Sentencia 2010-00705 de febrero 22 de 2108

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho. SE.021

Rad.: 250002325000201000705 01 (0308-2016)

Actor: Julio César Bojacá Vargas

Demandado: Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial-Cuerpo Oficial de Bomberos.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La condena emitida en primera instancia en favor del señor Julio César Bojacá Vargas atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

2. ¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor Julio César Bojacá Vargas como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?

1. Primer problema jurídico.

¿La condena emitida en primera instancia en favor del señor Julio César Bojacá Vargas atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (i) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (ii) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (iii) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y; (iv) caso concreto.

Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978(6).

Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(7).

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»(8).

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente(9), que esta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.(10)

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de 2000(11) declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(iii) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

— Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia.

« [...] ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras [...](12) ». (Subraya de la Sala).

De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto
1042 de 1978
Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)


Excepción y límites.


Artículo 34
Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m.
35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo 35Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).
35% o descanso compensatorioSin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo 36Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.
25% o descanso compensatorio.No puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)
75% de la asignación mensual.Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

— La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos.

La jurisprudencia de esta sección(13) con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió desde el año 2008(14).La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(15).

En conclusión: La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de estos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

— Caso concreto.

En el recurso de apelación la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá expresó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia desconoció los valores que había percibido el demandante.

i) Condena impuesta.

La situación del señor Julio César Bojacá Vargas la rige el Decreto 1042 de 1978 en relación con la jornada laboral. Así se determinó en el fallo de primera instancia porque la entidad no tenía una regulación propia al respecto.

Ahora, toda vez que este punto no fue objeto de reproche por parte de la entidad en la impugnación, la Subsección se limitará a estudiar si la condena impuesta acató lo establecido en la norma aludida y la jurisprudencia de esta sección. Además, porque la posición del a quo de dar aplicación al Decreto 1042 de 1978, es concordante con lo que se expuso en precedencia, sobre la jornada laboral aplicable a los miembros del cuerpo de bomberos cuando la entidad territorial no la fijó o lo hizo sin atender los parámetros del artículo 33 ibidem. Dicho esto se pasará a revisar la condena.

Para tales efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(16) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem.

En el caso sub examine se acreditó que el señor Julio César Bojacá Vargas cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternados así: (i) Una semana laboraba cuatro días (4) y descansaba tres (3) y; (ii) la otra trabajaba tres (3) y descansaba cuatro (4) días (fl. 40, cdno. ppal.).

Realizado el cálculo matemático se encuentra que:

Días laborados semanalmente 324 horas X 3= 72 horas.
Días laborados semanalmente 424 horas X 4= 96

En promedio, si se tiene en cuenta que son 4,33(17) semanas al mes laborado, el demandante trabajó 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Conforme a lo expuesto se concluye que el señor Julio César Bojacá Vargas laboró 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo anterior, procede la Subsección a verificar cada uno de los ítems reconocidos por el tribunal así:

a) Horas extras:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió al pago de este concepto a favor del demandante y sin exceder de 50 mensuales. El punto de partida para reconocerlas fue el mismo explicado en los párrafos anteriores, esto es, que laboró 360 horas mensuales por lo que sobrepasó el límite de 190 consagradas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. El límite de 50 lo estableció con fundamento en el artículo 36 literal d) de la misma norma (fls. 40, 401 cdno. ppal.).

Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera el señor Julio César Bojacá Vargas solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios, tal como se indicó en la providencia recurrida. Por tanto este ítem no será objeto de modificación.

b) Recargos por trabajo nocturno.

El tribunal administrativo condenó al pago de este concepto por encontrar demostrado(18) que la entidad pagó este pero con base en un promedio de 240 horas mensuales y no las 190 establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Sobre el particular, la subsección observa que la liquidación ordenada por la primera instancia es acorde con la norma mencionada en tanto que, al mantenerse la misma partiendo de 240 horas, se reduciría el valor del recargo a que tiene derecho el señor Julio César Bojacá Vargas.

