Sentencia 2010-00689/21616 de agosto 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 68001-23-31-000-2010-00689-01 [21616]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Metrogas de Colombia S.A. ESP (NIT. 890208316-6)

Demandado: Municipio de Floridablanca (Santander)

Devolución – Anticipo de derechos de pesas y medidas

Bogotá, D.C., tres de agosto de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Previo al análisis del recurso, resulta pertinente indicar que el a quo reconoció en su decisión que, en virtud de los efectos de la sentencia que anuló los artículos que contemplaban en el ente demandado el “derecho de pesas y medidas”, en principio se configuraba un pago de lo no debido frente al anticipo de ese tributo que la actora pagó en los años gravables 2007 y 2008, sin embargo, consideró que no había lugar a la devolución porque dicho pago fue aplicado como descuento en las respectivas declaraciones del impuesto de industria y comercio de los mencionados años gravables.

Ahora bien, en el recurso, la parte actora insiste en los efectos de la sentencia de nulidad para acceder a la devolución de dicho anticipo del “derecho de pesas y medidas”, sin embargo, la Sala advierte que este hecho no fue desconocido por el tribunal, pues la razón por la cual fueron negadas las pretensiones, obedeció a que el anticipo fue descontado del valor a pagar por impuesto de industria y comercio.

Entonces, frente al análisis realizado por el a quo, en relación con los efectos de los fallos de nulidad, la Sala no tiene ningún reparo, pues como lo precisó el Tribunal, la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo(14).

En efecto, la Sala ha precisado, que “El fallo de nulidad de un acto de carácter particular produce efectos ex tunc. El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos”(15).

En el sub examine, el 15 de abril de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que declaró la nulidad de los artículos 309 a 315 del Acuerdo 029 del 15 de diciembre de 2005 que regulaban el “derecho de pesas y medidas” en el municipio de Floridablanca, fecha para la cual la demandante ya había solicitado la devolución del anticipo pagado por concepto de dicho tributo en los años gravables 2007 y 2008(16), es decir, que se trataba de una situación jurídica no consolidada.

Ahora bien, en los artículos 314 y 315 del Acuerdo 29 de 2005, normas anuladas en la referida sentencia, establecían lo siguiente:

“Artículo 314.—Anticipo. Las empresas que tengan más de cien (100) aparatos de medición, efectuarán mensualmente a título de anticipo del derecho de pesas y medidas (almotacén), un pago que corresponda al 4% del valor de este derecho calculado sobre el total de aparatos de medición utilizados en el mes respectivo(17).

Artículo 315.—Presentación y pago. El derecho de pesas y medidas (almotacén) se liquidará en la declaración privada del impuesto de industria y comercio. Para el pago del derecho de pesas y medidas (almotacén) se descontará del valor total a pagar a cargo de este derecho los valores cancelados a título de anticipo”.

En efecto, en los formularios del impuesto de industria y comercio de los años gravables 2007 y 2008, la demandante incluyó los pagos realizados por concepto del anticipo de derecho de pesas y medidas, así:

AÑO 2007

S2010-000689-1
 

AÑO 2008

S2010-000689-2
 

Pues bien, la Sala advierte que contrario a lo sostenido por la demandada y por el a quo, el valor pagado por concepto de anticipo del derecho de pesas y medidas, no fue devuelto con el pago del impuesto de industria y comercio, como se demuestra a continuación, si se toman únicamente los valores que por concepto de ICA debía pagar la demandante, así:

2007

23Impuesto de industria comercio y servicios$ 100.953.000
24Mas: Impuesto de avisos y tableros (15% Renglón 23)$ 15.143.000
25Mas: Derechos pesas y medidas-
26Mas: Sobretasa bomberos (10% renglón 23)$ 10.095.000
27Mas: Valor total unidades comerciales0
28Total impuesto a cargo$ 126.191.000
29Menos: Valor que le retuvieron a título de ICA0
30Menos: Anticipo practicado por derechos de pesas y medidas-
31Menos: Anticipo impuesto industria y comercio año inmed. anterior23.220.000
32Mas: Anticipo impuesto industria y comercio año fiscal (Actual)30.286.000
33Mas: Sanciones0
34Mas: Derechos de sistematización8.000
35Total a pagar133.265.000

Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante por este periodo pagó la suma total de $ 249.585.000 (ICA más derecho de pesas y medidas), si se le restara el valor pagado solo por ICA, quedaría una suma de $ 116.320.000, lo cual corresponde al valor por concepto de derecho de pesos y medidas ($ 224.315.000) menos el anticipo ($ 107.995.000), es decir, que el mayor valor pagado por la actora corresponde al derecho de pesas y medidas —no solicitado en este proceso—, pero el anticipo en ningún momento le ha sido devuelto, como lo sostuvo el tribunal, ni mucho menos compensado con ICA como lo afirmó la administración, simplemente se restó el valor que había sido pagado por concepto de anticipo.

