Sentencia 2010-00657/3718-2014 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Rad.: 25000-23-25-000-2010-00657-01 (3718-14)

Actor: Édgar Javier Morales Gamboa

Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Reconocimiento de emolumentos

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

Extractos: «V. Consideraciones de la Sala.

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al actor le asiste el derecho al pago de horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y pago de los descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios, domingos y festivos, así como la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales, en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir de la base de 190 horas mensuales o 220. De igual forma, establecer lo relativo a la nulidad de los dos actos administrativos mencionados por el actor, y a la inclusión del término adicional pedido por este.

5.3. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

5.3.1. De la transformación del Cuerpo Oficial de Bomberos en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 1948,(1) se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.

Posteriormente, Ley 322 de 1996, “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones”, derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman dicho sistema(2).

Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 21 de agosto de 2012, “por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia”, y derogó expresamente la Ley 322 de 1996.

Ahora bien, el concejo de Bogotá expidió el acuerdo 257 de 30 de noviembre de 2006, “por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, distrito capital, y se expiden otras disposiciones”, que, en su artículo 51, modificado por el artículo 29 del acuerdo distrital 546 de 2013, previó:

Integración del Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia. El Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia está integrado por la Secretaría Distrital de Gobierno, cabeza del Sector, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP, el cual dará soporte técnico al sector, la unidad administrativa especial sin personería jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por las siguientes entidades adscritas (...) (resalta la Sala).

A su vez, el parágrafo 1º del artículo 52 de acuerdo 257 de 2006(3) se refirió a las funciones y naturaleza jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos así:

El Cuerpo Oficial de Bomberos estará organizado como una Unidad Administrativa Especial del orden Distrital del sector central, de carácter eminentemente técnico y especializado, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal y se denominara Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; tendrá por objeto la prevención y atención de emergencias e incendios y las siguientes funciones básicas (...) (destaca la Sala).

Seguidamente, el alcalde mayor de Bogotá expidió los Decretos distritales 540,(4) 541(5) y 542(6) de 2006,(7) a través de los cuales se suprimieron cargos de la secretaría de gobierno distrital, entre los cuales, se encontraban los correspondientes al Cuerpo Oficial de Bomberos(8), se determinó la estructura organizacional y funciones de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB),(9) se estableció la planta de personal de la mencionada Unidad(10) y se dispuso que los titulares de los empleos que desempeñaban en el Cuerpo Oficial de Bomberos, serían incorporados en la planta de cargos de la Unidad Administrativa Especial, sin solución de continuidad, y conservando los derechos adquiridos(11).

Con base en lo anterior, se tiene que, a partir del 1º de enero de 2007, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dejó de ser parte de la estructura de la secretaría de gobierno de Bogotá y pasó a ser una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal, es decir, que depende directamente de la administración central de Bogotá.

De igual modo, al transformarse el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en Unidad Administrativa Especial, se preceptuó que se debían respetar los derechos adquiridos de los empleados que estaban vinculados con anterioridad al 1º de enero de 2007 y serían vinculados a la UAECOBB sin solución de continuidad.

5.3.2. Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Al respecto, se tiene que la Ley 6ª de 1945,(12) en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales.(13) Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2º(14) de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la norma precitada, en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó:

Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Dentro de los empleados a que se refirió el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado,(15) que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo:

(...) sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22:

1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades:

a) Empleos de tiempo completo, como regla general;

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya (destaca la Sala).

Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978, también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, prevé la jornada máxima de trabajo así:

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

(...) (Resaltado de la Sala).

Conforme a lo anterior, las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta Sección, en Sentencia de 12 de febrero de 2015,(16) determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil, y, por lo tanto, su jornada es de 44 horas semanales.

5.3.3. Horas extras y el límite dispuesto por el artículo 4º del acuerdo 3º de 1999 del concejo de Bogotá. Las horas extras corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978 así:

“ART. 36.—De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.

e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

“ART. 37.—De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

Empero, los empleados públicos del Distrito Capital, además de cumplir los requisitos para que proceda el pago de las horas extras, tal como lo consagran los artículos transcritos, deben colmar lo dispuesto en el inciso final del artículo 4º del acuerdo 3º de 1999 del concejo de Bogotá, modificado por el artículo 3º del acuerdo 9º de ese mismo año,(17) el cual prescribe:

Horas extras, dominicales y festivos: Para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario” (destaca la Sala).

