Sentencia 2010-00720 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 1300-1233-1000-2010-00720-01 (2292-2015)

Accionante: Boris de Jesús Chica Quintana

Accionado: ESE Hospital Local San Juan de Puerto Rico, Municipio de Tiquisio, Departamento de Bolívar

Asunto: Fallo ordinario CCA. Contrato realidad

SE. 0033

EXTRACTOS: «VI. CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre el señor Boris de Jesús Chica Quintana y la ESE Hospital San Juan de Puerto Rico del Municipio de Tiquisio, Departamento de Bolívar, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas.

2. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral.

Para efectos de determinar el tipo de vinculación que el demandante sostuvo con la ESE Hospital San Juan de Puerto Rico, Municipio de Tiquisio, resulta pertinente recordar las diferencias entre las tipologías contractuales de prestación de servicios y de contrato laboral. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997 estableció:

«El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disimiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo(6)». (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior se desprende que los contratos de prestación de servicios se permiten en los casos en los cuales la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados. Además, en estas situaciones hay autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista.

Aunque el documento contractual aludido es permitido por la ley, no se tuvo en cuenta que existen prohibiciones y límites para el ejercicio del mismo, entre ellas que no se puede realizar este contrato por la administración para labores de carácter permanente. Ello implica un requisito de temporalidad que impone el deber de crear los respectivos cargos de planta para atender los servicios de la entidad, lo contrario significa que la administración utiliza la modalidad de contratación aquí descrita para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Sin embargo, las diferencias entre las mencionadas tipologías contractuales no se agotan con lo previamente enunciado. En efecto, esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de noviembre de 2003 señaló:

«En Sentencia C-154 de 1997 por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 32, numeral 3º Ley 80 de 1993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de ros derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

5. Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

...

3º. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.

En el caso sub examine se demostró que la actora se vinculó a la dirección seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (fls. 47 a 55, cdno. 2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones.

Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (Sent. 14 de noviembre/96 Exp. 12541). Y “dicha realidad no configurarla un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (art. 32, L. 80/93), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (Sent. 14 de noviembre/96 Exp. 12541).

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida Identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32, L. 80/93).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.

Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (Sent. C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad substantiam para que se adquiera la condición de empleado público(7)». (Negrilla fuera de texto).

Se entiende de lo anterior que no necesariamente se está frente a una relación laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales. Por otra parte, se debe resaltar que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, ello por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral.

También se vislumbra de la jurisprudencia citada ut supra que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, si no que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.

3. Análisis de la relación contractual en el caso concreto.

Con el fin de determinar si entre el demandante y la entidad demandada existió o no una relación laboral, habrá de analizarse cómo se desarrolló la misma en el caso concreto.

En el expediente consta que entre el representante legal de la ESE Hospital San Juan de Puerto Rico de Tiquisio y el demandante, se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios:

Fecha de suscripciónPlazo del contratoValor total del Contrato
2 de enero de 2004(8)Seis meses, desde el 2 de enero de 2004 hasta el 31 de junio de 2004.$ 15.784.800
1 de julio de 2004(9)Seis meses, desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004$ 15.784.800

Sin embargo, tal como lo advirtió el Tribunal de Bolívar, aunque existió continuidad e ininterrumpida prestación del servicio, no se demostró con precisión y claridad el elemento de la subordinación.

Aunque el demandante hubiese desempeñado sus funciones en un horario determinado y en la sede de la entidad demandada, lo que tampoco se probó dentro del plenario, salvo su mera manifestación, dichos elementos por sí solos no son suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada, como tampoco puede deducirse tal elemento por la naturaleza de las funciones que debla desempeñar como odontólogo, funciones que adicionalmente requerían de un conocimiento profesional especializado propio de los contratos de prestación de servicios, por cuanto esa actividad igualmente podía desarrollarla independientemente, de manera libre o de forma autónoma, de manera que no puede deducirse, según los elementos probatorios allegados, que sí existió contrato realidad en el caso en estudio.