Es decir, que la demandante pagó por derecho de pesas y medidas en la declaración del ICA del año gravable 2007, la suma de $ 116.320.000, porque se le descontó el valor pagado por anticipo y este último no ha sido devuelto ni compensado.

Lo anterior, coincide con lo dispuesto en el artículo 315 del Acuerdo 029/05, en cuanto dispone que “el pago del derecho de pesas y medidas (almotacén) se descontará del valor total a pagar a cargo de este derecho los valores cancelados a título de anticipo”.

Frente al anticipo del año gravable 2008, caben las mismas consideraciones, por lo siguiente:

2008

23Impuesto de industria comercio y servicios$ 130.477.000
24MAS: Impuesto de avisos y tableros (15% Renglón 23)$ 19.572.000
25MAS: Derechos pesas y medidas-
26Mas: Sobretasa bomberos (10% Renglón 23)13.048.000
27Mas: Valor total unidades comerciales0
28Total impuesto a cargo163.097.000
29Menos: Valor que le retuvieron a título de ICA0
30Menos: Anticipo practicado por Derechos de Pesas y Medidas-
31Menos: Anticipo Impuesto Industria y Comercio año inmed. anterior30.286.000
32Mas: Anticipo Impuesto Industria y Comercio Año Fiscal (Actual)39.143.000
33Mas: Sanciones0
34Mas: Derechos de sistematización9.000
35Total a pagar171.963.000

En igual sentido, teniendo en cuenta que la demandante por este periodo pagó la suma total de $ 301.128.000 (ICA más derecho de pesas y medidas), la diferencia resultante si se tomara lo pagado solo por ICA, sería de $ 129.165.000, lo cual corresponde al valor por concepto de derecho de pesos y medidas ($ 248.799.000) menos el anticipo ($ 119.634.000), es decir, que el mayor valor pagado por la actora corresponde al derecho de pesas y medidas, valor al cual se le imputó lo que ya había sido pagado por concepto de anticipo.

Es decir, que la demandante pagó por derecho de pesas y medidas en la declaración del ICA del año gravable 2008, la suma de $ 129.165.000, porque se le descontó el valor pagado por anticipo y éste último no ha sido devuelto ni compensado.

Debe precisarse respecto del año gravable 2008, que aunque en la declaración del impuesto de industria y comercio se solicitó como anticipo la suma de $ 119.634.000, en las declaraciones mensuales que se presentaron por la actora, consta que el pago del anticipo del mencionado año gravable la actora pagó, además, en el mes de agosto sanción e intereses por mora, por valor de $ 231.000 y $ 229.000, respectivamente, razón por la cual en la solicitud de devolución pidió como suma a devolver el valor total de $ 120.094.000.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el municipio de Floridablanca debe devolver $ 228.089.000, suma pagada por la demandante por concepto de anticipo de derechos de pesas y medidas por los años gravables 2007 y 2008, previas las compensaciones a que haya lugar, pues si bien la actora en la demanda sostuvo que este proceso es para solicitar únicamente lo pagado por concepto de anticipo [$ 228.089.000], “toda vez que el saldo ($ 245.485.000(18)) se encuentra en trámite de la vía gubernativa, por lo cual el último valor mencionado no es objeto de la presente solicitud”, no existe prueba en el proceso(19) sobre dicho trámite y, por tanto, la Administración deberá verificar que la devolución que se ordena en esta sentencia no haya sido previamente reconocida con la solicitud de devolución del derecho de pesas y medidas por los mismos años gravables 2007 y 2008.

En esas condiciones, la Sala ordenará al municipio devolver la suma indebidamente pagada por la demandante, con los intereses corrientes previstos en el artículo 863 E.T., causados desde el 20 de febrero de 2009, día siguiente a la notificación del acto que negó la devolución, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de este fallo hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario Nacional.

