Sentencia 2010-00680 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Expediente 52001-23-31-000-2010-00680-01

Acción Popular

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Actora: Carmenza Tez Juagibioy y otros.

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

Conoce la Sala del recurso de apelación oportunamente interpuesto por la señora Carmenza Tez Juagibioy y otros, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2010 ante la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos de Pasto, la señora Carmenza Tez Juagibioy, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra el Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Instituto Nacional de Vías —Invías—, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con un ambiente sano, equilibrio ecológico y manejo racional de recursos naturales, conservación de especies animales y vegetales, defensa del patrimonio público y defensa del patrimonio cultural, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

“Por los graves e irreversibles impactos que este mega proyecto vial va a causar al ambiente, a los 14 pueblos indígenas del Putumayo, etnia afrodescendiente y en general a toda la población del pie de monte amazónico, solicito al señor juez se tomen las siguientes:

1) Se inaplique la Resolución 2170 de fecha diciembre 5 de 2008, “Por el cual se otorga licencia ambiental” expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2) Se suspenda de manera definitiva los inicios del tramo vial variante San Francisco–Mocoa.

3) Se ordene al Invías realizar la reingeniería, reestructuración y mantenimiento de la vía actual que conduce de San Francisco a Mocoa tal como lo propuso el antiguo Ministerio de Medio Ambiente en el año 1996, pues esta obra generaría menos costos, endeudamiento externo para la Nación y menor impacto ambiental a comparación del grave e irreversible impacto ambiental, social y cultural que se va a causar con la construcción de una nueva vía.

4) Se ordene al Invías que toda la maquinaria y los planes de manejo ambiental destinados para la variante San Francisco–Mocoa se disponga para la reestructuración y mejoramiento de la vía actual que conduce de San Francisco a Mocoa”.

1.2. Los hechos.

En síntesis, la actora narró los siguientes:

1.2.1. En 1996 el Invías inició el trámite de la licencia ambiental para la construcción de la variante San Francisco – Mocoa, presentando al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial un diagnóstico ambiental de alternativas elaborado por Hidroestudios S.A.

1.2.2. El Ministerio de Medio Ambiente mediante Auto 125 de 10 de marzo de 1997, resolvió recurso de reposición interpuesto por el Instituto Nacional de Vías, Invías contra el Auto 857 de 23 de diciembre de 1996, rechazando la alternativa de construcción de la variante San Francisco–Mocoa y lo requirió para que presentara un estudio de impacto ambiental para el mejoramiento y rehabilitación del corredor vial actual.

1.2.3. El Ministerio de Medio Ambiente en el Auto 857 de 23 de septiembre de 1996 respondió negativamente a la evaluación del diagnóstico ambiental de alternativas al considerar que se impactaría negativamente la zona de la reserva forestal protectora de la cuenca alta del río Mocoa.

1.2.4. En 1999 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Auto 202 de 25 de junio de 1999 avaló la alternativa de la variante sobre la margen derecha del río Mocoa y solicitó al Invías la presentación de un estudio de impacto ambiental.

1.2.5. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó Licencia Ambiental al tramo vial San Francisco–Mocoa, mediante la Resolución 2170 de 5 de diciembre de 2008

1.2.6. Sostienen los accionantes que, los planes de manejo ambiental y social propuestos por Invías y Corpoamazonia no garantizan la preservación del equilibrio y funcionalidad que cumplen los ecosistemas que serán intervenidos, además de que socioculturalmente el tema no ha sido abarcado en su complejidad, pues ha existido y existe desconocimiento de propiedad territorial hacia los pueblos indígenas hasta el punto de negar su existencia para continuar con la ejecución del tramo vial y explotación de los recursos naturales y mineros.

1.2.7. Alegan que el Invías omitió realizar la consulta previa con todos los pueblos indígenas del Putumayo y afrodescendientes que habitan la región, tal y como lo dispone el Convenio 169 de la OIT, violando el artículo 29 de la Constitución Política que obliga a las entidades a observar el debido proceso en los actos administrativos expedidos que afecten con sus decisiones a terceros.

1.2.8. El Ministerio del Interior y de Justicia por intermedio de la Oficina de Consulta Previa vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos inga y Kamentzá, al negar su existencia.

1.2.9. El Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Ministerio de Medio Ambiente no le suministraron a la sociedad la información suficiente ni los verdaderos alcances y efectos que tendrá esta variante, en el que se verán afectados no solo la reserva protectora de la cuenca alta del río Mocoa y las zonas boscosas aledañas sino también en caudales y la vida de las especies pesqueras de los ríos Amazonas y Putumayo.

1.3. Vinculación.

El Tribunal Administrativo de Nariño a través de auto proferido el 6 de diciembre de 2010(1), ordenó la vinculación en calidad de demandadas al Ministerio de Interior y de Justicia, Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y al Instituto Nacional de Vías.

II. Actuaciones de las personas vinculadas al proceso.

Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades vinculadas al proceso y contra quienes se dirigió el libelo inicial contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación:

2.1. Instituto Nacional de Vías, Invías.

Mediante escrito visible a folios 115 a 159 del expediente, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda realizando las siguientes manifestaciones:

El Ministerio del Interior certificó la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, igualmente el Incoder certificó que el proyecto no traspasa territorios de comunidades étnicas.

La vía Pasto–Mocoa está subdividida en cuatro tramos:

1. Pasto–Encano, vía construida en operación, la cual se pavimentará 19 km de longitud y que requiere la recuperación asfáltica.

2. Encano–Santiago, vía contraída en operación, en afirmado con 27 km y que ya está siendo pavimentado.

3. Santiago–San Francisco, vía construida en operación pavimentado, 19 km, en buen estado, necesitando de mantenimiento periódico.

4. San Francisco–Mocoa, que se va a construir, la cual tiene Licencia Ambiental y cuenta con estudio ambiental tiene información relevante y suficiente acerca de la identificación y calificación de los impactos. Adicionalmente, contiene el Plan Básico de Manejo Ambiental y Social de la Cuenca Alta del Rio Mocoa, como insumo para proponer la ampliación de la reserva forestal.

Concluyó solicitando el rechazó de todas las pretensiones de los accionantes, como quiera que el Invías en el proceso de licenciamiento ambiental del proyecto vial “variante San Francisco–Mocoa” se ajustó a lo dispuesto en la Constitución Nacional, así como, lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, Convenio 169 de la OIT, Ley 21 de 1991, Decreto 1320 de 1998 y Decreto 1220 de 2005.

