Sentencia 201000674 de noviembre de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 080012331000201000674-01

Número interno: 1446-2012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Diego Alfonso Ávila Pinilla

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de su pensión.

No obstante, previo a resolver la cuestión planteada, debe la Sala establecer si i) hubo indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto de la bonificación por compensación y la prima de actividad; y si ii) operó la prescripción cuatrienal respecto de la prima de actualización.

1. Del agotamiento de la vía gubernativa respecto de la bonificación por compensación y la prima de actividad.

1.1. De la vía gubernativa como requisito de procedibilidad.

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida(5).

Por otro lado, la vía gubernativa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos.

Ahora bien, el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, establece que se agota la vía gubernativa cuando: i) contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja.

Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la ley señala algunos modos de impugnar, que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración.

No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas, la persona que acude ante el juez contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación(6).

En este orden de ideas, debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.

1.2. Del cumplimiento en el presente asunto del requisito de “agotamiento de vía gubernativa”.

Para determinar si en el caso concreto se cumplió con el requisito mencionado, resulta necesario examinar tanto la petición que elevó el demandante en sede administrativa, como lo solicitado por él ante esta jurisdicción.

En efecto, mediante derecho de petición del 19 de marzo de 2005(7), el actor le solicitó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional (oficina de prestaciones sociales), el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización indexada, desde el 1º de enero de 1992, hasta el 31 de diciembre de 1995.

A través de la Resolución 2879 del 12 de septiembre de 2005(8), la entidad demandada resolvió “declarar que no procede el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de la prima de actualización, reajuste de pensión e indexación, a favor del subteniente (R) Diego Alfonso Ávila Pinilla”.

Vistos el contenido de las solicitud que presentó el demandante en sede administrativa, la respuesta de la entidad y el objeto de la demanda; la Sala concluye —como lo hizo el tribunal de instancia— que en este caso el actor no cumplió con el requisito de procedibilidad respecto de la bonificación por compensación y la prima de actividad, emolumentos cuyo reconocimiento y pago sí solicitó en sede judicial.

Empero, el apelante afirma que si bien no agotó la vía gubernativa en los términos ya señalados, en el proceso de conciliación prejudicial que se adelantó en la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitó el reconocimiento y pago de los conceptos tales como “el derecho a una bonificación por compensación debidamente indexada prima de actividad y reliquidación de la pensión”.

En efecto, a folios 15 y 16 del expediente obra constancia de solicitud de conciliación extrajudicial Nº 0034-2010, en la cual quedó consignado:

“1. Que el solicitante a través de apoderado, presentó solicitud de conciliación prejudicial el día 30 de mayo de 2010.

2. Que las pretensiones de la solicitud son las siguientes: que se declare la nulidad de la Resolución 2879 del 12 de septiembre de 2005, mediante el cual se declaró la improcedencia de la solicitud de reconocimiento, reajuste de pensión e indexación a favor del señor Diego Alfonso Ávila Pinilla, emanada del Ministerio de Defensa y el pago de la prima de actualización indexada, el reconocimiento y pago de reajuste de la asignación a partir del 1º de enero de 1992, bonificación por compensación de acuerdo con lo indicado, en la Ley 420 del 5 de enero de 1998 y el reconocimiento y pago de la prima de actividad”.

Advertido lo anterior, la Sala estima que si bien el demandante no agotó la vía gubernativa respecto la bonificación por compensación y la prima de actividad, si reclamó a la administración tales emolumentos cuando solicitó ante la procuraduría respectiva, el trámite de la conciliación extrajudicial. De este modo, la Nación –Ministerio de Defensa, con anterioridad a la iniciación de este proceso, fue advertida de lo pretendido por el actor, y en sede administrativa tuvo la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre dichas solicitudes el cual, finalmente, no se logró.

