Sentencia 2010-00710 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Radicado: 25000-23-25-000-2010-00710-01 (2109-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Camilo Yezzid Ortiz Lizarazo

Demandado: Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C.

Asunto: Decreto 1 de 1984. Sentencia de segunda instancia. Régimen salarial y prestacional. Horas extras, descansos compensatorios, recargos, dominicales festivos, trabajo complementario. Reliquidación de prestaciones sociales.

SE.0027

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Cuestiones preliminares.

Es pertinente señalar que visible a folio 651 obra auto calendado el 2 de febrero de 2017 por medio del cual la Sala de Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS(19) y en consecuencia le separó del conocimiento del presente asunto. En tal sentido, el fallo de segunda instancia en este proceso será adoptado por los demás miembros que integran la mencionada Sala de Subsección.

Aunado a ello, habida cuenta que el proceso ingresó al despacho ponente para fallo el 21 de abril de 2017, y siendo consecuente con el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010(20), esta Sala le dará prioridad de fallo al proceso de la referencia por tratarse de un caso con precedentes jurisprudenciales reiterados.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones.

2. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Decreto 1 de 1984 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación(21), la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

3. Del problema jurídico.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la demandada, el problema jurídico en el caso sub judice se contrae a determinar si el señor CAMILO YEZZID ORTIZ LIZARAZO tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de sus prestaciones sociales, con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como bombero de la UAECOB, o si, por el contrario y de acuerdo con lo dispuesto en los decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y el Acuerdo Distrital 3 de 1999, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, por las connotaciones propias de la jornada de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C.

A fin de resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión estudiará el marco legal aplicable al caso concreto y la interpretación jurisprudencial que esta corporación ha hecho del mismo.

4. De la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos.

En primer lugar, es necesario reiterar que la jurisprudencia de esta Sección(22) se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto de la jornada laboral del personal del Cuerpo de Bomberos.

Es más, esta misma Sala de Subsección ha sido reiterativa y para los efectos se puede consultar la sentencia de 14 de julio de 2016(23), en la cual quedaron plasmados los fundamentos de la posición que acá se reitera:

Al respecto, cabe precisar que estos servidores públicos antiguamente se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) los bomberos no cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba que la misma era mixta, especial y excepcional tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió a partir el año 2008(24), como lo han puesto de presente tanto la parte demandante como la entidad demandada.

En virtud de la posición jurisprudencial que ha sido acogida por esta corporación, desde tal fecha, se ha declarado que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo Oficial de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

En dicha oportunidad se precisó que a los bomberos, pese a ser empleados públicos del nivel territorial, les era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideración a lo señalado en los artículos 2º de la Ley 27 de 1992 y 87 de la Ley 443 de 1998(25), en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan «el régimen de administración de personal» concepto que comprende el de «jornada de trabajo(26)» contenido no solamente en ellas, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Además de lo expuesto, esta corporación sostuvo que el acto administrativo que expida la entidad para fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe:

(i) Indicar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la misma y;

(ii) Señalar la remuneración salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 es decir, dentro de los límites previstos en el artículo 33, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario.

Además, puso de presente que en caso de no existir tal regulación especial o de que la misma no cumpliera con los parámetros anteriormente señalados, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referente a la remuneración del trabajo suplementario. Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(27).

5. De la regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo expuesto, corresponde determinar los derechos a los que hay lugar, correspondientes a trabajo suplementario. En tal sentido, en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se dispuso lo siguiente:

«[...] ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horassemanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras [...](28)» [resaltado y subrayado fuera del texto]

De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de 44 horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo; y (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que se devenga en tanto que el mismo varía al laborar tiempo suplementario, caso en el cual se reconoce un pago adicional a la remuneración que de manera frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se exceda la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto 1042 de 1978Jornada laboralRecargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)Excepción y límites.
Artículo 34Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. para empleados que trabajen por el sistema de turnos.
35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo 35Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo nocturno pero podrán compensarse con períodos de descanso.35% o descanso compensatorio.Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo 36Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.25% o descanso compensatorio.No puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)75% de la asignación mensual.Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 

De lo expuesto se concluye que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el trabajo suplementario de conformidad con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

Ahora bien, en el presente caso habrá que examinarse las disposiciones distritales relacionadas con la jornada establecida para el Cuerpo Oficial de Bomberos.

