Sentencia 2010-00682 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002325000201000682 01 (2574-11)

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

Actor: Aideé López Fernández

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Apelación sentencia - autoridades nacionales

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema juridíco

El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer si la Resolución 0-0270 de 9 de febrero de 2010, suscrita por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento provisional hecho a la accionante en el cargo de fiscal delegado ante tribunal, debe ser anulada por cuanto adolece de los vicios de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, conforme al marco del recurso de alzada.

A fin de establecer la controversia planteada, la Sala inicialmente determinará la naturaleza del cargo que ocupaba la actora, para luego, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, establecer si el acto censurado adolece de los vicios endilgados.

1. Cuestión previa.

1.1. Del recurso de apelación.

Previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto, esta corporación considera necesario realizar la siguiente precisión:

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del Superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el Legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 1395 de 2010. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación(2).

De otra parte, la normatividad procesal define los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que el recurso de apelación “… tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...”.

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia.

Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes.

2. Acto de declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación.

Aunque no es materia del recurso de apelación, es menester recordar la posición de esta Subsección frente al tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en lo que refiere al régimen especial de la Fiscalía General de la Nación reglamentado por la Ley 938 de 2004, referente a que la exigencia de la motivación de los actos de insubsistencia de provisionales opera desde la sentencia de constitucionalidad C-279 del 18 de junio de 2007, que condicionó tal exigencia, al examinarse el inciso 1º del artículo 76 de la Ley 938 de 2004.

Partiendo de las anteriores reflexiones examinemos brevemente la naturaleza del cargo de la actora, la convocatoria de méritos 004 de 2007 adelantada por la Fiscalía General de la Nación y al análisis de los argumentos que nos trae el recurso de apelación.

2.1. De la naturaleza del cargo.

El artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Dentro de este marco el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5º, del capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que entre otros aspectos, establece en el título IV el sistema de carrera. En el artículo 65 de dicho estatuto orgánico se dispuso:

“La carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los juzgados de instrucción criminal, de la justicia ordinaria, penal aduanera, fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduanas y de orden público, de las direcciones seccionales y generales de instrucción criminal, el cuerpo técnico de policía judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargas mientras el consejo de la judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la Fiscalía.

Los juzgados de instrucción penal aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1º de mayo de 1992”(3). Se resalta.

Por su parte, el artículo 66 del citado Decreto 2699 de 1991 estableció:

“Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario general.

3. Jefes de oficina de la Fiscalía General.

4. Directores nacionales y jefes de división de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del vicefiscal y de la secretaría general.

Los directores regionales y seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos”.

Además de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 270 de 1996(3)(sic) artículo 130 la clasificación de los empleos en la Rama Judicial es la siguiente:

“ART. 130.—Clasificación de los empleos.

“(...).

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrados auxiliares, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de los magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de secretario de esas corporaciones; los cargos de vicefiscal general de la nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del fiscal general, del vicefiscal, y de la secretaría general, y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia...

Son de carrera los cargos de magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura; los de fiscales no previstos en los incisos anteriores; de juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...”. Se resalta.

Y el artículo 132 de la misma norma, prevé la forma de provisión de empleos en la Rama Judicial y dispone:

“(...).

En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...”.

Posteriormente en su artículo 159 señala la Ley 270 que la Fiscalía tendrá su propio régimen autónomo de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman y que “Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley...”.

Además indica —art. 160— que para el ejercicio de los cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Con posterioridad, el legislador mediante la Ley 938 de 30 de diciembre de 2004, expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y reguló entre otros aspectos, la estructura orgánica de la entidad, la asignación de funciones específicas a sus dependencias, la administración de personal y el régimen de carrera.