Con base en lo anterior, se infiere que los empleados públicos del Distrito Capital no pueden devengar por concepto de horas extras un valor superior al 50% de lo que perciban por asignación básica mensual.

5.3.4. Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.

Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispuso:

De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

De acuerdo con la anterior norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, ya que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas.(18)

Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece:

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (negrilla de la Sala).

Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

5.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. Al partir de que, en cuanto a la forma de realizar su actividad no existe controversia, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en Sentencia de 12 de febrero de 2015, de que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino más bien de carácter continuo y permanente.

Por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral (previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978) no le corresponde, sino el ordinario de 44, ya que falta una regulación especial en torno a esta materia.(19) Así las cosas, el trabajo efectuado más allá de la frontera de las 44 horas semanales, debe ser retribuido de forma digna y justa, en aplicación de principios de igualdad y proporcionalidad como lo consagra el artículo 53 superior, para no vulnerar derechos laborales. De ahí que esta Corporación(20) haya expresado que del tenor de los artículos 33 y 35 del Decreto 1042 de 1978 emerge que la jornada laboral de los bomberos se considere mixta y se desarrolle por el sistema de turnos (24 horas trabajo por 24 de descanso) que se liquida con la aplicación de las 44 horas semanales; de manera que estas multiplicadas por 52 semanas y divididas entre 12 meses que tiene el año, arroja un total de 190 horas al mes, que, para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida), es la base para determinar el valor de la hora ordinaria, aserto con el que coincide el demandante y discrepa la otra parte en la alzada.

En este orden de ideas, en folio 55, puede observarse en la certificación de tiempo de servicios y salarios del demandante, expedida por la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, adjunta al oficio de 3 de diciembre de 2009, el siguiente cuadro:

AñoRecargo ordinario nocturno 35%Recargo festivo diurno 200%Recargo festivo nocturno 235%
No. HorasValorNo. HorasValorNo. HorasValor
20071654$2.173.241376$ 2.822.223390$ 3.437.017
20081756$2.640.808420$3.599.348408$4.112.075
20091472$2.279.997342$3.016598348$3.609.478

Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, como lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita y, sobre todo, cuando la entidad accionada reconoce que ha pagado recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno. Sobre esto último, en el cuadro no se hace mención del número de horas mensuales que se tuvo en cuenta para los pagos; pero en el informe técnico, antes aludido (fl. 55), se consignan las siguientes fórmulas:

Recargo ordinario nocturno= Asignación Básica Mensual / 240 x 35% x # horas laboradas. (Calculado de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.)

Recargo festivo diurno = Asignación Básica Mensual / 240 x 200% x # Horas laboradas. (Calculado de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.)

Recargo festivo nocturno= Asignación Básica Mensual / 240 x 235% x # Horas laboradas. (Calculado de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.).

Lo anterior significa que el pago de los distintos recargos los efectuó la accionada sobre 240 horas mensuales, y no 190, para fijar el valor de la hora ordinaria, sin reconocer, en esa medida, las horas extras, pues consideró que estos eran más beneficiosos para el empleado, ya que en ningún caso se podría realizar un pago que excediera las 50 horas extras mensuales(21).

Sobre el particular, la Sentencia de 12 de febrero de 2015, citada en páginas anteriores, en torno a las horas extras, en un caso similar al que se examina, dijo(22):

(...)

Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el actor, expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos(23) de la que se desprende que trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales(24).

De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria(25), es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo.

Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente.

Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006(26), conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.

No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas.

Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.

Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor.

(...)

En este orden de ideas, es de recibo la tesis del actor en su apelación, en el sentido de modificar el ordinal tercero de la parte dispositiva del fallo impugnado, para que se le reconozca y pague a este el trabajo que exceda de 190 horas mensuales, como horas extras (diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias, festivas nocturnas) laboradas a partir del 1º. de enero de 2007.

Por otro lado, como en el presente asunto no existe prueba documental en que conste de manera expresa y categórica el número de horas extras trabajadas en el mes por el demandante, sino que solo hay un cuadro que tiene el registro de las secciones en que prestó los servicios, en folio 81,(27)—debe entenderse por sección los turnos en días pares e impares—; es decir, que le correspondió tres turnos en una semana (72 horas) o cuatro en otra (96 horas), de 24 horas por 24 de descanso, para un total de 360 horas mensuales, lo cual supera el tope legal de las 190 horas.