Con respecto al recargo nocturno, conviene citar la fórmula establecida por esta sección en la sentencia del 12 de febrero de 2015(19) :

« [...] En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación básica mensual* 35% * Número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes [...]».

De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo tales parámetros la entidad debía pagar este emolumento al accionante y así fue ordenado por el tribunal administrativo, luego no se modificará este punto tampoco.

c) Recargos por trabajo dominical y festivo.

De acuerdo con la certificación allegada al proceso estos valores sí se pagaron al demandante. Sin embargo, el cálculo del porcentaje del 200% (recargo festivo diurno) y 235% (por recargo festivo nocturno) se efectuó sobre 240 horas, lo que implica que se desconoció la jornada máxima laboral de 190 de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia, los valores reconocidos resultaron inferiores a los legalmente señalados.

Por esta razón, era procedente ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el señor Julio César Bojacá Vargas, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978 como bien lo dijo el a quo, es decir, el factor hora tiene que ser calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240. Al haberse ordenado así, la Subsección no lo modificará.

d) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Este punto coincide con lo manifestado en el literal (a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que (según se dijo) está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor Julio César Bojacá Vargas disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. Así lo ha concluido la jurisprudencia de esta sección al señalar(20):

«[...] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada [...]».

e) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45del Decreto-Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. En esa medida la orden del a quo de reliquidar las cesantías con la inclusión de los valores salariales a que condena es concordante con la posición jurisprudencial y el marco legal del decreto enunciado.

La Subsección no se pronunciará sobre la reliquidación de los demás factores salariales y el pago de los compensatorios, por cuanto no fueron reconocidos en el fallo ni tampoco fueron objeto de apelación.

f) El tribunal no desconoció el pago hecho por la entidad.

La entidad apelante manifestó que el tribunal administrativo al emitir la condena desconoció los valores ya pagados al demandante. Pues bien, la Sala encuentra que la sentencia fue clara al señalar en el numeral segundo que la suma a pagarse al señor Julio César Bojacá Vargas consiste en « [...] las diferencias que resulten a su favor, entre lo que ha venido cancelando el extremo pasivo y lo debido por tales conceptos, en virtud del reajuste aquí ordenado [...]» (fl. 554 cdno. ppal.).

Lo mismo se indica en lo relacionado con el reajuste de las cesantías «[...] pagará al señor JULIO CÉSAR BOJACÁ VARGAS de condiciones civiles anotadas, las diferencias que resulten a su favor [...]» (fl. 555 ibidem).

Es evidente entonces, que en la orden dada por el tribunal administrativo no se impuso a la demandada la obligación de pagar el reajuste ordenado sin el descuento respectivo de lo que ya había cancelado. Por el contrario, se manda el reajuste de dichas cifras y el pago de las sumas que resulten favorables, luego de restar lo pagado, al señor Bojacá Vargas.

En conclusión: La Sala no observa que el tribunal administrativo hubiese ignorado los parámetros jurisprudenciales y legales del Decreto 1042 de 1978 en la liquidación ordenada, puesto que tomó como base la jornada máxima legal y los recargos establecidos en los artículos 34, 35, 36, 37, 38 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Además, es claro que en la sentencia no se impuso a la entidad la obligación de realizar un doble pago sobre los reajustes reconocidos.

2. Segundo problema jurídico.

¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor Julio César Bojacá Vargas como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?

En el estudio de este problema jurídico se analizará: (i) Efectos de la clasificación como «operativo» del personal del cuerpo de bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 y; (ii) caso concreto.

— Efectos de la clasificación como «operativo» del personal del cuerpo de bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013.

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia(21), del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico(22).

En el caso de los bomberos, por ser empleados públicos del orden territorial, se encontraban cobijados por la Ley 443 de 1998, por disposición del artículo 3, antes de que se expidiera el sistema específico de carrera de los mismos.

Así, el Decreto 1569 de 1998 en el artículo 3º clasificó los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por ley mencionada en «directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo».