Así las cosas, considerando el derecho al acceso a la administración de justicia y el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades; toda vez que la entidad demandada no fue sorprendida de lo que iba a ser puesto en consideración por parte del accionante en esta instancia judicial, la Sala –previo análisis de fondo-, determinará si al demandante le asiste o no el derecho a percibir la bonificación por compensación y la prima de actividad.

2. De la Bonificación por Compensación.

Sobre este tema, se reiterará la jurisprudencia de la Sección tal y como pasa a exponerse(9).

2.1. Normativa aplicable:

La bonificación por compensación, a que alude el recurrente fue prevista así:

• El Decreto 2072 del 21 de agosto de 1997 dispuso:

“ART. 1º—Créase para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para los oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una bonificación por compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes.

PAR.—Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo”.

• La Ley 420 del 05 de enero de 1998, estableció:

“ART. 1º—Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los decretos leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la fuerza pública en servicio activo.

PAR.—Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la fuerza pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”.

• El Decreto 58 de enero 10 de 1998, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en el artículo 39 preceptúa:

“En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante (el Decreto) 2072 de 1997”.

Del contenido de las normas transcritas se establece que el Decreto 2072 de 1997 creó la bonificación por compensación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para los oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 16 de enero de 1997; dándole un carácter permanente y constituyéndolo como factor salarial aplicable también a las asignaciones de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes.

Por su parte la Ley 420 de 1998, dispuso que la bonificación por compensación se incluye como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, al 31 de diciembre de 1996, pero deja como previsión en el parágrafo, que desaparecerá como tal si se incorpora al sueldo básico del personal de la fuerza pública en servicio activo, o a la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 58 de 1998, mediante el cual fija los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y de la Policía Nacional, estableciendo que, la bonificación por compensación hará parte de la asignación básica mensual, en atención a lo establecido en la Ley 420 de 1998, igualmente surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1998 y deroga entre otras el Decreto 2072 de 1997.

Del anterior recuento normativo, se infiere que la bonificación por compensación fue incorporada a la asignación básica mensual de los miembros de la fuerza pública, tanto activos como retirados, a partir del 1º de enero de 1998 y por lo tanto desapareció como bonificación.

Al respecto el Consejo de Estado - Sección Segunda, al entrar a estudiar la legalidad del artículo 40 del Decreto 058 de 1998, en sentencia de 10 de abril de 2008(10), señaló:

“’De lo reseñado se obtiene que la bonificación por compensación no desapareció del patrimonio de los beneficiarios, sino que se integró como parte de la asignación básica mensual, entiéndase como beneficiarios: no solo los miembros activos de las Fuerzas Militares, sino las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales, a quienes se aplica el mismo comportamiento en la liquidación dando cumplimiento así a la Ley 420 de enero de 1998, que previó que la bonificación podría incorporarse al sueldo básico y eso fue lo que hizo el artículo 39 del Decreto 058 de 1998 al señalar “En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997’.

De contera que, no podría el gobierno nacional mantener la bonificación por compensación en las condiciones inicialmente creadas, cuando la misma entra al patrimonio de la población destinataria como parte de la asignación básica mensual, si esto se permitiera, se estaría autorizando el pago doble por el mismo concepto. Ahora, anular el artículo 40 del Decreto 58 de 1998, que deroga el decreto que crea la bonificación por compensación, mantendría vigente el artículo 39 de la misma preceptiva, dando lugar a la situación previamente planteada.

En conclusión, el Gobierno Nacional dentro de su competencia regulo en debida forma y acorde con la ley el tema de la bonificación por compensación, no hubo extralimitación de funciones; además es necesario reiterar que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal”(11).

En este orden de ideas, se reitera que el emolumento en comento desapareció como tal y fue derogado al darse los presupuestos que para el efecto había establecido en el parágrafo 1º de la Ley 420 de 1998, en otras palabras, al haberse incluido dentro del salario básico o de la asignación de retiro, según el caso, la pretendida bonificación, por lo tanto no se requiere “desvirtuar la vigencia de la ley”. Al respecto esta Sección, ha manifestado(12):

“(...).