Dada esta premisa, en armonía con la línea trazada en la Sentencia de 6 de julio de 2017, atrás identificada, se deben descontar las 50 horas que se pueden reconocer, conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y las restantes 120 ya se encuentran saldadas con los 15 días de compensatorio (120/8=15).(28)

Por ende, en disenso con el impugnador de la parte accionante, y en consenso con el fallo de primer grado, así como con la apelación de la accionada y el Ministerio Público, estima la Sala que no hay lugar al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras, a partir del 1º de enero de 2007, en tanto equivaldría a un doble reconocimiento.

Lo anterior porque, según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978,(29) además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, le asiste razón al a quo en denegar esta pretensión, por comprobarse que ese beneficio ya fue concedido.

Por otra parte, como al accionante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), pero sobre la base de 240 horas mensuales, como consta en el informe técnico visible en el folio 55, se debe, como lo solicita en la apelación el actor, modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, según como se explicó en precedencia.

Igualmente, se ha de proceder respecto del reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del accionante; y, por lo tanto, se efectuará el reajuste de los dominicales y festivos laborados con este último cálculo.

En cuanto a las primas de servicios, vacaciones y de navidad, vacaciones y bonificación por servicios prestados, no se tendrán en cuenta las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados, ya que los Decretos 1042 y 1045 de 1978 no las prevén como factores salariales para su liquidación, en particular, en su orden, los artículos 46 y 59, y 17 y 33. En tal virtud, cabe señalar, en coincidencia con el Ministerio Público, que al no haber lugar a su reliquidación, se aclarará en este sentido el ordinal cuarto de la sentencia apelada. No se ordenará descuento de lo que se haya pagado por tales conceptos, pues no aparece demostrada la mala fe por parte del actor, en los términos del artículo 83 superior, en armonía con el artículo 138, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo.

Por lo que hace a la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c) y d), establece como factor salarial para su liquidación, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para el cálculo y pago. En consecuencia, se confirmará el ordinal quinto del fallo censurado.

Acerca de los apartes pertinentes de los oficios de 3 de diciembre de 2009, radicado 2009 EE 9536, suscrito por la suddirectora de gestión corporativa de la UAECOBB, y sus respectivos anexos, que no accedió a las peticiones laborales, a partir del 1º de enero de 2007; y de 8 de febrero de 2010, OAJ-2010-322, emitido por el director de la misma entidad, en el que se resuelve de manera desfavorable el recurso de reposición y se declara agotada la vía gubernativa, cuya nulidad solicita el accionante, estima la Sala que procede declararla, como se hará en la parte dispositiva de la presente providencia.

Lo anterior, por cuanto el análisis realizado frente a los actos declarados nulos por el fallador de primer grado, vale decir, el oficio 20093330428171 de 18 de noviembre de 2009, del director (e.) de gestión humana de la secretaría de gobierno distrital de Bogotá, y la Resolución 88 de 21 de enero de 2010, dictada por el titular de la misma dependencia, aplica por su plena identidad con los oficios de 3 de diciembre de 2009 y 8 de febrero de 2010, antes precisados.

Respecto de la petición del demandante de que se le reconozca lo que le corresponda por el tiempo laborado entre el 3 de noviembre y el 31 de diciembre de 2006, se encuentra que operó el fenómeno de la prescripción trianual, previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969(30), toda vez que la respectiva solicitud fue presentada el 4 de noviembre de 2009, como se observa en la parte superior derecha del escrito (fl. 49). Por ende, así se declarará en la parte dispositiva de este fallo.

En suma, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de confirmarse de manera parcial la sentencia de primera instancia (ordinales primero, segundo, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la parte decisoria) que accedió en parte a las súplicas de la demanda; pero se modificarán sus ordinales tercero y cuarto. Por otra parte, se adicionará el fallo impugnado en el sentido de declarar la nulidad de los oficios de 3 de diciembre de 2009 y 8 de febrero de 2010, de la UAECOBB, y la prescripción de lo reclamado entre el 3 de noviembre y 31 de diciembre de 2006.

Por último, en razón a que la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez intervino como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección A) en la Sala de decisión de la sentencia objeto del recurso de apelación que se resuelve mediante la presente providencia, en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy 141 del Código General del Proceso, se encuentra impedida para conocer la controversia en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la Sentencia de 10 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección A), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Édgar Javier Morales Gamboa contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, conforme a la parte motiva.