En punto de la naturaleza del cargo que venía desempeñando la demandante, esto es, como fiscal delegada ante tribunal(4), debe decirse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la citada Ley 938 de 2004(5), el mismo pertenece al sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

De conformidad con el marco normativo que antecede, se concluye lo siguiente: i) Los empleos en la Rama Judicial y concretamente en la Fiscalía General de la Nación son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 59 de la Ley 938 de 2004, ii) el nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto y iii) para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

2.2. Concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación - Convocatoria 004 de 2007.

El concurso de méritos que adelantó la Fiscalía General de la Nación, tiene su fundamento en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, mediante los cuales se dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el funcionamiento e ingreso a dicha entidad.

Las citadas disposiciones fueron desarrolladas por la Ley 938 de 2004, por la que se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, que consagra en cuanto a las normas de carrera lo siguiente:

“ART. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote”.

“ART. 63.—Lista de candidatos. Con base en los resultados del proceso de selección se conformará una lista de los candidatos que podrán presentar concurso.”

“ART. 64.—Durante el tiempo al que se refiere el artículo anterior, no se podrá realizar proceso de selección para proveer cargos para los cuales se conformó la lista. La provisión de estos deberá realizarse con las personas que figuren en la misma. (Se resalta)

ART. 65.—El concurso. Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación”.

Por su parte, el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que consagra el sistema general de carrera prevé:

“Listas de elegibles: Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso”.

Así, mediante Convocatoria 004 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en ejercicio de las facultades que le otorgó el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, llamó a concurso público para proveer 52 cargos a nivel nacional de Fiscal ante Tribunal de Distrito(6).

Durante la época de la convocatoria (septiembre de 2007) se encontraba vigente un programa de reducción gradual de la planta de personal, como se verá en capítulo posterior, que obligaba a la entidad a citar a concurso sólo los cargos con los que contaría definitivamente, es decir, únicamente convocó para el número de cargos proyectados al finalizar la reducción. (Artículo 78 y transitorio 1º de la Ley 938 de 2004).

En virtud de la expedición del Decreto 122 de 2008 que modificó la planta de personal de la entidad, creando algunos cargos transitorios y otros definitivos, el programa de reducción de planta se suspendió, pues el mencionado decreto derogó la norma que consagraba reducción gradual de la misma para los años 2006 a 2008.

Es así como la comisión nacional de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 2007, citó a concurso de méritos, diferentes cargos de la Fiscalía a través de las convocatorias públicas abiertas 001-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 para un total de 4.697 cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad. Es de de señalar que en el asunto objeto de estudio, la convocatoria 004-2007 los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial.

3. Análisis de los argumentos de apelación.

3.1. Primer argumento. Indicó la apelante que cuando se produce una desvinculación de la administración de justicia, como es el caso de la Fiscalía, el acto administrativo de retiro le impone al funcionario saliente la permanencia en el cargo hasta tanto el funcionario entrante reciba el cargo, para no entorpecer la administración de justicia; que en resoluciones anteriores se impuso esa obligación a los funcionarios nombrados en provisionalidad que fueron retirados y que si no se demandó la Resolución 256 de 16 de febrero de 2010 fue porque carecía de legitimación en la causa por activa.

Al respecto, considera la Sala que el vicio que se endilga al acto demandado en realidad deviene de la expedición de la Resolución 256 de 16 de febrero de 2010, por medio de la que se encarga al señor Carlos Manuel Silva Vargas en el cargo desempeñado por la señora Aideé López Fernández del 16 al 28 de febrero de 2010, pues en su sentir, la actora debió permanecer en el ejercicio de sus funciones hasta tanto el funcionario que la reemplazara asumiera las funciones correspondientes.

En efecto, como lo consideró el a quo, esta se trató de una manifestación de la voluntad de la administración que ocurrió con posterioridad a la expedición, notificación, e inclusive, de la ejecución del acto demandado, en tanto en la fecha aludida, la actora ya había entregado los elementos a su cargo.