2.2. Ministerio del Interior y de Justicia.

La apoderada de la entidad arguyó falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que los hechos sobre los que se pretende hacer gravitar la responsabilidad son ajenos a la competencia del Ministerio del Interior y de Justicia en los términos del Decreto 4530 de 2008, por cuanto los mismos se edifican sobre las actuaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en ejercicio de las competencias que le son predicables en materia de otorgamiento de licencias ambientales en los términos del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, así como del Instituto Nacional de Vías, en el marco de la competencia relativa a la construcción de obras de infraestructura vial.

2.3. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Mediante escrito visible a folios 446 a 457 del expediente, el apoderado de la entidad propuso las siguientes excepciones:

— Improcedencia de la acción popular para el amparo constitucional solicitado: la Resolución 2170 de 2008 por la cual se otorgó la licencia ambiental para la variante San Francisco–Mocoa, hizo una evaluación detallada de los impactos ambientales que se producirían, lo cual se ve reflejado en el concepto técnico emitido por la Dirección de Ecosistemas en relación con la reserva forestal de la Ley 2 de 1959 de la Amazonía – Reserva Forestal Protectora de la cuenca Alta del río Mocoa y las especies con veda nacional, remitido mediante memorando 2100-2-136180 de 2 de diciembre de 2008. La motivación de los actos administrativos fue suficientemente analizada con informes técnicos, pruebas existentes en el expediente, lo cual demuestra que fue seria, real y suficiente que permitió determinar cómo y por qué razón era viable la extracción que se realizó.

— Improcedencia de las pretensiones de inaplicabilidad y/o anulación de los actos administrativos: el Consejo de Estado ha sostenido que el medio idóneo para lograr la declaración de nulidad de un acto administrativo que viole o amenace violar un derecho colectivo son las acciones ordinarias y no la acción popular, y en el presente caso se pretende solucionar un problema de reestructuración y mantenimiento de una vía para negar de paso la existencia de otra nueva, problema jurídico de orden contencioso y no constitucional.

— Legalidad de las actuaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en desarrollo del proyecto aludido en esta acción: indica que los actos administrativos no vulneraron los presupuestos de eficacia, validez y ejecutividad.

2.4. Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de La Amazonía.

La corporación vinculada allegó escrito señalando que este proyecto vial obedece a una aspiración antigua de la comunidad del Departamento de Putumayo por establecer una vía de comunicación socioeconómica y comercial con la región andina, que ofrezca mayor seguridad y mejores condiciones para los usuarios de la vía.

Las condiciones ecológicas de la zona son similares a las del corredor actual. Expresó que si el área de influencia es la que se relaciona en la evaluación ambiental regional, entonces, muchas condiciones no afectan directamente el área de la reserva y en menor proporción al corredor vial.

Los pueblos amazónicos y andino–amazónicos son: Kamentsá, Inga, Kofán, Siona, Coreguaje, Murui y Kichwa, y los pueblos que no son originarios de la región y que han migrado al departamento por diferentes razones son: Pastos, Nasa, Quillacingas, Yanaconas, Emberá Catio, Emberá Chamí, Awá y Pijaos. Con respecto de las comunidades afrodescendientes, la más cercana a la vía Pasto–Mocoa y específicamente al tramo San Francisco–Mocoa es la que se localiza en Puerto Limón, en el Municipio de Mocoa, la cual se conformó por personas originarias de Barbacoas (Nariño).

En los estudios para el impacto ambiental de la pequeña central hidroeléctrica de Mocoa desarrollado por el ICEL en 1986 y el desarrollado para la estabilidad de la carretera Mocoa, Sibundoy por la Corporación Autónoma del Putumayo en 1987, han participado equipos de personal interdisciplinario, tanto de las entidades que contratan y evalúan como de las organizaciones encargadas de la formulación de los mismos, así como de las comunidades para garantizar la valoración objetiva de los posibles impactos y efectos que de ellos se pueda derivar.

No es cierta la afirmación de los demandantes según la cual “los planes de manejo ambiental y social propuestos por el Invías y Corpoamazonia no garantizan desde la parte ambiental la preservación del equilibrio y funcionalidad que cumplen los ecosistemas que serán intervenidos, socioculturalmente el tema territorial no ha sido abarcado en su complejidad, puesto que ha existido y existe desconocimiento de propiedad territorial hacia los pueblos indígenas hasta tal punto de negar su existencia para continuar con el proyecto de ejecución del tramo vial y explotación de recursos naturales y mineros”.

Las comunidades indígenas del valle de Sibundoy le solicitaron al Invías y al Banco Interamericano de Desarrollo BID, apoyo técnico y económico para conformar una zona minera indígena, lo que quedó plasmado en el PMASIS para poder suministrar material de arrastre para la construcción de la vía.

En cuanto a la inversión de los recursos económicos que por compensaciones petrolíferas recibe Corpoamazonia, dijo se han utilizado en apoyo a la formulación de Planes Integrales de Vida, ordenamiento de cuencas hidrográficas abastecedoras de acueductos, saneamiento básico en comunidades indígenas y campesinas dispersas, proyectos productivos, construcción de malocas, educación ambiental, reforestaciones protectoras, elaboración de planes de manejo de especies amenazadas, ejercicio de autoridad ambiental y de control y vigilancia de los recursos naturales, y, en la cofinanciación de plantas de tratamientos de aguas residuales, entre otros.

III. La audiencia especial de pacto de cumplimiento.

Mediante auto del 31 de marzo de 2011(2), el a quo citó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el día 26 de abril de 2011(3), diligencia que se declaró fallida por la falta de fórmulas de arreglo para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados.

IV. La sentencia impugnada.

Mediante providencia del 20 de junio de 2012(4), el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se evidencia de las actuaciones u omisiones de las entidades demandadas daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos a un ambiente sano, patrimonio público y patrimonio cultural invocados en la demanda, apoyándose en los siguientes argumentos:

El legislador quiso que el otorgamiento de licencias ambientales para ciertos proyectos estuviera restringido al campo de acción del propio Ministerio y no al de otras autoridades municipales, tales como los departamentos, municipios y corporaciones autónomas, etc., teniendo en cuenta la naturaleza de estos y la entidad del impacto que pudieran producir en el medio ambiente.

