Sentencia 2010-00706 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 73001-23-31-000-2010-00706-01(1769-13)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Alicia Martínez Barragán

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 0-1479 y 0-1601 de julio 2 y julio 21 de 2010, respectivamente, mediante las cuales se dieron por terminados unos nombramientos provisionales y se efectuaron unos nombramientos en periodo de prueba.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se puede establecer que la demandante fue inscrita en el escalafón de carrera judicial en el cargo de juez de instrucción criminal, mediante Resolución 159 de diciembre 14 de 1988(2).

Teniendo en cuenta la homologación ordenada en el Acuerdo 42 de marzo 14 de 1996, conforme a la incorporación efectuada a la demandante en virtud del artículo 65 del Decreto 2699 de 1991, fue inscrita en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, mediante Resolución 88 de octubre 20 de 1997(3).

Durante su labor en la Fiscalía General de la Nación, la demandante ocupó diferentes cargos, por encargo o nombramiento en provisionalidad(4).

La demandante fue nombrada en el cargo de fiscal delegada ante el tribunal de distrito, de la dirección seccional de fiscalías de Montería, mediante Resolución 0-4174 de julio 4 de 2008, del cual tomó posesión el 10 de julio del mismo año(5) y fue trasladada como fiscal ante el Tribunal Superior de Distrito de la dirección seccional de fiscalías de Ibagué, mediante Resolución 2-3053 de diciembre 9 de 2008(6).

En virtud de la Resolución 0-1479 de julio 2 de 2010(7) el Fiscal General de la Nación dio por terminados unos nombramientos provisionales, entre ellos el de la demandante, quien se desempeñaba como fiscal ante Tribunal de Distrito de Ibagué.

Mediante Resolución 0-1601 de julio 21 de 2010(8) el Fiscal General de la Nación dio por terminados unos nombramientos y además nombró en periodo de prueba a quienes aprobaron todas las etapas del concurso de méritos, según Convocatoria 004-2007 y en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal Superior de Ibagué nombró al señor Jorge Rigoberto Villareal Ocaña.

Teniendo en consideración lo anterior, mediante Oficio 002841 de agosto 6 de 2010(9), se le informó a la demandante que el cargo como fiscal delegado ante el tribunal lo desempeñaría hasta el 8 de agosto del mismo año, razón por la cual debía reasumir sus funciones del cargo en propiedad, como fiscal ante los jueces del circuito, en virtud de lo dispuesto mediante Resolución 0-1479.

Consecuente con lo anterior, el director seccional de fiscalías de Ibagué expidió la Resolución 0349 de agosto 9 de 2010(10) mediante la cual ubicó a la demandante en la unidad de fiscalía de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico con sede en Ibagué, como fiscal 18, a partir de la misma fecha de expedición de la resolución.

Como consecuencia de la anterior decisión, la demandante instauró acción de tutela, que fue resuelta favorable mediante sentencia de septiembre 30 de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca(11), en la que se ordenó su reincorporación al servicio en el cargo de fiscal delegada ante el Tribunal del Distrito de Ibagué.

El objeto del recurso de apelación se circunscribe a cuestionar el hecho de que la Fiscalía General de la Nación hubiera hecho uso de la lista de elegibles producto de la Convocatoria 004 de 2007, para cubrir más vacantes de las ofertadas en dicho proceso, en cuanto tal decisión redundó en la terminación del nombramiento provisional de la demandante en el empleo de fiscal delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué toda vez que dicha decisión afectó su condición de prepensionada y afectaba su mesada pensional.

En primer lugar, la Sala abordará el tema de la utilización de la lista de elegibles producto de la Convocatoria 004 de 2007, para proveer el cargo que la demandante ostentaba en provisionalidad, en los siguientes términos:

La Convocatoria 004 de 2007 se propuso con el objeto de proveer, entre otros, 52 cargos de fiscal ante tribunal de distrito a nivel nacional, como consta a folios 200 y 201 del cuaderno 2 de pruebas.