Ahora bien, la actora solicitó, además de los intereses antes mencionados, la actualización de la suma devuelta(20), sin embargo, como lo ha precisado la Sala(21), el restablecimiento del derecho para la devolución de pagos de lo no debido, pagos en exceso o saldos a favor que se rigen por el Estatuto Tributario, está plenamente establecido en el Título X Devoluciones que comprende los artículos 850 a 865 E.T. y que, en cuanto a la reparación, en el artículo 863 ibídem prevé los intereses que proceden a favor del contribuyente, al indicar:

“ART. 863.—Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos:

Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación” (negrillas fuera de texto).

Además de lo anterior, la Sala precisa en esta oportunidad, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la única acción procedente para obtener la reparación integral, cuando la Administración que debe regirse por el Estatuto Tributario, niega la devolución de sumas pagadas por concepto de impuestos, en vigencia de una ley o acto general que les sirve de sustento, pero que posteriormente es declarado inexequible o anulado. Al respecto, se reitera lo expuesto por la Sala en la sentencia del 7 de abril de 2016(22), así:

“No puede olvidarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho permite no solo la anulación de los actos administrativos ilegales, también la reparación del daño que con estos se causaron. Así lo tenía previsto el artículo 85 del CCA y ahora lo ordena el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011:

Nulidad y restablecimiento del derecho
Artículo 85 del CCAArtículo 138 de la Ley 1437 de 2011
Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…) (negrilla fuera del texto).Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…) (negrilla fuera del texto).

(…)

Además no es posible prohijar la tesis de que frente a una misma situación, por ejemplo, el pago de un tributo que pierde la causa legal, existe la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por vía de dos medios de control o acciones, a saber, la nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa. Tal situación no es posible, en la medida en que el contribuyente debe primero solicitar la devolución de lo pagado ante la administración tributaria y luego, en caso de obtener decisión desfavorable, acudir al medio de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto”.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, ordenará al municipio demandado la devolución de la suma de $ 228.089.000 pagada por Metrogas a título de anticipo del derecho de pesas y medidas de los años gravables 2007 y 2008, junto con los intereses previstos en el artículo 863 E.T., previas las compensaciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar,

2. ANÚLANSE los Oficios 10480 del 19 de febrero de 2009 y 052 del 6 de abril de 2010 proferidos por la Secretaria de Hacienda del municipio de Floridablanca (Santander), mediante las cuales se negó la solicitud de devolución del anticipo del derecho de pesas y medidas pagado por Metrogas S.A. ESP en los años gravables 2007 y 2008.

3. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al municipio de Floridablanca devolver a Metrogas S.A. ESP la suma de doscientos veintiocho millones ochenta y nueve mil pesos m/cte ($ 228.089.000), junto con los intereses previstos en el artículo 863 E.T., previas las compensaciones a que haya lugar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

14 Sentencias del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 16 de junio de 2011, exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo.

15 Sentencia del 3 de marzo de 2011, Exp. 17741, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo.

16 10 de diciembre de 2008 y el 29 de enero de 2009, para los años gravables 2007 y 2008, respectivamente.

17 Acdo.029/05. Art. 313. Base gravable y tarifa. Base gravable está determinada por el número de aparatos de medición que utilicen. El derecho se liquidará sobre el uno (1%) del salario mínimo mensual legal vigente por cada aparato de medición que utilicen. Este derecho se liquidará en forma anual. (Norma anulada- Sent. 15 de abril de 2010)

18 Este valor se obtiene de la suma de $ 116.320.000 y $ 129.165.000 que corresponde a los derechos pagados en las declaraciones de ICA de los años 2007 y 2008.

19 Se verificó el software de gestión judicial y el módulo de consulta de procesos de la página de la Rama Judicial y no se encontró proceso ante esta jurisdicción promovido por la actora respecto de los actos que decidieron la solicitud de devolución del derecho de pesas y medidas – años gravables 2007 y 2008.

20 La Sección Tercera ha precisado que «no concurren la liquidación de intereses comerciales o de mora con la corrección monetaria o indexación, en tanto dichas tasas llevan en su seno la corrección monetaria o el componente inflacionario de la depreciación del dinero”. Sentencia del 21 de febrero de 2002, Exp. 14112, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

21 Sentencia del 26 de noviembre de 2015, Exp. 20122, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

22 Expediente: AC-2014-02171, Actor: Congreso de la República y otro.