Tras citar los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1320 de 1998 que regulan la consulta previa a las comunidades indígenas o afrodescendientes concluyó que, la exigencia de consultar previamente se predica de aquellos proyectos que pretendan explotar recursos naturales dentro de su territorio, definido este como zona de resguardo o de reserva indígena, o como zona adjudicada en propiedad colectiva a las comunidades afrodescendientes y como zonas no tituladas habitadas en forma regular y permanente por estas.

Al Ministerio del Interior le corresponde certificar la presencia de comunidades indígenas y al Instituto Colombiano para la Reforma Agraria Incora la existencia de territorio legalmente constituido, certificaciones que se expedirán a solicitud del interesado en el proyecto, obra o actividad.

Sobre el daño contingente, el peligro, la amenaza o vulneración al derecho al goce de un ambiente sano, indicó que la autoridad ambiental consideró los aspectos enunciados por los demandantes y tuvo en cuenta los documentos allegados al expediente.

Precisó que, si bien en la licencia ambiental se acepta que el proyecto vial causará un impacto ambiental importante, lo cual resulta inexorable frente a cualquier proyecto de desarrollo vial, a la par, se toman las medidas para atenuarlo, exigiendo de la entidad ejecutora la realización de ciertas tareas y compromisos de orden técnico, lo cual refleja la ponderación que de los bienes jurídicos hizo el ejecutivo.

Expresó que compartía el criterio de la Procuraduría, cuando señaló que la línea que divide un proyecto ambientalmente sustentable de uno ambientalmente inviable la establece la sociedad, con la valoración que la misma efectúe sobre qué es admisible, y qué no, en términos de impactos ambientales.

La parte demandante no allegó otros estudios técnicos–científicos que controviertan las consideraciones y conclusiones del ejecutivo para autorizar el proyecto, por lo que concluyó que no se acreditó la afectación al derecho colectivo al medio ambiente que obligue a su protección o amparo.

Sobre el daño contingente, el peligro, la amenaza o vulneración al derecho a la defensa del patrimonio público sostuvo que no se han manejado de manera inadecuada los recursos públicos que se destinarían a la ejecución del proyecto, porque este aún no se materializa, así mismo en la demanda no se reprochó que en la consecución de la licencia ambiental se hayan utilizado de forma indebida los recursos públicos.

También, indicó que no se avizora que la ejecución del proyecto ponga en peligro el patrimonio público, por cuanto la finalidad que se pretende con el mismo cumple con las finalidades del estado de derecho, dirigidas al desarrollo sostenible y progreso de todas las regiones, en especial a aquella involucrada en el presente asunto, la cual se encuentra en un atraso evidente con relación a las demás zonas del país.

Sobre el daño contingente, el peligro, la amenaza o vulneración al derecho a la defensa del patrimonio cultural, manifestó que, la ejecución del proyecto en sí mismo no tiene la virtud de cambiar las costumbres de las comunidades Inga y Kamentzá, porque si esto fuese cierto, las mismas ya hubiesen sufrido esta afectación, con la existencia de la vía que en este momento atraviesa el valle de Sibundoy y por ende los territorios en donde se asientan estas comunidades.

De conformidad con el Invías el proyecto vial no atravesará la ruta milenaria Sachamates, situación que no fue controvertida por la parte demandante. Al igual, la construcción de la vía proyectada no impedirá el acceso de los habitantes de la zona a las regiones tradicionalmente han utilizado, de manera que no resultará conculcado el patrimonio cultural pues se conservará el “camino viejo” como lo denomina la población, y podrá seguir siendo utilizado de la forma hecha hasta ahora.

Adujo que tampoco se conculcó el derecho de participación de la comunidad indígena, porque se demostró la realización de audiencias en las cuales participaron los miembros de la comunidad indígena.

Sobre la consulta previa, explicó que, la Corte Constitucional le ha reconocido el carácter de derecho fundamental, señalando las reglas que deben seguirse para la realización de cualquier proyecto que pretenda realizarse en territorios pertenecientes a comunidades indígenas o afrodescendientes, precisando que se debe absolver el requisito de consulta previa, exigencia consistente en plasmar en forma real la participación conjunta de los integrantes de la comunidad y no convertirse en una mera formalidad.

El tribunal revisó las pruebas allegadas al expediente, luego de lo cual manifestó que los territorios sobre los cuales se materializa el proyecto no son territorios indígenas, no pertenecen a las comunidades Inga y Kamentzá lo cual releva de la obligación de consultarlas previamente respecto de la ejecución del proyecto.

Recalcó que se trata de predios privados objeto de derecho de dominio o de posesión sobre los cuales el Estado a través del Invías adelanta el proceso de adquisición, en razón de lo cual, no existía la obligación a cargo del instituto de consultar a las comunidades que reprochan su incumplimiento.

Expresó que, no se demostró que las zonas no tituladas estuvieran siendo habitadas en forma regular y permanente por las comunidades Inga y Kamentzá, razón por la cual la situación no se enmarcaba en la descrita por el legislador como susceptible de exigir el requisito de consultar previamente a las comunidades.

V. Recurso de apelación.

5.1. Carmenza Tez Juagibioy.

En escrito fechado el 11 de julio de 2012(5), la señora Carmenza Tez Juagibioy apeló la sentencia de instancia bajo los siguientes argumentos:

5.1.1. Sobre la existencia de las comunidades indígenas en el área del proyecto y el deber de consultar.

Sostiene que el fallo ignora la existencia de comunidades étnicas en el área del proyecto, de lo cual da cuenta el Auto 202 de 25 de junio de 1999, en el que el Ministerio de Ambiente precisó que “en el Oficio 4587 de 15 de septiembre de 1998, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Interior, certificó sobre la existencia de Pueblos Indígenas Ingas y Camentsá, en el área del proyecto”.

El Auto citado requirió al Invías para que iniciara el proceso de consulta previa con los pueblos indígenas Ingas y Kamentzá para el proyecto variante Mocoa–San Francisco.

Pronunciamientos posteriores y contradictorios del Ministerio del Interior desconocieron la existencia de las comunidades indígenas asentadas en el área del proyecto.