No obstante, en la contestación de la demanda, el apoderado de la entidad demandada, sostuvo que cualquier persona que se encuentre en provisionalidad ocupando un cargo de carrera puede ser desplazado por una persona que se encuentre en el listado de elegibles y el único criterio que opera es dar cumplimiento a la lista de elegibles y nombrar a la persona que se encuentre en turno para ser nombrada(12).

Sin embargo, para hacer uso de la lista de elegibles producto de la convocatoria citada, es necesario ceñirse a las reglas de la convocatoria, tal como lo ordena el artículo 62 de la Ley 938 de 2004 “por el cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que consagra:

“ART. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote”.

De conformidad con la disposición trascrita, la convocatoria es norma obligatoria y regula todo el proceso de selección, incluyendo obviamente lo relativo a la provisión de cargos que fueron objeto de concurso.

Ahora bien, en torno al tema de la provisión de empleos, con la lista producto de un concurso de méritos, la Ley 909 de 2004 en su artículo 31 dispone:

“ART. 31.—Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

(...).

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso” (resalta la Sala).

En torno a la posibilidad de emplear la lista de elegibles para proveer vacantes diferentes a las sometidas a concurso, en el marco de la referida convocatoria, esta corporación ha considerado:

“En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de fiscales delegados ante tribunal superior que fueron objeto de la Convocatoria 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro solo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria”(13).

“Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria. En este sentido, resulta evidente que la fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de fiscal ante tribunal de distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Ávila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto solo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria.

En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias de 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007”(14).

Dicha interpretación fue convalidada por la Corte Constitucional en Sentencia SU-446 de 2011, en la que se consideró:

“4. En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad.

La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”[46].

Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar solo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados”.

Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de fiscal delegado ante tribunal superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad.

De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante, tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto.

La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación.

En las anteriores condiciones, se dispondrá la anulación de los actos demandados, en cuanto terminaron el nombramiento provisional de la demandante y se nombró a quien entraría a sucederla en dicho cargo y se ordenará el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones dejados de recibir durante su desvinculación, debidamente actualizados, sin perjuicio del descuento de los valores que por los mismos conceptos se hubieran reconocido a su favor, en virtud del reintegro ordenado mediante el fallo de tutela que amparó derechos a su favor.

No hay lugar a reconocer el pago de los daños y perjuicios, ni los gastos médicos y hospitalarios a que aluden los numerales 1.4 y 1.5 de la demanda, en cuanto no se probó la causación de los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de febrero 5 de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Alicia Martínez Barragán contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar se dispone:

1) DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 0-1479 de julio 2 de 2010 y 0-1601 de julio 21 de 2010 expedidas por el Fiscal General de la Nación, en cuanto se terminó el nombramiento provisional de la demandante Alicia Martínez Barragán y se nombró a quien entraría a sucederla en el empleo de fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.

2) A título de restablecimiento del derecho, la Fiscalía General de la Nación deberá reintegrar a la señora Alicia Martínez Barragán al cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué o a otro de igual o superior jerarquía.

Así mismo, deberá reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, sin perjuicio del descuento a que haya lugar con ocasión de los pagos que por los mismos conceptos se hubieran efectuado en cumplimiento del fallo de tutela a que aluden las consideraciones de esta providencia; de igual manera se deberán realizar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y pensiones durante el tiempo en que permaneció la desvinculación.

3) DECLÁRASE que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la señora Alicia Martínez Barragán.

4) La suma que se debe pagar a favor de la demandante, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

For gen 5

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante durante el tiempo en que mantuvo desvinculada en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem, y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

5) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Folio 200.

(3) Folios 196 a 199.

(4) Como consta en las pruebas aportadas de folios 123 a 195 del expediente.

(5) Según consta en las documentales de folios 4 a 6.

(6) Folio 7.

(7) Folios 8 a 12.

(8) Folios 13 a 17.

(9) Visible a folio 18.

(10) Folio 122.

(11) Folios 19 a 38.

(12) Tal manifestación obra a folio 298 del expediente.

(13) Fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación 18001-23-31-000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón.

(14) Fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación 23001-23-31-000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

(15) Folios 19 a 39.