6. Regulación Distrital sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

6.1. Decreto 388 de 1951(29). 

En el mismo se estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En sus artículos 85, 102 y 134 fijó el tiempo de servicio para los oficiales, suboficiales y radio operadores en 24 horas.

La misma norma en el artículo 148 señaló el horario a cumplir por parte del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos desde las 6 horas hasta las 21:30 horas.

No obstante, la normativa en ninguna de sus partes reguló lo relacionado con la forma en que se efectuaría la remuneración del trabajo suplementario.

Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada especial de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no incluyó la regulación sobre la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, no puede ser esta la norma que gobierne la situación laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos.

En ese sentido, debe acudirse a la norma de carácter general (D. 1042/78) porque el régimen especial no puede ir en detrimento de éste y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conviene precisar además, que la jurisprudencia de esta Sección(30) en anteriores pronunciamientos, determinó que con la expedición del Decreto 1042 de 1978 el Decreto Distrital 388 de 1951 quedó tácitamente derogado por virtud del artículo 17 del Código Civil en tanto que contraría la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en la nueva norma y también el límite máximo legal de 66 horas semanales.

6.2. Decreto 991 de 1974(31). 

Esta norma reglamentó el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá. Reguló lo relacionado con el horario de prestación del servicio de dichos servidores públicos y la jornada laboral a cumplir en el artículo 131 y siguientes así:

«[...] ART. 131.—Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales:

1. La jornadaordinariano podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana.

2. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente.

3. Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.

4. La jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.

PAR. 1º—Los empleados del Cuerpo de Bomberos, ylos vigilantes de la Cárcel Distrital y los agentes de vigilancia no estarán sujetos a estos horarios. 

PAR. 2º—El trabajo nocturno dentro de la jornada ordinaria se remunerará con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno [...]» [resaltado y subrayado fuera del texto].

Por su parte el artículo 132 fijó un recargo del 35% cuando la rotación de turnos implique diurnos y nocturnos, señalando en el parágrafo que en estos eventos la jornada ordinaria puede extenderse hasta 12 horas diarias o 72 semanales según las necesidades del servicio. Nótese que la jornada excede la señalada en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales.

A su vez, el artículo 133 señaló el derecho al descanso dominical por un periodo de 24 horas o, en caso de no otorgarse éste, procede la respectiva compensación en dinero.

Según se advierte del parágrafo segundo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, la jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales y los horarios allí fijados no se aplican al personal perteneciente al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

Se desprendede todolo expuesto.quela normano se ocupódereglamentar la jornada laboral especialni la remuneraciónpor trabajo suplementariodel personal queprestasusserviciosenlaUAECOB deBogotá. Por tal razón, anteel vacío, debe acudirse.aligual quelo explicadopara el Decreto 388 de 1951, al régimen general establecido en el Decreto1042 de 1978 sobre dichos tópicos. 

6.3. Acuerdo 3 de 1999(32). 

Esta norma fijó la remuneración de los empleos que son desempeñados por los funcionarios del Concejo, la Contraloría, la Personería y la Administración Central del Distrito Capital.

En el artículo 4º reguló lo relacionado con el pago de horas extras, dominicales y festivos de la siguiente manera.

«[...] ART. 4º—Modificado por el artículo 3º, Acuerdo Distrital 9 de 1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario [...]” (resalta fuera de texto).

La normativa fijó un límite para el reconocimiento de las horas extras, en un 50% de la remuneración básica mensual, restricción que no se encuentra contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 razón por la cual no puede ser aplicada(33).