El 19 de junio de 2008 la Unión Temporal TAU Consultora Ambiental —Prointec— Ambiental Consultores, presentó al Invías el informe final “análisis–efectos” de la evaluación ambiental regional de la vía Pasto–Mocoa que estableció: “la segunda vertiente, tiene que ver con la particularidad de la región, relacionada con la presencia ancestral de comunidades indígenas, quienes han ocupado territorios por donde la mejora vial haría cierto tipo de uso, que en determinado momento podría llegar a desencadenar un proceso de intensificación en la alteración y pérdida de cosmovisiones culturales”.

Reiteró que en el área del proyecto sí hay presencia de comunidades indígenas, de lo cual dan cuenta los informes de la sociedad civil y los pronunciamientos de autoridades y taitas indígenas y líderes espirituales.

5.1.2. El peligro a los derechos colectivos al patrimonio cultural y al goce de un ambiente sano.

El ambiente sano para los pueblos indígenas sobrepasa la concepción de la conservación ecológica biofísica de los territorios y de su funcionaliad ecosistémica, el ambiente sano para las culturas indígenas se basa en el respeto a la madre tierra con su complejo de trascendencia espiritual y de pensamiento naturalizado como principio de vida que convierte a los seres aborígenes en parte de la naturaleza.

Afirmó que al tribunal no le importó que los 14 pueblos indígenas que habitan el Departamento del Putumayo hayan sido declarados en peligro de extinción física y cultural por la Corte Constitucional en Auto 004 de 2009, en el que ordenó la realización de un Plan de Salvaguarda Étnico para los pueblos Inga y Kamentzá.

La audiencia del 5 de marzo de 1999 no contó con la participación de los pueblos indígenas originarios ancestralmente del Putumayo, como lo son los pueblos kamentzá e Inga.

La ponderación del a quo fue deficiente al no tener en cuenta a los pueblos indígenas e inclinarse a aceptar las consecuencias negativas del proyecto, en aras de un supuesto progreso.

Indicó que no es cierto que el trazado de la variante no vaya a afectar ni a cruzar por el camino ancestral “Sachamates”, en tanto la variante cruzará por el punto conocido como “portachuelo, tambo oscuro, la tortuga entre otros”, lugares de importancia ambiental y espiritual, donde confluyen los vientos, aspectos sobre el cual los taitas Narciso Jamioy y Diego Ramón Sigindioy en sus declaraciones hablaron amplia y detalladamente.

5.2. El defensor público asignado por la defensoría del pueblo a los accionantes.

En escrito fechado el 16 de julio de 2012(6), el defensor público asignado por la Defensoría del Pueblo a los accionantes, apeló la sentencia de instancia bajo los siguientes planteamientos:

— La ejecución del proyecto vial genera impactos no solo inmediatos sino acumulativos en temas ambientales, socioculturales y hasta económicos a mediano y largo plazo, que no contempla una análisis de las consecuencias graves e irreversibles del proyecto, así como tampoco, garantizan desde la parte ambiental la preservación, equilibrio y funcionalidad que cumplen los ecosistemas amenazados con la intervención.

Aseguró que de los testimonios, los conceptos científicos aportados, el material fotográfico, documental investigado, así como la inspección judicial practicada en la ruta a intervenir se colige que el ecosistema de la región cambiará para siempre afectando el frágil equilibrio ambiental dañando la flora, la fauna y los ecosistemas de páramos existentes y destruyendo la ruta milenaria de trascendencia espiritual para los pueblos indígenas asentados en la región.

— Ausencia de la consulta previa, considerado derecho fundamental de los pueblos indígenas, vulnerando con ello las entidades demandadas el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991 y la Ley 99 de 1993.

— El tribunal no tuvo en cuenta los graves e irreversibles impactos que generaría al ambiente y a las comunidades indígenas y afrodescendientes del pie de monte amazónico el megaproyecto vial, al no haber valorado cada uno de los elementos probatorios a favor de la parte accionante.

VI. Alegatos de conclusión.

Mediante auto del 8 de mayo de 2013(7), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de 10 días presentaran sus alegatos de conclusión.

6.1. Procurador delegado ante el Consejo de Estado.

El Doctor Álvaro José Martínez Roa, Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa en escrito visible a folios 1529 a 1535 del expediente, solicitó sea confirmada la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, manifestando lo siguiente:

No es de recibo el cargo de los actores quienes en su dicho no desvirtúan la validez de la licencia ambiental, ni los fundamentos del a quo que lo llevaron a concluir que la afectación es soportable si se cumplen los requerimientos técnicos exigidos por el Ministerio de Ambiente.

En el presente asunto, no se demostró que los territorios donde se materializa la variante San Francisco–Mocoa, no son de comunidades indígenas y que las zonas no tituladas no están habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades, por lo que expresó que no era necesario realizar la consulta previa reclamada, igualmente tampoco están en peligro los derechos de las comunidades indígenas.

Los hechos, el peligro y la amenaza de los derechos colectivos invocados por los actores no están demostrados válidamente.

6.2. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Instituto Nacional de Vías-Inco.

Los apoderados judiciales de las entidades demandadas presentaron los alegatos de conclusión reiterando los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia.

6.3. Carmenza Tez Juagibioy.

La accionante allegó escrito de alegatos(8) insistiendo en los argumentos de la demanda y de la apelación.

VIII(sic). Consideraciones de la Sala.

8.1. Las acciones populares —finalidad y procedencia—.

Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.

Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

9.2.(sic) Los derechos e intereses colectivos.

Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia.

Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta corporación en Sentencia AP-527 del 22 de enero de 2003:

“Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.

Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que prevé:

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia”.

Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, solo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y solo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el solo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos…”.

9.3. Planteamiento del problema a resolver.

En el caso bajo estudio los actores reclaman la protección de los derechos colectivos relacionados con un ambiente sano, equilibrio ecológico y manejo racional de recursos naturales, conservación de especies animales y vegetales, defensa del patrimonio público y cultural, los cuales se encuentran presuntamente vulnerados por las entidades demandadas al omitir realizar la consulta previa a los pueblos indígenas ingas y Kamentzá sobre la variante a ser construida entre San Francisco y Mocoa.

Los accionantes inconformes con la decisión de instancia decidieron recurrirla, bajo los siguientes cargos:

A) Existencia de las comunidades indígenas ingas y Kamentzá en el sector donde se construiría la variante San Francisco–Mocoa y el deber de realizar la consulta previa.

B) La valoración inadecuada de las pruebas allegadas al proceso que demuestran la vulneración de los derechos colectivos invocados en la presente acción.