Los argumentos esgrimidos para demostrar la ocurrencia del vicio de falsa motivación o desviación de poder no son suficientes, pues en efecto, el proferir la Resolución 256 de 16 de febrero de 2010, por medio de la que se efectuó el encargo, se trató de una actuación que no revistió la suficiente entidad para viciar el acto demandado —Resolución 0-0270 de 9 de febrero de 2010—, pues como ya se ha dicho, éste se profirió para nombrar en periodo de prueba a quien obtuvo resultados satisfactorios en el concurso de méritos señalados, que le llevó a ocupar el lugar 52 de la lista de elegibles como se indica en la resolución demandada.

Además si bien es obligación del funcionario “Permanecer en el desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo” como lo enseña el artículo 152 numeral 9º de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 270 de 1996, la misma Ley 734 de 5 de febrero de 2002, en su artículo 34 dispone que además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son deberes de todo servidor público:

“17. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo”.

Es así que las mencionadas disposiciones entendidas de manera integral nos indican que si bien la conducta indicada se trata de un deber de todo servidor público, la permanencia en el cargo se condiciona a que quien deba proveer el cargo, la rehúse en el acto de retiro del servicio, pues en caso contrario, cuando se omita su necesidad se presumirá que el servidor debe dar cumplimiento a la obligación anotada. Para nuestro caso el acto demandado señala:

“ART. 3º—Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente resolución, el nombramiento en provisionalidad de la doctora Aideé López Fernández, con cédula de ciudadanía 41747643, quien desempeñaba el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Cundinamarca se dará por terminando con la comunicación del presente acto administrativo.

ART. 4º—El doctor Rueda Jiménez Hugo Hernando, deberá tomar posesión del cargo dentro del término señalado en el artículo 22 de la Resolución 0-1501 de 19 de abril de 2005 ante la dirección seccional administrativa y financiera de Cundinamarca, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo”. Se resalta.

Con lo anterior, se aprecia que la voluntad del nominador fue dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora a partir de la fecha de la notificación del acto demandado(7), efectuar el nombramiento en periodo de prueba con quien obtuvo el lugar 52 en la lista de elegibles, conceder a éste el término señalado en el artículo 22 de la Resolución 0-1501 de 19 de abril de 2005 ante la dirección seccional administrativa y financiera de Cundinamarca, para la posesión en el cargo, situación que en efecto ocurrió el 1º de marzo de 2010, como se evidencia en Acta 039 de la misma fecha(8), razón por la que se colige que no se afectó el fin de la voluntad de la administración que persiguió nombrar a quien superó el concurso de méritos e hizo parte de la lista de elegibles, en un cargo de carrera administrativa que se encontraba provisto mediante nombramiento en provisionalidad.

En consecuencia, como bien lo señaló el a quo, no le asistió razón a la actora frente a este argumento, razón por la cual se confirma por tal aspecto la sentencia apelada.

3.2. Segundo argumento de apelación. Indicó la apelante que la forma de desvinculación llevada a cabo por la Fiscalía fue contraria a cualquier forma de protocolo y que en días anteriores al concurso, la Fiscalía estableció los rangos en los cuales se determinaría el retiro de los funcionarios en virtud de la lista de elegibles resultado de la convocatoria, en donde se determinó que primero se llenarían las vacantes existentes y luego saldrían los funcionarios nombrados en provisionalidad que no presentaron el concurso, posteriormente los prepensionados y finalmente los que perdieron el concurso pero del menor puntaje al mayor puntaje.

Que tales procedimientos no fueron tenidos en cuenta por la entidad y por ello, la motivación del acto administrativo no corresponde a los procedimientos establecidos previamente por la Fiscalía en tanto que la actora fue la primera Fiscal Delegada ante Tribunal Superior que fue retirada del servicio. Que no se trata de exigir fuero de estabilidad sino de hacer cumplir los acuerdos que la entidad había hecho con sus funcionarios y que resultaron fallidos.