2. Modifícase el ordinal tercero de la parte dispositiva del fallo apelado, en el sentido de condenar a que a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a reconocer, liquidar y pagar al señor Morales Gamboa el trabajo suplementario que exceda las 190 horas mensuales, y no de 240, en la modalidad de horas extras que corresponda (diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias y festivas nocturnas), a partir del 1º de enero de 2007, de acuerdo con la motivación.

3. Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria de la aludida providencia de 10 de octubre de 2013, en el sentido de que para la liquidación de las primas de servicios, vacaciones, de riesgo y de navidad, vacaciones, y bonificación por servicios prestados, no se tendrán en cuenta las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados, por lo señalado en la parte motiva.

4. Adiciónase la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:

4.1. Declárase la nulidad de la parte que corresponde al actor, del oficio de 3 de diciembre de 2009, radicado 2009 EE 9536, suscrito por la suddirectora de gestión corporativa de la UAECOBB, y su respectivo anexo, que no accedió a las peticiones laborales causadas a partir del 1º de enero de 2007; y de 8 de febrero de 2010, OAJ-2010-322, emitido por el director de la misma entidad, con fundamento en lo expuesto en precedencia.

4.2. Declárase la prescripción de los derechos reclamados por el señor Édgar Javier Morales Gamboa por el tiempo laborado entre el 3 de noviembre y el 31 de diciembre de 2006, por los motivos indicados en la presente decisión.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

1. “Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones”.

2. Letra a) artículo 6º.

3. Suprimido por el artículo 30 del Acuerdo 546 de 2013. “ART. 30.—Suprimir del artículo 52 del Acuerdo 257 de 2006, la función básica de prevención y atención de emergencias y por ende el literal b) ibídem, con excepción de las funciones asignadas a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá”.

4. Modificado por los Decretos 646 de 2011 y 611 y 612 de 2014.

5. Derogado por el Decreto 555 de 2011.

6. Derogado por el Decreto 189 de 2008

7. Derogado por el Decreto 189 de 2008, el cual a su vez fue derogado por el Decreto 559 de 2011.

8. “Artículo 1º del Decreto 540 de 2006. “ART. 1.—Suprímanse los siguientes cargos pertenecientes a la planta global de empleos de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá:
(...)
PAR.—Los servidores públicos titulares de los cargos que por el presente se suprimen, serán incorporados sin solución de continuidad y conservarán los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley de conformidad con lo previsto por el parágrafo primero del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital”.

9. Ver Decreto 541 de 2006.

10. Ver Decreto 542 de 2006.

11. Artículo 1º del Decreto 542 de 2006. “PAR.—Los servidores públicos titulares de los cargos que fueron suprimidos de la Dirección Cuerpo Oficial de Bomberos en la Secretaría de Gobierno, serán incorporados en los cargos creados en el presente Decreto, sin solución de continuidad y conservarán los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley de conformidad con lo previsto por el parágrafo primero, artículo 31 del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Honorable Concejo Distrital.

12. “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.

13. Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas.

14. “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unida-des de Apoyo que requieran los diputados y Concejales”.

15. Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

16. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de febrero de 2015, radicación 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Omar Bedoya, Bogota, D.C. - Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

17. “Por el cual se dictan algunas medidas en materia salarial para el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”.

18. Artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951 y 131 del Decreto 991 de 1974.

19. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda Sentencia de 2 de abril de 2009, radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira:”(...)La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto 1042 de 1978 (...)”.

20. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de marzo de 2017, radicación 25000 23 25 0002010 00450 01 (2706-2015), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, actor: Jorge Enrique Meza López, demandado: Distrito Capital- secretaria de gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

21. Decreto 1042 de 1978, artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
(...)
d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: “En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales”.

22. Retomada en Sentencia de 6 de julio de 2017, con ponencia de quien funge como tal en el presente proceso, Exp. 25000 23 25 000 2012 00476 01 (0204-2014).

23. Folios 84 a 86.

24. Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

25. Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la jornada ordinaria al mes (190).

26. Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor elevó la reclamación en sede administrativa el 27 de noviembre de 2009 (fls. 26 a 28), interrumpiendo de esta forma la prescripción prevista en el Decreto 102 del Decreto 1848 de 1969.

27. Certificación de la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, sin fecha.

28. Decreto 1042 de 1978, artículo 36, letra e). “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”.

29. Decreto 1042 de 1978, artículo 39. “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

30. Artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral.