Sentencia 2010-00693/19226 de marzo 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 73001-23-31-000-2010-00693-01(19226)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas

Actor: Avícola Colombiana S.A. Avicol

Demandado: Municipio de Alvarado

Bogotá D.C., doce de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir sobre la nulidad del acuerdo 13 del 14 de septiembre de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Alvarado (Tolima) “Por medio del cual se hace una autorización, se asigna la tasa de alumbrado público y se dictan otras disposiciones”.

La Sala precisa que según el apelante: i) el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y el literal a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915 no contienen los elementos mínimos necesarios del tributo que autoriza crear, razón por la cual el concejo municipal carece de competencia para el efecto, ii), el acto demandado creó un tributo sin un fundamento legal que describa el hecho generador del impuesto de alumbrado público o su tarifa atada al consumo de energía eléctrica.

Se resolverá el asunto en el orden propuesto por el apelante así:

• Violación al principio de legalidad por indefinición de los elementos del tributo por parte del legislador y la consecuente falta de competencia del concejo municipal para fijarlos.

Según el apelante, el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y el literal a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915 no contienen los elementos mínimos necesarios del tributo que autoriza crear, razón por la cual el concejo municipal carece de competencia para el efecto.

La Sala desestima el recurso interpuesto por cuanto, conforme se aprecia en el concepto de la violación, la demandante está de acuerdo en que tanto el Congreso de la República como las asambleas departamentales y los concejos municipales regulen, a su juicio, de manera concurrente, los impuestos territoriales, en el entendido de que sea la ley la que cree el tributo y establezca los elementos del impuesto, y los concejos y las asambleas “voten” o “decreten” esos mismos impuestos en la jurisdicción territorial. Ese argumento solo dista del que ha expuesto la Sección últimamente en el sentido de que los concejos municipales también pueden fijar los elementos del impuesto territorial cuando la ley que autorizó crear el tributo no fijó o fijó tan solo alguno de los elementos.

La inconformidad del demandante, entiende la Sala, radica en el hecho de que, a su juicio, las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 son inaplicables en la actualidad, ora porque no fijaron los elementos del impuesto de alumbrado público, ora porque carecen de legitimidad al amparo de la Constitución de 1991.

La Sala discrepa de las razones aducidas por el demandante, por cuanto fue la misma Corte Constitucional la que, en la Sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 con fundamento en que, precisamente, el artículo 338 de la Carta Política faculta a los concejos municipales para fijar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley. Dijo la Corte:

“(...) tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En Consecuencia con ello el artículo 313- 4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanta esta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(...).

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activos y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

(...).

Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas”.

Las sentencias que dicta la Corte Constitucional, en ejercicio de la función de guardiana de la Constitución Nacional, constituyen precedente no solo vinculante sino obligatorio para todos los funcionarios judiciales y la comunidad en (1)general(2).

La citada sentencia fue acogida por esta Sección en la sentencia del 9 de julio de 2009(3), la que retomó los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales que ya había expuesto la Sala en otra oportunidad, concretamente en la sentencia del 15 de octubre de 1993, (Exp. 9456) en la que se precisó que “(...) en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos”.

También, se acogió de la sentencia citada que, “(...) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”. (Negrilla fuera de texto).

La Sala se apartó de la sentencia del 17 de julio de 2008(4) porque desconocieron el precedente judicial vinculante y obligatorio de la Corte Constitucional. Y, por eso, con fundamento en la doctrina judicial expuesta, ha venido reiterando que acuerdos como el demandado no son nulos, fundamentalmente, porque:

– El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto.

– El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y mediante la Ley 84 de 1915 facultó a los concejos municipales para fijar los elementos del impuesto.

– La ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

– La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe tener referencia con el hecho imponible, o que se derive de él, o se relacione con este.

– El precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ha sido rectificado, en virtud de la Sentencia C-504 de 2002.