Como se aprecia, este interrogante encierra varios aspectos y es que según la apelante, la actora debió ser desvinculada en último lugar por haber perdido el concurso de méritos y debido a su condición de prepensionada.

En primer lugar, valga señalar que tanto la Resolución 0-1501 de 19 de abril de 2005(9), proferida por el Fiscal General de la Nación, por la que “se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación”, como la Resolución 0-0919 de 18 de diciembre de 2009(10), por la que “se da inicio al procedimiento sumario de retiro del registro definitivo de elegibles (Acuerdo 007 de 2008)” no contienen lineamientos o criterios acerca del orden de retiro de los funcionarios provisionales de acuerdo a las convocatorias señaladas. Igual consideración cabe respecto del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006(11) proferido por el vicefiscal general de la Nación, por medio del que “se expide el reglamento el proceso de selección y el concurso de méritos”.

En lo que concierne al desconocimiento de la condición de prepensionada de la demandante, es menester indicar, que el objeto del retén social lo constituye una protección especial consistente en la imposibilidad de retirar del servicio a los empleados que se hubieran visto afectados con ocasión del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, previsto en la Ley 790 de 2002.

En relación con los sujetos beneficiarios de dicha protección el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002, sostiene que no pueden ser retirados del servicio: i.) Las madres cabeza de familia sin alternativa económica; ii.) Las personas con limitaciones física, mental, visual o auditiva y iii.) Los servidores que cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la citada ley.

Al respecto, valga recordar sobre la figura del retén social, que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal, no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, se ha considerado a través de diferentes pronunciamientos como el señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, que por razones de igualdad material propias del Estado social de derecho que nos rige, dicho ente, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, tenía la obligación de dar un trato preferencial, a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, es decir, quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión y, iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos, dijo la Corte, la Fiscalía General de la Nación debió prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorgaba un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, el ente fiscal estaba obligado a prever un dispositivo para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución.

En la mencionada providencia, la Corte le ordenó a la entidad que los accionantes que se encontraban en tales situaciones, de ser posible, fueran nuevamente vinculados en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

En lo que concierne a nuestra controversia, se advierte que la actora nació el 1º de mayo de 1959, como se aprecia a folio 8 del segundo cuaderno, por tanto, a 24 de noviembre de 2008 contaba con 49 años de edad por lo que no se puede tener como prepensionada pues de acuerdo al régimen señalado en la Ley 100 de 1993, no contaba con los requisitos de acceso a la pensión de jubilación.

En efecto, como nació el 1º de mayo de 1959 y entró a laborar el día 20 de abril de 1988 no se le puede aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto a 1º de abril de 1994 contaba tan solo con 34 años de edad y poco más de 5 años laborados, por lo que no se encontraba en el régimen transicional consagrado en el artículo 36 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, aspecto que lleva a colegir como aplicable a su caso la integridad del régimen general de pensiones.

3.3. Tercer argumento. Que la Fiscalía en ningún momento señaló cuáles eran las 52 “fiscalías” que salían a concurso sino que por el contrario lo hizo de manera genérica, violando de esta forma el debido proceso que se ha alegado y que hoy continúan ocupando cargos en provisionalidad personas que no concursaron o que improbaron el concurso y además se han efectuado nombramientos de personas que ni siquiera lograron el puntaje para técnicos.

En cuanto a que solo fueron objeto del concurso 52 “Fiscalías” de manera genérica, es de anotar en primer lugar que en términos del Acuerdo 001 de 2006, proferido por la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía, en su artículo 11 estableció que, en el momento de la inscripción al concurso de méritos, los participantes podrían indicar la ubicación geográfica de su preferencia, por cuanto la Convocatoria 004 de 2007, como se aprecia a folio 203 del cuaderno principal, ofertó “52 cargos a nivel nacional”.