Lo anterior puesto que, al ser los miembros del Cuerpo de Bomberos empleados públicos, su régimen salarial y prestacional solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros establecidos por el legislador, de acuerdo con el reparto de competencias constitucional que se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 189, numeral 14 de nuestra Constitución Política, y por lo tanto, no es posible que a través de una norma de carácter territorial se establezca el mismo(34).

De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que el Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y el trabajo suplementario y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente.

No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque éste no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni la remuneración por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.

Finalmente, tampoco el Acuerdo 3 de 1999 puede gobernar la situación de estos servidores públicos porque: (i) su contendido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato de los artículos 150 numeral 19) literal e) y 189 numeral 14) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional siguiendo los criterios y objetivos fijados por el legislador, y no por una norma de carácter territorial.

7. Caso concreto.

A continuación, esta Sala de Decisión estudiará si la condena impuesta acató los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia de esta Sección referente a casos similares.

Para dichos efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(35) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibídem.

En el caso sub examine se acreditó que el señor CAMILO YEZZID ORTIZ LIZARAZO cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternados así: (i) Una semana laboraba cuatro días (4) y descansaba tres (3) y; (ii) la otra trabajaba tres (3) y descansaba cuatro (4) días.

Realizado el cálculo matemático se encuentra que:

Días laborados semanalmente 324 horas X 3= 72 horas.
Días laborados semanalmente 424 horas X 4= 96 horas.

En promedio, si se tiene en cuenta que son 4,33(36) semanas al mes laborado, el demandante trabajaba 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Conforme a lo expuesto se concluye que el señor EDGAR ARTURO BRICEÑO laboró 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Dicho guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo anterior, procede la Subsección a verificar cada uno de los ítems reconocidos por el tribunal así:

a. Horas extra diurnas

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la entidad liquidar las horas extra diurnas, nocturnas, festivas ordinarias y nocturnas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, sobre la base de la jornada máxima legal es de 220 horas mensuales.

Sobre este punto, esta Sala de Decisión observa que el a quo se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta Sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales(37).

Así las cosas, se reitera que las horas extras a favor del demandante equivalen a 170, en atención a que laboró 360 horas mensuales.

Sin embargo, de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el mencionado artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ello implica que las restantes 120 deben ser pagadas con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo de acuerdo con el literal e de la norma mencionada, lo que equivale a 15 días de descanso.

No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos «24x24» el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera el señor CAMILO YEZZID ORTIZ LIZARAZO solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en cada mes.

b. Recargos por trabajo nocturno.

La Subsección observa que la liquidación ordenada por la primera instancia se ajusta a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en tanto que, el cálculo parte de un total de 360 horas de trabajo.

Con respecto al recargo nocturno, conviene citar la fórmula establecida por esta Sección en la sentencia del 12 de febrero de 2015(38):

«[...] En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación básica mensual x 35% x Número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 pm. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes [...]».

De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos.

Bajo tales parámetros, se reitera que la entidad deberá pagar los recargos nocturnos al señor CAMILO YEZZID ORTIZ LIZARAZO.

c. Recargos por trabajo dominical y festivo.

Esta Sala de Subsección reiterará que se debe realizar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190, y no 220 (como lo ordenó el a quo), ni 240 (como liquidó la UAECOB).

d. Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

En este punto coincide con lo manifestado en el literal a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que —según se dijo— está demostrado que por laborar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor EDGAR ARTURO BRICEÑO disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. Así lo ha concluido la jurisprudencia de esta Sección al señalar(39):

«La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada [...]»

e. Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que incluye como factor salarial para su liquidación los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Conrelaciónala reliquidaciónde los demásfactoressalarialessolicitadosen la demanda (primas de servicios, vacaciones yprima denavidad)senegarán y en ese sentido se revocará en lo pertinente la sentencia de 29 de noviembre de 2012 por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicalesy festivosno constituyen factorsalarialparala liquidaciónde lasmismas al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978(40). 

8. Del límite temporal establecido en la sentencia de 7 de abril de 2015.

Por último, se precisa que el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales no se limita al 20 de febrero de 2013, fecha de expedición del Decreto 256 de 2013, por el cual se establece el sistema específico de carrera para los Cuerpos Oficiales de Bomberos.