Por lo expuesto, no le asiste la razón al demandante cuando señala que el Acuerdo 13 del 14 de septiembre de 2001 es nulo por la falta de competencia del Concejo Municipal de Alvarado (Tolima), pues es claro que ese concejo contaba con la autorización de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 para adoptar el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción. Por ende, resulta acertada la posición que adoptó el tribunal. No prospera el cargo.

• El acuerdo demandado estableció hechos generadores ajenos al hecho imponible contenido en la Ley 97 de 1913.

Según el apelante, el acto demandado creó un tributo sin un fundamento legal que describa el hecho generador del impuesto de alumbrado público y fijó su tarifa atada al consumo de energía eléctrica.

La Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 11 de marzo de 2010, exp. 16667(5), en los siguientes términos:

El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo(6).

La doctrina(7) ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida en que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”

Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible(8).

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar.

Solo a partir de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro, por parte de los comercializadores de energía, a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio.

La Resolución CREG 43 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(...) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

A partir de las anteriores definiciones, en sentencia proferida el 17 de julio de 2008(9), la sección dijo que las normas transcritas “no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen”. Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto”.

Que “si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar”. Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público”. Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio”.

Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(10) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(11) receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con este(12).

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales, como en el caso concreto, es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución.

Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kw que consume.

Esta es la fórmula que eligió el municipio de Alvarado (Tolima) para gravar, dentro de la jurisdicción territorial del municipio, a los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público.

El artículo segundo del acuerdo demandado fijó el impuesto de la siguiente forma:

“ART. 2º—La tasa de servicio de alumbrado público será equivalente al QUNCE (sic) (15%) POR CIENTO, sobre el valor del consumo del servicio de energía eléctrica que utiliza cada usuario en el municipio de Alvarado”.

Para la Sala, en términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. Así mismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base), o progresivos (aumentan en la medida en que se incrementa la base gravable)(13).

A su vez, el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público(14).

Por su parte, el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 señaló que los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento.

Desde esta perspectiva, se ha considerado que no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, en tanto las tarifas sean razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, sin desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial.

Según las premisas anteriores, vistas desde la perspectiva de los cargos de nulidad, no advierte la Sala ningún vicio que invalide los artículos 1º a 5º del acuerdo demandado, pues determinar el impuesto en el 15% sobre el valor del consumo del servicio de energía eléctrica que utiliza cada usuario en el municipio de Alvarado es un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto.

Por lo demás, la demandante no suministró explicaciones ni pruebas idóneas para cuestionar la tarifa dispuesta, ni demostró que esas tarifas no hayan consultado la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las mismas, o que su fijación haya estado desprovista de estudios técnicos sobre costos y beneficios. Es claro que tal actividad probatoria resultaba innata al derecho de acción de quien acude al aparato judicial para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones acusadas. No prospera el cargo.

Bajo las precedentes consideraciones y al no encontrarse configurados los cargos de apelación, procede la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase»

2 Artículos 230 y 243 de la Constitución Política y Sentencia C-539 de 2011 de la Corte Constitucional. Y sobre los efectos de las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional, artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y Sentencia C-444 de 2011, entre otras.

3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia Bogotá, D.C. nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009. Radicación: 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544).

4 Exp. 16179 C.P. Ligia López Díaz.

5 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Ligia Lopez Díaz. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008) . Radicación 7001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: Empresa de Energía de Arauca E.S.P. Demandado: municipio de Saravena

7 Marín Elizalde, Mauricio. La estructura jurídica del tributo: el hechoi (sic) generador. Lección 7. En PIZA, Julio Roberto. Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. U. Externado de Colombia. 2010.

8 Ídem.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Ligia Lopez Díaz. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008) .Radicación 7001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: Empresa de Energía de Arauca E.S.P. Demandado: municipio de Saravena

10 Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

11 DRAE. Definición de potencial 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

13 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 10 de marzo de 2010, exp. 18141 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

14 ART. 10.—Metodología para la determinación de costos máximos. Con base en lo dispuesto en los Literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.
PAR.—Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.