No obstante, es la misma Resolución 0-1501 de 19 de abril de 2005 la que dispone que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible para garantizar mayor capacidad de manejo y así atender las cambiantes necesidades del servicio y cumplir de manera más eficiente las funciones que le corresponden; en estos términos, ofertar en concurso público de méritos determinada “Fiscalía” conlleva una contradicción al mencionado principio, debido a las posibles controversias que pueda acarrear el uso del llamado ius variandi.

En lo que refiere a que en la actualidad otras personas que no concursaron o improbaron el concurso continúan en la entidad y además, que se han efectuado nombramientos de personas que ni siquiera lograron puntaje para técnicos, debe decirse que no se trata de uno de los temas que se adujeron en los vicios endilgados en la demanda, sino que corresponde a un nuevo argumento, situación que de acuerdo a la cuestión previa señalada, no puede hacer parte del recurso de apelación pues como se dijo, a estas alturas procesales no es válido incluir nuevas alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa, en tanto la litis fija los límites de los poderes del juez y además por cuanto el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, al fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado.

No obstante de manera pedagógica deberá indicarse que la Fiscalía General de la Nación atravesó por un cambio normativo que impuso el incremento, congelamiento y posterior ampliación de su planta de personal por el periodo 2004 a 2008, espacio éste durante el cual se efectuaron las convocatorias 001 a 006 de 2007.

En primer lugar a través de la tantas veces mencionada, Ley 938 de 2004, en su artículo 1º transitorio, se consideró que la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio imponía una disminución de la estructura orgánica de la entidad. En lo que respecta al cargo de fiscal delegado ante Tribunal Superior de Distrito, para el año 2005 existían 155 cargos, pero para el año 2009 se proyectó solamente 83 para la planta de personal.

Posteriormente, a través de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” se consideró la ampliación de la planta de personal en su artículo 33(12).

No obstante, para el caso de fiscal delegado ante tribunal, indicó que la Fiscalía General de la Nación destacará 20 cargos de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz.

Luego, a través de la Ley 1024 de 2006 “por la cual se modifica parcialmente la Ley 938 de 2004”, en cuyo artículo 7º señaló que a partir de la fecha de su promulgación, la Fiscalía General de la Nación tendría la misma planta de personal vigente para el año 2005, adicionada con los cargos creados por la Ley 975 de 2005. En consecuencia, se ordenó la suspensión por el término de cinco años del artículo 78 y los transitorios 1º y 2º de la Ley 938 de 2004 y que vencido el término de suspensión, la adecuación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se haría en forma gradual, de conformidad con las plantas previstas en el artículo transitorio 1º de la Ley 938 de 2004, hasta llegar a la planta contemplada en el artículo 78 de la misma ley. En otras palabras, la reducción de la planta de personal del ente fiscal empezaría a operar desde el año 2011 hasta concluir en el 2016.

Posteriormente a través del Decreto 122 de 2008(13), se modificó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se crearon nuevos cargos, unos de carácter permanente y otros de carácter transitorio. En relación con los cargos que salieron a concurso en el año 2007, este decreto creó 5 nuevas plazas permanentes de fiscal delegado ante tribunal superior. Igualmente, señaló que a partir de la vigencia fiscal 2009 deberían crearse más cargos, con dos plazos de implementación: el el 1º de abril y 1º de octubre de 2009.

En cuanto a cargos transitorios, el artículo 3º creó 39 cargos de fiscal delegado ante tribunal superior, en relación con empleos convocados en el año 2007. Así mismo, en el artículo 5º derogó expresamente el artículo 78 de la Ley 938 de 2004 y parcialmente el artículo transitorio en cuanto a la disminución gradual de la planta para los años 2006, 2007 y 2008, y el artículo 7º de la Ley 1024 de 2006. Como consecuencia de estas derogatorias, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación quedó como estaba en 2005 y aumentada con los nuevos cargos que creó tanto la Ley 975 de 2005 como el Decreto 122 de 2008.