Este último, de acuerdo al artículo 4º de la misma disposición «[...] comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución [...]».

El Decreto 1569 de 1998 fue derogado por el Decreto 785 de 2005, norma que en el artículo 3º clasificó de nuevo los empleos públicos de las entidades territoriales, manteniendo las mismas categorías, excepto el «operativo», el cual sustituyó por el de «nivel asistencial».

No obstante, la Subsección advierte que la mencionada norma en su artículo 21 equiparó la nueva clasificación del empleo a la anterior de «operativo», luego no puede decirse que esta sea distinta. Señaló la norma:

«[...] ART. 21.—De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así:

Nivel administrativo, auxiliar y operativoNivel asistencial

635 Bombero475 Bombero

[...]».

Además, la definición de este último cargo consagrada en la nueva disposición (artículo 4), coincide plenamente con la que se tenía con respecto al nivel operativo en el Decreto 1569 de 1998. En ese sentido, para la Subsección el simple hecho de que la clasificación de los cargos cambiara de nombre, no implica que los mismos cumplieran distintas funciones.

Posteriormente, se expidió la Ley 1575 de 2012 conocida como la ley general de bomberos de Colombia mediante la cual se derogó la Ley 322 de 1996, se modificó el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 y se fijó como sistema específico de carrera administrativa el de los bomberos(23).

La normativa ordenó al gobierno nacional reglamentar este nuevo sistema de carrera, sin embargo, advirtió que mientras ello sucedía, el personal bomberil seguía rigiéndose por las normas generales sobre la materia(24). Con fundamento en ese mandato, se expidió el Decreto 256 de 2013 por medio del cual se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos.

Esta disposición en el artículo 4º, clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos, con la especificación que estos últimos «[...] tienen asignadas funciones misionales relacionadas con la gestión del riesgo y desastres [...]».

El Decreto 256 de 2013 en el artículo 6º, señaló cual es el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos, así:

«[...] ART. 6º—Estructura del escalafón. El escalafón del cuerpo operativo de los cuerpos oficiales de bomberos estará conformado por dos (2) categorías: Oficiales y suboficiales. Cada categoría está conformada por diferentes grados, así:

a) Categoría de oficiales:

1. Comandante de bomberos.

2. Subcomandante de bomberos.

3. Capitán de bomberos.

4. Teniente de bomberos.

5. Subteniente de bomberos.

b) Categoría de suboficiales:

1. Sargento de bomberos.

2. Cabo de bomberos.

3. Bombero [...]» (Subraya la Sala).

Del recuento normativo, la subsección advierte que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente.

Así, fueron agrupados como del nivel «operativo» en el artículo 3º del Decreto 1569 de 1998, luego como del «nivel asistencial» en el Decreto 785 de 2005 artículo 3º y, finalmente fueron clasificados como «operativos» con el Decreto 256 de 2013.

No obstante, para la subsección, la anterior clasificación solo ha radicado en la denominación del empleo, empero, no ha influido en el cambio de funciones de los servidores del cuerpo de bomberos, porque estos han prestado el servicio en iguales condiciones y con equivalentes funciones en vigencia de una u otra norma, por lo que atentaría contra su derechos laborales variar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978 solo por la clasificación del cargo.

En efecto, la modificación que se hizo del nivel «operativo» al «asistencial» solo fue formal pues son equivalentes ambos cargos, y las funciones siguieron siendo las mismas. Ahora, con la nueva agrupación de los empleos en «operativo» en nada cambió la labor bomberil puesto que únicamente permitió agrupar las distintas categorías de los empleos.

En conclusión: Del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico.

La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» a «asistencial» y de nuevo a «operativo» no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones.

Por esta razón, toda vez que estos empleados prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables.

— Caso concreto.

El señor Julio César Bojacá Vargas solicitó en el recurso de apelación modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el cual el tribunal administrativo limitó la condena por concepto de horas extra diurnas, nocturnas, trabajo nocturno, dominical y festivo hasta el 20 de febrero de 2013, con fundamento en el Decreto 256 de 2013.

Señaló en el recurso que, el tribunal administrativo al limitar la condena hasta dicha fecha: a) Desconoció normas más favorables (art. 21 del D. 785/2005 y 22 de la L. 909/2004) y; b) obvió el régimen de transición fijado en el artículo 32 del Decreto 256 de 2013 de tres años.

Pues bien, acorde con el contenido de la respuesta dada por la entidad al derecho de petición del 25 de noviembre de 2009 el señor Julio César Bojacá Vargas ingresó al Distrito el día 26 de enero de 2006 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 1 de enero de 2007, desempeñando como último cargo el de bombero, código 475, grado 15 (fl. 6 cdno. ppal.).

Revisada la clasificación del empleo se evidencia que, en consonancia con el artículo 6º literal (b) del Decreto 256 de 2013 pertenece al nivel operativo en el grado de Suboficial. En esa medida y de acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 cumplió con el requisito de pertenecer a un cargo del nivel operativo.

Así las cosas, no le asiste razón al a quo al negar el pago de las horas extras y los recargos suplementarios con posterioridad al 20 de febrero de 2013 por considerar que el demandante ocupaba un empleo clasificado como de nivel operativo, puesto que es precisamente tal calidad la que le otorga el derecho.

En conclusión: El señor Julio César Bojacá Vargas tiene derecho a que el pago de las horas extras y los recargos suplementarios ordenados en primera instancia se le paguen por todo el tiempo que ha ocupado un empleo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en el nivel operativo, conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y no puede limitarse el mismo hasta el 20 de febrero de 2013.

Lo anterior toda vez que aunque la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» (D. 1569/98) a «asistencial» (D. 785/2005) y de nuevo a «operativo» (D. 256/2013) siempre ha sido equivalente el empleo y en él se han cumplido las mismas funciones.

Además, el pago debe realizarse desde el 25 de noviembre del año 2006, tal cual lo dispuso la primera instancia, porque las dos peticiones se presentaron ante la entidad el día 25 de noviembre del año 2009 (fls. 8-10 y 34-36, cdno. ppal.), por lo que atendiendo el término de prescripción de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102, desde dicha fecha procede el reconocimiento.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección A modificará parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia del día 8 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, en lo referente a que la condena no se limitará hasta el día 20 de febrero de 2013 y se pagará hasta el cumplimiento de este fallo si el señor Julio César Bojacá Vargas continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en caso de no ser así, se cancelará hasta el día en que se retiró del servicio.

En lo demás se confirmará la sentencia.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modifíquese parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, el día 8 de septiembre de 2015, en lo siguiente:

(i) La condena impuesta en la sentencia no tendrá como limite el día 20 de febrero de 2013 y se pagará hasta el cumplimiento de este fallo si el señor Julio César Bojacá Vargas continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en caso de no ser así, hasta el día en que se retiró del servicio;

2. Confírmese en lo demás la sentencia impugnada.

3. Sin costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández».

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006, Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 1 de marzo de 2012, Rad. 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 27 de agosto de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

8 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006, Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

9 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí.

10 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

11 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de julio 12 de 2012, Rad. 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

12 Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 13 del Decreto 85 de 1986.

13 Sentencias de 4 de mayo de 1990, Nº interno 4420; sentencia de 9 de octubre de 1979, Nº interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarín Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 31 de octubre de 2013, Rad. 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

15 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

16 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

17 Promedio tomado de la división de 52 semanas al año en 12 meses. Ver sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

18 Así también lo acepta la entidad en el documento visible a folio 6 vuelto.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01, Ref. 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

20 Ibidem. Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda, Subsección B, Rad. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira.

21 Ver cuadro de la página 20.

22 El artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989 en su artículo 13 así: « [...] ART. 36.—Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico [...]» (Subraya de la Sala).

23 Artículo 51 Ley 1575 de 2012.

24 Artículo 52 ibidem.