Cabe advertir que dentro del presente asunto, el recurso de apelación fue interpuesto por los actores, en consecuencia la competencia de la Sala se debe reducir al estudio de los puntos objeto del recurso(9), esto es, únicamente pronunciarse frente a los argumentos de la alzada.

A. Existencia de las comunidades indígenas ingas y Kamentzá en el sector donde se construirá la variante San Francisco–Mocoa y el deber de realizar la consulta previa.

Los accionantes, arguyen el desconocimiento del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas asentadas en el territorio donde se construirá la vía, lo cual contraviene los mandatos contenidos en las Leyes 21 de 1991, 99 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT.

Al respecto, conviene recordar que el Estado Colombiano para lograr la efectiva participación de los pueblos indígenas, mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991, aprobó el Convenio 169 de la OIT, relacionado con pueblos indígenas y tribales en países independientes “que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” o los considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización(…)”. Los artículos 6º y 7º del Convenio establecen:

“ART. 6º—1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;…” (Negrilla fuera de texto).

ART. 7º—1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente…”.

En el mismo sentido, la Constitución Política en sus artículos 7(10) y 8(11), reconoció la diversidad étnica e impuso la obligación al Estado de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, y los artículos 63 y 330 al referirse al territorio de las comunidades y la participación democrática de las mismas en la ejecución de decisiones que los afectan, señaló lo siguiente:

“ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

ART. 330.—De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

PAR.—La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (Negrilla fuera de texto).

Las anteriores disposiciones conforman el bloque de constitucionalidad aplicable a las comunidades indígenas que habitan el territorio nacional.

Ahora bien, en lo relativo con la consulta previa a los pueblos indígenas, la misma se concreta en la obligación que tiene el Gobierno de garantizar la participación real, oportuna (previa), y legítima de los grupos étnicos en la toma de decisiones, proyectos o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-373-12(12), manifestó:

“…En ese marco, la consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales.

En esa dirección, el Relator Especial de las Naciones Unidassobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya,ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y porque realiza los principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición” {13}.

5. En el ámbito interno, la corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la Corte precisó que la consulta es un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos:

(…).

Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, en las sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993y el primer fallo de unificación en la materia, SU-039 de 1997, la corporación abordó casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa la construcción de una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o la explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de árboles nativos o la exploración y explotación de petróleo.

14. En casos posteriores, la Corte analizó la procedencia de la consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como represas (T-652/98), concesiones de explotación minera (T-769/2009), construcción de puertos (T-5477/2010), entre otros. De acuerdo con la amplia reiteración jurisprudencial presentada en las sentencias T-129 de 2011y T-693 de 2011, la corporación ha establecido la procedencia de la consulta en supuestos como la adopción de medidas legislativas y actos legislativos que afecten directamente a las comunidades originarias; la entrega de concesión en general y de explotación minera, en particular; la entrega de licencias ambientales para la explotación de recursos en territorios indígenas, y los proyectos de infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a las comunidades indígenas…” (Negrilla fuera de texto).

En el caso sub examine, el Tribunal de Nariño en la sentencia apelada consideró que no era necesario consultar previamente a las comunidades indígenas Inga Kamentzá a efectos de expedir la licencia ambiental para el proyecto “variante Mocoa–San Francisco”, en razón a que los territorios sobre los cuales se materializará el proyecto no son territorios indígenas, no pertenecen a las comunidades Inga Kamentzá, lo cual releva a las entidades demandadas de consultarlas previamente respecto de la ejecución del proyecto.

Sobre el tema, conviene precisar que el Decreto 1220 de 2005(13), establece en el capítulo IV el procedimiento para la obtención de licencias ambientales, señalando en el artículo 24 lo siguiente:

“El Formato Único Nacional de Solicitud de Licencia Ambiental a que se refiere el artículo 22, contendrá los datos del solicitante, la relación de los recursos naturales renovables que requiere utilizar para el desarrollo del proyecto, la manifestación de afectación o no al Sistema de Parques Nacionales Naturales, sus zonas de amortiguación, cuando estas estén definidas, o a otras áreas de manejo especial. Adicionalmente deberá anexar la siguiente documentación:

(…).

g) Certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre comunidades indígenas y/o negras tradicionales…”.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la parte considerativa de la Resolución 2170 de 5 de diciembre de 2008 “Por la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto variante Mocoa–San Francisco y se toman otras determinaciones” al referirse a los documentos allegados por el Invías para la expedición de la licencia, indicó:

“Que el Instituto Nacional de Vías, Invías mediante oficio con radicación de este Ministerio 4120-E-1-112606 de octubre 1 de 2008, entregó el “Documento de Aclaraciones y Complementaciones Estudio de Impacto Ambiental – “Variante San Francisco Mocoa”, el cual contiene los soportes técnicos detallados para continuar con la evaluación de la Licencia Ambiental del Proyecto. Así mismo, solicita el levantamiento de veda que no se ha realizado en escritos anteriores y anexó oficio OFI08-27386-DAI-1400 de 11 de septiembre de 2008, mediante el cual el Ministerio del Interior y de Justicia–Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, ratifica que no se registran comunidades indígenas y negras en el área del proyecto” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Observa la Sala que, el Tribunal Administrativo de Nariño teniendo el expediente al despacho para dictar sentencia, consideró imperativo ordenar el recaudo de una prueba requerida por el agente del Ministerio Público delegado ante dicha Corporación y que resultaba de vital importancia para el fallo, por lo que profirió auto(14) de mejor proveer de fecha el 14 de diciembre de 2011, ordenando oficiar al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Incoder y al Ministerio del Interior para que expidieran un certificado actualizado y pormenorizado sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto vial – construcción variante San Francisco–Mocoa.

El Incoder mediante Oficio(15) 20122116369 del 29 de mayo de 2012, emitido por la Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, contestó al requerimiento del Tribunal en los siguientes términos:

“…Revisadas las coordenadas correspondientes al área de influencia del proyecto vial variante Mocoa–San Francisco, se determinó que éstas no coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas titulados ni con territorios colectivos de Comunidades Negras.

(…).

Por otra parte, se pudo determinar que el área de interés no se cruza con títulos colectivos o en trámite pertenecientes a las Comunidades negras”.

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante Oficio(16) OFI12-0007206-DCP-2500 contestó el requerimiento del a quo allegando para el efecto la Certificación(17) 641 de 24 de abril de 2012 “Sobre la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u actividades a realizarse”, en donde hace constar en su parte considerativa y resolutiva lo siguiente:

“…Que una vez revisadas las bases de datos mencionadas en el considerando anterior y constatada y verificada la información desde el punto de vista geográfico, cartográfico y espacial, esta Dirección determinó la necesidad de contar con información más precisa, por lo que se ordenó realizar visita de verificación en el área de influencia directa del proyecto vial: “Construcción Variante San Francisco–Mocoa” localizado en jurisdicción de los municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento del Putumayo.

Que acatando la recomendación del área de certificaciones de la Dirección de Consulta Previa, durante los días 16, 17 y 18 de marzo de 2012, ésta Dirección a través de la contratista ingeniera ambiental Deysi Melo Carlos y el antropólogo Gustavo Martínez Escobar, funcionario del Ministerio del Interior procedieron a realizar la visita técnico y etnográfico en el área del proyecto vial “Construcción Variante San Francisco–Mocoa” localizado en la jurisdicción de los municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento del Putumayo.

Que el 29 de marzo de 2012, la ingeniera ambiental Deysi Melo Carlos y el antropólogo Gustavo Martínez Escobar, presentaron el informe de verificación técnico etnográfico acompañado del respectivo concepto geográfico, en el cual conceptuaron que “Como resultado del peritaje realizado los días 16, 17 y 18 de marzo de 2012, a los 45.6 kilómetros del proyecto “Construcción Variante San Francisco Mocoa”, una vez analizados todos los insumos recopilados consistentes en registro de puntos de coordenadas, registro fotográfico, registro de video y entrevistas semiestructuradas a pobladores de la zona directa de influencia y de amortiguamiento de dicho proyecto, pudiéndose evidenciar que no existe presencia regular y permanente de grupos étnicos que puedan verse afectados por el desarrollo de las actividades concomitantes a la construcción del corredor vial.

Que en la misma visita de verificación en el área de influencia directa del proyecto en mención, no se evidenciaron pruebas tangibles que demuestren en la zona de influencia directa del mencionado proyecto existan predios colectivos o se realicen prácticas tradicionales colectivas propias de las culturas indígenas. Finalmente, no se encontraron evidencias para demostrar que el actual camino de herradura, paralelo en la mayoría del trayecto donde se proyecta la construcción de la variante y que se localiza en zona de amortiguamiento del proyecto vial, haya sido construido en antaño por alguna comunidad indígena y que en el presente, represente ser un camino histórico de peregrinaje en el que se realicen prácticas tradicionales arraigadas y ancestrales.

Que previa revisión de las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, de la Dirección de Comunidades Negras y Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, el consolidado “Títulos Colectivos 2011 Incoder”, la información cartográfica IGAC 2010, constatada y verificada la información desde el punto de vista geográfico, cartográfico y espacial, en el área de influencia directa del proyecto vial: “Construcción Variante San Francisco–Mocoa”, localizado en jurisdicción de los Municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento del Putumayo, la contratista ingeniera ambiental Deysi Melo Carlos y el funcionario antropólogo Gustavo Martínez Escobar del Ministerio del Interior, corroboraron que: “No hay registro de resguardos constituidos, comunidades por fuera de resguardo, elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos” en el área identificada con las coordenadas mencionadas en este acto y contenidas en la solicitud de estudio del proyecto en mención.

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta dirección,

CERTIFICA

1. Que no se identifica la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia directa, para el proyecto vial: “Construcción Variante San Francisco–Mocoa”, localizado en jurisdicción de los municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento de Putumayo, identificado con las coordenadas que fueron enviadas vía e mail a esta dirección, por el señor Gustavo Adolfo Duque Rodríguez, en calidad de consultor de la unidad coordinadora del proyecto vial Construcción Variante San Francisco–Mocoa, las cuales se encuentran contenidas en la Resolución 2170 del 6 de diciembre de 2008, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó la Licencia Ambiental al proyecto en mención.

(…).

2. Que en la base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, no se encuentra registro de Resguardos lealmente constituidos, ni Comunidades o parcialidades indígenas por fuera de Resguardo en la zona de influencia directa, identificada con las coordenadas mencionadas en el numeral primero de la presente Certificación, para el proyecto vial: “Construcción Variante San Franscisco–Mocoa”, localizado en jurisdicción de los municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento del Putumayo.

3. Que no se identifica la presencia de Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras en la zona de influencia directa, para el proyecto vial “Construcción Variante San Francisco–Mocoa”, localizado en jurisdicción de los Municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento del Putumayo, identificado las coordenadas que fueron enviadas vía e mail a esta Dirección, por el señor Gustavo Adolfo Duque Rodríguez, en calidad de consultor de la unidad coordinadora del proyecto vial Construcción Variante San Francisco–Mocoa, las cuales se encuentran contenidas en la Resolución 2170 del 5 de diciembre de 2008, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó la Licencia Ambiental al proyecto en mención:

(…).

4. Que en las bases de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos colectivos ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios para el proyecto vial: “Construcción Variante San Francisco–Mocoa”, localizado en jurisdicción de los municipios de San Francisco y Mocoa, en el Departamento del Putumayo. De igual forma no aparece registro alguno de Comunidades Raizales ni Palenqueras en la zona de influencia directa, identificada con las coordenadas mencionadas en el numeral tercero de la presente Certificación…”(Negrilla y Subraya fuera de texto).

Para la Sala, los actores no desvirtuaron que en el área donde se pretende desarrollar el proyecto variante San Francisco–Mocoa exista presencia de comunidades indígenas, por el contrario lo que se aprecia en el plenario es que el Invías para que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le otorgara la licencia ambiental entregó en el año 2008 certificación emitida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia en donde certificaba que en el área del proyecto no se registran comunidades indígenas y negras, situación que fue ratificada recientemente por la misma entidad en la Certificación(18) 641 de 24 de abril de 2012 “Sobre la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u actividades a realizarse” citada en líneas anteriores.

De acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el demandante tiene la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, por lo que los actores estaban obligados a demostrar la existencia de comunidades indígenas en el área en donde se pretende desarrollar la variante San Francisco–Mocoa.

Cabe destacar, que el Ministerio previo a la expedición de la certificación ordenó realizar visita de verificación en el área de influencia directa del proyecto vial materia de la presente litis, producto de la cual certificó la no presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de directa.