De acuerdo a lo anterior se colige que las convocatorias 001 a 006 de 2007, que dieron origen a la discusión que ahora ocupa la atención de la Sala, no ofertaron en concurso de méritos todas las plazas que tenía disponible, pues tenía como referente la planta de personal que el legislador tenía prevista para el año 2009(14) que era menor a la que presentaba la entidad para el momento de las convocatorias de 2007. Se concluye entonces de lo dicho, que le asistió razón al Tribunal, cuando manifestó que en el caso en cuestión, no se configuraron los vicios señalados que invaliden la actuación reprochada.

Son las anteriores razones, suficientes para confirmar la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2011, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Aideé López Fernández contra la Nación - Fiscalía General de la Nación.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(2) Sustentar significa “…4. Defender o sostener determinada opinión…” Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, 1992, pag, 1365.

(3) Incisos 2º y 3º declarados EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-714-02 de 3 de septiembre de 2002, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.

— Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo estudiado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370-00 de 29 de marzo de 2000, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

(3) La Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que rige a partir de la fecha de su promulgación (15 de marzo de 1996).

(4) Ver certificaciones obrantes a folios 137, 138 y 255 del cuaderno anexo. Las mismas indican que la actora se desempeñó inicialmente como secretaria grado 9 de la dirección seccional de instrucción criminal, desde el 18 de abril de 1988 y que posteriormente fue ascendiendo dentro de la estructura de personal de la Fiscalía General de la Nación hasta ocupar el cargo de fiscal delegada ante tribunal, para el que fue nombrada provisionalmente desde el 6 de junio de 2007. —fl. 138 cdno. anexo—.

(5) “ART. 59.—Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:

a) De libre nombramiento y remoción;

b) de carrera.

Son de libre nombramiento y remoción:

— El Vicefiscal General de la Nación.

— El secretario general.

— Los directores nacionales y sus asesores.

— Los directores seccionales.

— Los empleados del despacho del fiscal general, vicefiscal general y secretaría general.

— Los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.

— El jefe de oficina jurídica, de informática, de personal, de planeación, de control disciplinario interno, de control interno, de divulgación y prensa, de protección y asistencia, así como el director de asuntos internacionales a nivel nacional.

— El jefe de la división criminalística y el jefe de la división de investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

PAR.—También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”.

(6) http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/02/Conv004-2007_TRIBUNAL.pdf. Página consultada el 30 de octubre de 2012.

(7) Operación que se configuró el 15 de febrero de 2010, como aparece registrado a folio 3 del expediente.

(8) Obrante a folio 294 del primer cuaderno.

(9) Ver folios 205 y subsiguientes del cuaderno principal.

(10) Ver folios 250 y siguientes del cuaderno principal.

(11) Ver folios 236 a 244 del cuaderno principal.

(12) “Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 establecida en el artículo transitorio 1º de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos:

150 Investigador criminalístico VII

15 Secretario IV

15 Asistente judicial IV

20 Conductor III

40 Escolta III

15 Asistente de investigación criminalística IV

20 Asistente de fiscal II.

“PAR.—La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 Fiscal delegado ante tribunal”.

(13) En las motivaciones de este decreto se lee “Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, se efectuó el estudio técnico respectivo, en el cual se establecieron nuevas necesidades que en materia de personal requiere la Fiscalía General de la Nación para atender sus funciones, especialmente las relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la ley de justicia y paz (L. 975/2005), la ejecución del Plan Nacional para Búsqueda, Hallazgo e Identificación de Desaparecidos, el fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006 y las normas que lo reglamenten); Que el Gobierno Nacional, previa disponibilidad presupuestal, considera procedente modificar la actual planta de personal de la Fiscalía General de la Nación contemplada en el artículo transitorio 1º de la Ley 938 del 2004 y la Ley 975 del 2005”.

(14) Según la planta que se fijó en el artículo 78 de la Ley 938 de 2004, posteriormente modificada por la Ley 1024 de 2006, que suspendió por cinco años la reducción de la planta de la Fiscalía General de la Nación.