El marco normativo pertinente para realizar el análisis está formado por el Decreto 2072 de 21 de agosto de 1997 expedido por el Gobierno Nacional que creó una bonificación por compensación, con carácter permanente que constituiría factor salarial para efectos de determinar primas, cesantías, asignación de retiro y pensiones para los oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la policía.

Posteriormente, el 5 de enero de 1998, el Congreso de la República expidió la Ley 420 de 1998 que incluyó como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de oficiales y suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que ostentaran tal calidad para el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que fue reconocida a los miembros en servicio activo con el Decreto 2072 de 1997. También menciona esta ley en el parágrafo del artículo 1º, que si dicha bonificación es incluida en el salario básico de los miembros en servicio activo, se hará lo mismo para la asignación de retiro y pensiones, desapareciendo así como bonificación.

Por su parte, el Decreto 058 de 1998, por el cual se fijaron los sueldos básicos para los miembros de las Fuerzas Militares para ese año, en su artículo 39 dice que incluyó dentro de la asignación básica el valor correspondiente a bonificación por compensación creada en el Decreto 2072 de 1997.

Ahora bien, para dar respuesta a los argumentos de la apelación es necesario resaltar, en primera medida, que si el demandante no está de acuerdo con el cálculo que se hace en los decretos 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 2737 de 17 de 2001 y 745 de 2002, que fijan los sueldos para los respectivos años y cree que en ellos, no se está incluyendo el monto que corresponde a la partida computable; debe interponer entonces, una acción de simple nulidad en contra de tales decretos, para que la jurisdicción del contencioso administrativo haga el respectivo control de legalidad y decida si declara su nulidad o no, pues mientras dichas normas estén vigentes, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, únicamente puede ceñirse a las disposiciones normativas allí contempladas.

En lo que respecta a que los artículos 39 y 40 del Decreto 058 de 1998 solo mencionan el Decreto 2072 de 1997 y no la Ley 420 de 1998, en lo que tiene que ver con la desaparición del bono como tal, su inclusión en el salario básico y la derogatoria misma de la norma anterior; decide la Sala, que a pesar de que la mención no se haga taxativamente, el parágrafo del artículo primero de la Ley 420 de 1998 es muy claro cuando afirma que en caso tal que aquel beneficio sea incorporado al sueldo básico del personal de la fuerza pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro.

Con la existencia de esa norma no era necesario la incursión de la ley en el artículos 39 del Decreto 058 de 1998 pues ya la situación se había contemplado de manera clara y expresa.

Como se advierte, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 establece claramente que cuando el bono sea incorporado al sueldo básico de los miembros de la fuerza pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro. Por lo que no era necesario la incursión de la ley en el artículos 39 del Decreto 058 de 1998 pues ya la situación se había contemplado de manera clara y expresa.

(...)”.

Siendo ello así, colige la Sala que la bonificación por compensación, fue incorporada en el salario básico del personal de la fuerza pública en servicio activo.

Teniendo en cuenta los planteamientos anteriormente relacionados la Sala en esta instancia, negará la pretensión del demandante encaminada al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación.

3. Prima de actividad.

Tal y como lo ha considerado esta Subsección(13), la prima que se estudia se encuentra regulada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 así:

“Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones” (destacado fuera del texto).

El artículo 4º ibídem definió como empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional:

“Denomínase empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda” (destacado fuera del texto).

En este sentido, los beneficiarios de la prima de actividad son los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se encuentren en ejercicio de sus funciones. De ahí la denominación de “prima de actividad”.

Cabe precisar que el demandante no explicó en la demanda ni en el recurso de apelación, los sustentos de hecho y de derecho que soportan su pretensión de reconocimiento y pago del emolumento en cita.