De tal suerte que la licencia ambiental goza de presunción de legalidad, la cual no puede ser desconocida por el juez constitucional. En efecto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que quien se considere afectado con la expedición de un acto administrativo (licencia ambiental) pueda solicitar su anulación y en consecuencia, la reparación de los derechos conculcados.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta sección ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo(19).

Así las cosas, para la Sala le asiste razón al a quo en la providencia apelada al considerar que las entidades demandadas estaban relevadas de realizar la consulta previa puesto que en el área donde se va a materializar el proyecto no existe presencia de comunidades indígenas.

B) La valoración inadecuada de las pruebas allegadas al proceso que demuestran la vulneración de los derechos colectivos invocados en la presente acción.

La señora Carmenza Tez Juagibioy y el defensor público asignado por la Defensoría del Pueblo sostuvieron que el Tribunal desconoció el peligro a los derechos colectivos, al patrimonio cultural y al goce de un ambiente sano que se daría con la construcción de la variante “San Francisco Mocoa”, frente a lo cual considera oportuno la Sala hacer mención al análisis realizado por el a quo en la sentencia apelada para determinar si se presenta una valoración inadecuada del material probatorio en relación con los derechos invocados como vulnerados, así:

“… Se reprocha en la demanda, en los alegatos de conclusión y en la coadyuvancia, la vulneración de este derecho porque varios puntos de la ruta milenaria “Sachamates” por donde transitan los médicos tradiciones y caminantes de los pueblos Inga, Kamentzá y otros de los Andes y la Amazonía serán transformados en una vía de alto impacto, amenazando la integridad física y cultural de las personas que transitan esta ruta por la destrucción de los bosques, la contaminación permanente de las fuentes hídricas, del ambiente auditivo del aire, del suelo y los efectos ambientales debido a la fragilidad ecológica de la zona entre San Francisco y Mocoa y de la cuenca del río Putumayo que se verá afectada por el acceso a la hidrovía del Putumayo si no se cuenta con las estrategias necesarias, y formentará medidas irregulares de explotación forestal, minera y de fauna y ejercerá una alta presión antrópica por la expansión de la frontera agropecuaria en la zona.

Al respecto debe decirse que la autoridad ambiental consideró los aspectos enunciados por los demandantes y tuvo en cuenta los siguientes documentos para analizar el impacto a generarse con la ejecución del proyecto, así:

— Solicitud para la concesión de la licencia ambiental, radicada ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el 11 de septiembre de 1996.

— Bajo requerimiento del Ministerio de aportar nuevas alternativas para el proyecto variante San Francisco – Mocoa, el Invías presentó la alternativa de hidromecánicas e hidroestudios.

— Se realizó audiencia pública solicitada por la comunidad de Mocoa, el día 5 de marzo de 1999 con intervención de diferentes actores sociales y entidades públicas (fls. 345–365).

— Estudio de impacto ambiental presentado por el Invías mediante oficio radicado en el Ministerio con el número 3111-1-12989 de 21 de agosto de 2003.

— Certificación del Ministerio del Interior sobre la no existencia de comunidades indígenas y negras en el área de influencia del proyecto.

— Invías presentó el documento de actualización del Estudio de Impacto Ambiental, incluida la sustracción de la reserva forestal, mediante oficio radicado en el Ministerio con el número 4120-E1-89288 de 8 de agosto de 2008.

— Corpoamazonia remitió los comentarios sobre el estudio de actualización y complementación del Estudio de Impacto Ambiental de la variante San Francisco–Mocoa, mediante oficio radicado en el Ministerio con el número 4120-E1-103851 de 11 de septiembre de 2008.

— Invías anexó Plan de Manejo Ambiental y Social integrado y Sostenible PMASIS de la variante San Francisco–Mocoa mediante oficio radicado en el Ministerio con el número 4120-E1-132082 de noviembre 19 de 2008 (CD obrante a folio 824).

— La Dirección de Ecosistemas del Ministerio de ambiente remitió el concepto técnico relacionado con la sustracción de la reserva forestal protectora de la cuenca alta del río Mocoa y el Inderena para el caso de las especies conocidas con los nombres de musgos, líquenes, lamas, parásitas, quiches y orquídeas, helecho macho, palma boba o palma de helecho.

— La Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales realizó una visita técnica de evaluación ambiental al proyecto variante San Francisco–Mocoa y una vez revisada, analizada y evaluada la información allegada por el Invías emitió el concepto técnico 2263 de diciembre 5 de 2008.

(…).

Significa lo anterior que la autoridad ambiental reconoce el impacto negativo del proyecto vial producirá en el ambiente y en los ecosistemas existentes en la zona, pero también advierte que este se atenúa dada la cercanía de la reserva a parques naturales que garantizarían la continuidad de los mismos.

(…).

Como se observa, si bien se acepta que el proyecto vial causará un impacto ambiental iportante, lo cual resulta inexorable frente a cualquier proyecto de desarrollo vial, a la par, se toman las medidas para atenuarlo, exigiendo de la entidad ejecutora la realización de ciertas tareas y compromisos de orden técnico. Lo anterior refleja la ponderación que de los bienes jurídicos en juego, hizo el ejecutivo, al decidir otorgar la licencia ambiental, pues si bien acepta, por una parte, la afectación del medio ambiente, también advierte la necesidad de ejecutar el proyecto, como respuesta a los clamores de la comunidad.

En efecto, en el caso en concreto no se han manejado de manera inadecuada, indebida o ineficiente, los recursos públicos que se destinarían a la ejecución del proyecto, porque este aún no se materializa, y no se reprocha en la demanda que en la consecución de la licencia ambiental se hayan mal utilizado recursos públicos. Ahora bien, atendiendo el carácter preventivo de la acción popular, no se avizora que la ejecución del proyecto ponga en peligro el patrimonio público, por cuanto, la finalidad que se pretende con su materialización, por el contrario, cumple con finalidades del estado de derecho dirigidas al desarrollo sostenible y progreso de todas las regiones, en especial de aquella involucrada en el asunto la cual se encuentra en un atraso evidente con relación a las demás zonas del país”.

Como consecuencia de lo anterior, para la Sala la decisión del Tribunal de no dar prosperidad al cargo relativo con la vulneración de los derechos colectivos invocados por la señora Carmenza Tez Jiagibioy y por el defensor público asignado por la Defensoría del Pueblo estuvo debidamente sustentada en las pruebas allegadas al expediente.