Lo anterior, por cuanto la citada norma no se ocupa de regular la jornada especial del personal de bomberos. De igual manera, observa la Sala que la imposición de dicho límite no ha sido criterio de la Sección al resolver casos análogos.

9. Conclusión.

De conformidad con lo anterior, la Sala (i) modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de ordenar la liquidación de los emolumentos salariales sobre la base que el número de horas de la jornada ordinaria mensual es 190; (ii) revocará el numeral tercero de la providencia en comento de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia; (iii) en lo demás se confirmará la sentencia objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia de 29 de noviembre de 2012 proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que rece de la siguiente manera:

«SEGUNDA: CONDÉNASE al Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá - a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor CAMILO YEZZID ORTIZ LIZARAZO desde el 29 de noviembre de 2012: (a) Cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas; (c) el reajuste de los dominicales y festivos laborados.

La liquidación de estos conceptos será calculado con base en el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 horas mensuales. La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado al mismo por estos conceptos.»

2. REVOCAR el numeral tercero de la misma providencia que reconoció la reliquidación de las prestaciones sociales del señor CAMILO YEZZID ORTIZ LIZARAZO (primas de servicios, vacaciones y de navidad) de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

3. CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

4. En firme esta decisión, ENVIAR al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

19 Manifestación de impedimento de 1º de diciembre de 2016, folio 644 del expediente.

20 ART. 115.—Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.

21 Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

22 Sentencias de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C.P. Dr. ÁLVARO LECOMPTE LUNA; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P. Dr. IGNACIO REYES POSADA, confirmada por la Sala Plena de la corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, C.P. Dr. JORGE DANGOND FLÓREZ; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, C.P. Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA.

23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 14 de julio de 2016, radicación 25000-23-25-000-2010-00933-01 (3208-2014), C.P. Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, sentencia del 17 de abril de 2008, radicación 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarín Gálvez, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. Esta posición fue reiterada entre otras, en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, sentencia del 2 de abril de 2009, radicación 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, Demandado: Municipio de Pereira. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013, radicación 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”, C.P. Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., 1º de marzo de 2012, radicación 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica - Córdoba.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012), radicación 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro lbarra Garro. Demandado: Municipio de ltagüí - Antioquia.

26 Así lo determina entre otras la sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006), expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05). Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín, C.P. Dr. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

27 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

28 Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 13 del Decreto 85 de 1986.

29 Por el cual se establece el Reglamento del Cuerpo de Bomberos.

30 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección “A”, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E). Bogotá, D.C., 1º de julio de dos mil quince (2015), radicación 250002325000201100492 01. Número interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.

31 Por el cual se expide el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá.

32 Por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleo del Concejo, la contraloría, la personería y la administración central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones.

33 Al respecto se pueden ver entre otras sentencias de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación las siguientes: Del C.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., 27 de abril de 2015, radicación 25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13). Actor: Oscar Javier Bernal Martínez. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C., y proceso con radicación 25000-23-25-000-2010-00278-01 (4164-13) Actor: Priciliano Huertas Molina. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.

34 Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Consejo de Estado, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E). Bogotá, D.C., 20 de agosto de 2015, radicación 250002325000201000281 01. Número interno: 2987-2014. Actor: Joaquín Antonio Campo Luna. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C. De la mima ponente la sentencia del 1º de julio de 2015, radicación 250002325000201000642 01. Número interno: 2370-2012. Actor: José Edilberto Saavedra Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial De Bomberos, D.C., C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá —Secretaria de Gobierno— Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.

35 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes (52 semanas al año divididas en 12 meses).

36 Promedio tomado de la división de 52 semanas al año en 12 meses. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 12 de febrero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013), C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE.

37 Ídem.

38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 12 de febrero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013), C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE.

39 Ibídem. Ver también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 2 de abril de 2009, radicación 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C.P. Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E). Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil quince (2015), radicación 250002325000201100492 01. Número interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.