Con todo, se encuentra probado en el proceso que el actor no se encuentra desempeñando sus funciones, toda vez que mediante la Resolución 2971 de 17 de noviembre de 1982, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de invalidez, lo que indica que el señor Ávila Pinilla se retiró del servicio en esa época.

Nótese además que dicha prima fue creada en 1990. Es decir, con posterioridad al cese del demandante en el ejercicio de sus funciones.

Los anteriores argumentos, son suficientes para negar la petición de reconocimiento y pago de la prima de actividad, solicitada por el apelante.

Procede entonces al análisis de la prima de actualización, para determinar si el derecho a percibirla se encuentra prescrito.

4. De la prima de actualización. Prescripción cuatrienal.

4.1. De la prima de actualización.-

El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normativa que estuvo acorde con el plan quinquenal para la fuerza pública, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “Conpes”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización solo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, Expediente 9923, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, Expediente 11423, magistrada ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la fuerza pública.

4.2. De la prescripción.

Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

La Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la fuerza pública en servicio activo, mediante los decretos mencionados. Que estos fueron declarados nulos por esta corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio.

Es pertinente aclarar que la ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Ese tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

En este caso no puede aducirse que a la fecha de expedición de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la obligación se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, como se indicó inicialmente, tales preceptos solo consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo y solo con el fallo de 14 de agosto de 1997(14), la Sección Segunda accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por lo que los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban.

En conclusión, es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización solo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.

4.3. Del reconocimiento de la prima de actualización para el año 1992.

El artículo 15 del Decreto 335 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no extendió tal beneficio a los retirados, quedando durante ese año por fuera del reconocimiento. Este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

En atención a lo anterior, y de conformidad con la aclaración que esta corporación hizo en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 3 de diciembre de 2002, con ponencia del doctor Reynaldo Chavarro Buriticá, debe la Sala precisar que el reconocimiento de la prima de actualización procede a partir del 1º de enero de 1993, fecha de vigencia del Decreto 25 de 1993, que derogó el Decreto Legislativo 335 de 1992, el mismo que había consagrado por primera vez tal beneficio, como este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, los efectos se aplicarán en toda su extensión durante el término de vigencia. Entonces, el derecho solamente nace después de las sentencias que declararon la nulidad de los apartes pertinentes contenidos en los decretos 25, 65 y 133 proferidos para los años 1993, 1994 y 1995, respectivamente.

En ese orden, en la sentencia en referencia, se precisó:

“El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus arts. 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 25 de 199; este lo fue por el decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995, conforme a reconocida competencia constitucional del gobierno y en cada uno de ellos se ratificó la prima de actualización durante sus respectivas vigencias.

...”.

“Pues bien, el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización solo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubieran devengado en el servicio activo y el mismo fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

A su vez según el parágrafo del artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992, la nivelación de que se trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1995 y desarrollo de esta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992” (se destaca).

De lo anterior se concluye que el personal retirado no tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización para el año 1992.

5. Caso concreto.

Ahora bien, teniendo en cuenta el fenómeno prescriptivo que tiene efectos sobre el reconocimiento de la prima de actualización del personal retirado de la fuerza pública, es pertinente verificar el momento de presentación de la solicitud ante la entidad accionada con el fin de determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de esta prestación en los términos solicitados.

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se observa que i) mediante la Resolución 2971 del 17 de noviembre de 1982, el Ministerio de Defensa le reconoció y ordenó pagar la pensión de invalidez a favor del señor Ávila Pinilla(15), ii) el demandante solicitó el reconocimiento de la prima de actualización el 19 de marzo de 2005(16), es decir con posterioridad a los 4 años siguientes a los términos de ejecutoria de las sentencias proferidas por esta corporación que declararon la nulidad de las expresiones que impedían al personal retirado acceder a esta prestación, es decir después del 19 de septiembre de 2001 y del 24 de noviembre del mismo año. En consecuencia, prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995.

