 3 de diciembre de 2009, Exp. 15392. C.P. Héctor J. Romero Díaz y del 2 de agosto de 2012, Exp. 17439. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

16 Artículo 29 de la Constitución Política.

17 Sentencia C-922 de 2001. En la cual se resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto 1074 de 1999, condicionado a que su aplicación se restrinja a las normas procedimentales que regulan los juicios de responsabilidad cambiaria, o que respecto de las normas sustanciales, se condicione su aplicación a que las infracciones del régimen sancionatorio cambiario, cometidas bajo la vigencia del Decreto 1092 de 1996, sean sancionadas conforme a la norma más favorable, háyanse o no formulado cargos”.

18 Junio a septiembre de 2005.

19 Vigente para la época en que fueron proferidos el pliego de cargos y las resoluciones sancionatoria y su confirmatoria.

20 “D. 1802/2007, ART. 1º—Libre concurrencia en el mercado de renta fija. En el mercado de renta fija se considera que se obstaculiza la libre concurrencia y la interferencia de otros participantes, si se acuerdan previamente los elementos esenciales de una operación sobre valores, cuando la misma se celebre a través de un sistema de negociación.
En todo caso, no se considera que se obstaculice la libre concurrencia y la interferencia de otros participantes, cuando la respectiva operación sobre valores se realice a través de un módulo de negociación en el cual, tanto la postura u oferta de compra como la postura u oferta de venta correspondientes al acuerdo previo, sean expuestas durante un período de tiempo mínimo en el cual los demás participantes del sistema de negociación pueden interferir haciendo posturas, y siempre y cuando la adjudicación de la respectiva operación se realice solo al vencimiento de dicho período con la mejor oferta disponible. El tiempo mínimo de difusión al mercado deberá ser definido en el reglamento del sistema de negociación. En todo caso, el módulo deberá indicar al mercado que tanto la postura u oferta de compra como la postura u oferta de venta corresponden a un acuerdo previo. Artículo modificado por el artículo 7º del Decreto 1121 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: Para los efectos previstos en el literal b) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005, no se considera que se afecte la libre concurrencia y la interferencia de otros, cuando los participantes en los sistemas de negociación de valores de renta fija, de forma previa a la celebración de una operación sobre valores, compartan información relativa a los elementos de la misma”.

21 El artículo 7º del Decreto 1121 de 2008 modificó el artículo 1º del Decreto 1802 de 2007.

22 Modificado por el artículo 7º del Decreto 1121 de 2008.

23 Folio 231 c.a.2

24 Sentencias de 18 de septiembre de 2014, Exp. 20253. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 5 de febrero de 2015, Exp. 20720. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

25 Sentencia de 28 de mayo de 2015, Exp. 20228. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

26 En el mismo sentido, sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 20920. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

27 Sentencia del 23 de febrero de 2017, Exp. 19841. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la cual se reitera la sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 19775. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en el sentido de precisar que “no hay lugar al pago de intereses comerciales a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago”.