Adicionalmente, debe decirse que no se ha iniciado construcción de la variante San Francisco–Mocoa por tanto no se puede hablar de que se esté presentando una vulneración de los derechos colectivos actualmente, y si bien el legislador le concedió un fin preventivo a la acción popular, en el caso materia de estudio el Invías presentó el Plan de Manejo Ambiental que contempla la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto a construirse.

Finalmente, en lo relativo a la afectación que tendría el camino ancestral “Sachamates” por el trazado de la variante San Francisco–Mocoa alegado por la señora Carmenza Tez Juagibioy y por el defensor asignado por la Defensoría del Pueblo, advierte esta Sala que en la inspección judicial practicada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Mocoa dando cumplimiento a la comisión impartida por el tribunal, algunos de los asistentes a la diligencia realizaron las siguientes manifestaciones(20):

“Acto seguido el señor juez pregunta: Preguntado: Sírvase informar sobre el recorrido de la vía, que tiene que ver “Sachamates” con este recorrido? Contestó: Para eso me encantaría escuchar primero a la comunidad, en términos que nos describan su camino Sachamates, no obstante se puede anticipar lo siguiente. Pese a que se pueden presentar algunos cruces de ese camino Sachamates con la vía, puede presentarse alguno, se tiene previsto por el instituto un manejo especial y unas obras especiales para que de ninguna manera se interrumpa ese recorrido de las comunidades que se considera importante por ellos, y que desde luego es valioso, entonces se tiene previsto unas medidas de manejo especial. Por otro lado el trazado de la vía no interrumpe ni va afectar el camino de ellos, pues si existe algún cruce se van hacer las obras de ingeniería para evitar que eso sucediera y no interferir en esa dinámica que ellos consideran importante, pero para lo cual nos gustaría escuchar la descripción de ellos.

(…).

A continuación interviene el Taita Luis Guillermo Jacanamejoy, quien hace parte del Consejo de ex gobernadores del Cabildo Inga de Santiago: Mi nombre es Luis Guillermo Jacanamejoy, con número de cédudla 18.111.147, ahora nuestra preocupación con esta intervención es que se nos están terminando las plantas medicinales y que nosotros como indígenas y taitas no únicamente para la salud de los hermanos indígenas sino también para los hermanos menores, que en este caso son los no indígenas que siempre lo buscan a uno para las plantas medicinales.

(…).

El señor Julian Narváez, pide ser escuchado para dar claridad al punto referido por él con anterioridad. Por lo que manifestó: “las declaraciones que están haciendo los amigos indígenas, yo me doy a entender que ellos también quieren como hacerse dueños también del camino, y en el tiempo que yo estoy por aquí desde la vereda Patoyoco para acá y durante los 27 años que yo he andado por aquí no he visto una sola ayuda para este camino real, que conduce a Mocoa, de Patoyaco hasta Sachamates, y esta parte que dicen del agua parte me la conozco toda hasta Mocoa, esta es una parte seca no es tan superior como la parte que se mira del Titango, por acá baja el río Mocoa que sale de esta fuentae de acá y para allá tiene más fuentes y arroyos, más agua tiene para el lado de allá, o sea que, no es tanta la afectación con la variante, porque esta parte es seca.

(…).

El funcionario del Invías Roberto Guzmán dio respuesta a lo pedido: Contestó: Sí falta un punto, a partir del que estamos falta uno, aquí estamos en el kilómetro 11 + 250 en el sentido Mocoa – San Francisco, la vía viene hacía acá y atraviesa en este punto hacia arriba, en ningún momento, los diseños están contemplados, tienen contemplado un diseño especial para que el camino por donde vamos de ninguna manera afecte el tránsito normal del camino de herradura”.

En el mismo sentido, la Certificación 641(21) de 24 de abril de 2012, del Ministerio del Interior y de Justicia producto de la visita de verificación realizada por la ingeniera ambiental Deysi Melo Carlos y el antropólogo Gustavo Martínez hizo constar que:

“… Que en la misma visita de verificación en el área de influencia directa del proyecto en mención, no se evidenciaron pruebas tangibles que demuestren en la zona de influencia directa del mencionado proyecto existan predios colectivos o se realicen prácticas tradicionales colectivas propias de las culturas indígenas. Finalmente, no se encontraron evidencias para demostrar que el actual camino de herradura, paralelo a la mayoría del trayecto donde se proyecta la construcción de la variante y que se localiza en zona de amortiguamiento del proyecto vial, haya sido construido en antaño por alguna comunidad indígena y que en el presente, represente ser un camino histórico de peregrinaje en el que se realicen prácticas tradicionales arraigadas y ancestrales”.

En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente no se observa por parte de la Sala que el trazado de la variante a construirse entre San Francisco y Mocoa vaya a afectar el camino ancestral “Sachamates”, como acertadamente lo sostuvo el agente del Ministerio Público asignado ante esta Corporación cuando en el concepto rendido expresó que “en el caso que nos ocupa, los hechos, el peligro y la amenaza de los derechos colectivos invocados por los actores no están demostrados válidamente”.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo apelado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la providencia apelada, esto es, la sentencia de 20 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno.—María Elizabeth García González.—María Claudia Rojas Lasso.—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Folios 98 a 102 cuaderno principal.

(2) Folios 645 y 646 cuaderno principal.

(3) Folio 734 a 736 cuaderno principal.

(4) Folios 1336 a 1390 cuaderno principal.

(5) Folios 1393 a 1410 del cuaderno principal.

(6) Folios 1411 a 1419 del cuaderno principal.

(7) Folio 1431 cuaderno principal.

(8) Folios 1440 a 1460.

(9) Código de Procedimiento Civil “ART. 357.—Competencia del superior. Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella…”.

(10) ART. 7º—El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

(11) ART. 8º—Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

(12) Sentencia de 18 de mayo de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.

(13) Reglamenta la Ley 99 de 1993, sobre licencias ambientales.

(14) Folios 1275 y 1276.

(15) Folios 1320 a 1329.

(16) Folio 1310.

(17) Folios 1311 a 1318.

(18) Folios 1311 a 1318.

(19) Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-24-000-2005-00508-01(AP), 23 de junio de 2011, Bogotá, D.C.

(20) Folios 89 y siguientes Anexo 6.

(21) Folios 1311 a 1318.