En lo concerniente al reconocimiento de la prima de actualización para el año de 1996 y en adelante, cabe anotar que tampoco procede, pues la prestación en referencia solo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carácter transitorio.

La prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la fuerza pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones.

En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

En torno a este punto, la precitada sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 3 de diciembre de 2002, con ponencia del doctor Reynaldo Chavarro Buriticá, aclaró lo siguiente:

“Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, ‘hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992’, según se lee en los respectivos artículos, que enseguida se transcriben:

(...).

En orden a la segunda acusación, encaminada a que se deje sin efectos la sentencia en cuanto confirmó la denegación de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1996, la Sala considera que esta prima fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública con respecto al grado de General (art. 1º), con efecto a partir del 1º de enero de 1996, y derogó expresamente el Decreto 133 de 1995, último de los que establecieron la prima de actualización (art. 39).

Acertó, entonces, la Subsección sentenciadora al denegar la prima de actualización para los meses posteriores a diciembre de 1995”.

Finalmente, cabe anotar que no es acertado el razonamiento del demandante según el cual, la prima de actualización, al ser una prestación periódica no caduca, en tanto que una cosa es la prescripción y otra, muy distinta el fenómeno jurídico de la caducidad.

En este caso concreto resulta claro para la Sala que, por la naturaleza y la regulación normativa y jurisprudencial dada a la “prima de actualización”, en este caso concreto operó la prescripción en consideración a la fecha en que el demandante presentó la solicitud en sede administrativa, sin que le sea dable zanjar el paso del tiempo acudiendo ante el juez de lo contencioso administrativo.

En este orden de ideas, la Sala revocará parcialmente la sentencia del a quo en tanto declaró probada la excepción de inepta demanda —respecto de las pretensiones de reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y la prima de actividad, y se inhibió para conocer el fondo del asunto—, para en su lugar, negar dichas solicitudes. En lo que tiene que ver con la prima de actualización, comoquiera que en este caso prescribió el derecho a percibirla, el proveído impugnado será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE el numeral 1º de la sentencia de 7 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, en tanto que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones de reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y la prima de actividad, formuladas por el señor Diego Alfonso Ávila Pinilla dentro del proceso de la referencia, y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo de las mismas; por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. En su lugar,

NIÉGANSE las solicitudes de reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y de prima de actividad, formuladas por el demandante.

2. En lo demás, y por las razones expuestas, CONFÍRMASE la sentencia de 7 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por Diego Alfonso Ávila Pinilla contra la Nación - Ministerio de Defensa.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(5) Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 3 de febrero de 2011, Exp. 880 de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 15 de julio de 2010. Exp. 0426 de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292 de 2008, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991. C.P. Clara Forero de Castro. Exp. S-145. Actor: Financiera Colpatria.

(7) Folios 8 y 9.

(8) Folios 12 y 13.

(9) En esta oportunidad, se reiterarán algunas de las consideraciones que fueron consignadas en varios fallos, entre otros en el de 16 de abril de 2009, dictado por la Subsección B, de la Sección Segunda, dentro del proceso Nº (1640-08), promovido por Álvaro Quintero Afanador. (C.P. Bertha Lucía Ramírez).

(10) Exp. 2006-00017-00 (N.I. 0299-06), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(11) Consejo de Estado - Sección Segunda, Sentencia 0299-06, Exp. 2006-00017-00, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Abril 10 de 2008.

(12) Consejo de Estado - Sección Segunda, Sentencia 4628-04, Exp. 2002-02841-01, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Mayo 17 de 2007.

(13) En ese sentido, la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010, dentro del Exp. 0463-2010.- Actor: Alberto Pereira Suárez, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(14) Exp. 9923, actor: César Alberto Granados, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(15) Así se precisa en los considerandos de la Resolución 2879 de 2005 (fl. 12).

(16) Esta es la fecha de la petición sin que en el expediente obre constancia del día en que la misma fue radicada.