En sentencia proferida por el Consejo de Estado el 15 de septiembre de 2016 se determinó que el accionante no había desvirtuado el contrato de prestación de servicios al no haber probado la existencia de la subordinación, dijo la corporación:

“(...) Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; (...) pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas”.(10)

Debe advertirse, siguiendo el precedente citado, que corresponde al actor probar las condiciones en que realmente cumplió las funciones asignadas, para lo cual debe realizar un exigente ejercicio probatorio. En ese sentido, rige el principio universal de que quien afirma algo debe demostrarlo, es decir, que la prueba aportada debe ser clara y precisa, de tal manera que permita determinar con exactitud que se dio una relación laboral disfrazada de contrato de prestación de servicios, por cuanto al Juez administrativo no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar las condiciones reales en que se cumplieron las funciones asignadas al servidor público o contratista.

En el caso bajo análisis, el señor Chica Quintana prestó sus servicios como odontólogo del Hospital de Tiquisio, Bolívar, labor que debía cumplir bajo los parámetros indicados en los contratos suscritos. Nada se alegó ni se demostró dentro de la demanda sobre algunos aspectos fundamentales de la relación laboral, como la subordinación, aspecto que de haberse demostrado, pudiese lograr el propósito del demandante.

En efecto, corresponde al demandante probar las condiciones en que se desarrolla esta clase de actividades profesionales liberales: tales como el horario de trabajo, los manuales de funciones, la planta de personal de la institución, presupuesto asignado a la ESE, testimonios o documentales —órdenes o instrucciones por escrito, etc.— que indicaran con precisión y claridad las condiciones en que el señor Chica Quintana desempeñó las funciones contratadas.

De otra parte, se recuerda que en la regulación de los contratos de prestación de servicios estatales, contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se contempla una presunción iuris tantum que permite establecer que en ningún caso estos generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Por lo anterior, al no tener esta presunción el carácter de pleno derecho puede ser controvertida y desvirtuada de manera que quien pretenda la declaratoria de una relación que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución, tiene el deber de probar que se dan o se pueden demostrar las características propias del contrato realidad.

Ha dicho esta corporación que se requiere demostrar de forma incontrovertible, además de la actividad personal y la remuneración, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, la cual se entiende como la facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, es decir que corresponde al contratista que pretende demostrar la relación laboral desvirtuar la naturaleza del contrato estatal.

Recuérdese que el caso bajo estudio hace referencia a un odontólogo que se desempeñó en misión en el cargo de odontólogo general de una ESE en Tiquisio - Bolívar, mediante contrato de prestación de servicios, desde 2 de enero del2004 hasta 31 de diciembre del mismo año.

Anotó el demandante que llevó a cabo sus labores de forma personal, cumpliendo el horario fijado por la ESE conforme a los turnos mensuales y además bajo las órdenes y directrices impartidas por sus superiores, recibiendo a cambio la remuneración respectiva, pero no allegó prueba alguna sobre dichas circunstancias de modo, tiempo y lugar, salvo la de percibir la remuneración por sus servicios.

Finalmente, que le solicitó a la accionada reconocer tanto la relación laboral como los emolumentos dejados de percibir; sin embargo, la entidad denegó su solicitud aduciendo que la coordinación se dio en el marco de la ejecución de su contrato de prestación de servicios y que no implicaba en modo alguno subordinación, cuestión que evidentemente no logro desvirtuar la parte demandante.

En conclusión, como no se probó uno de los extremos necesarios para reconocer la relación laboral, según los precedentes transcritos, no procede en el caso bajo estudio acceder a las declaraciones solicitadas por el demandante, es decir no hay lugar al reconocimiento de los conceptos salariales y prestacionales demandados

En consecuencia, la sentencia apelada debe confirmarse, como en efecto se declara.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 28 noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Sin costas en segunda instancia.

3. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

6 Corte Constitucional, Sentencia C-174 de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ), M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

8 Fl. 8.

9 Fl. 10.

10 Sent. Exp. 68001-2331·000-2009-00691-01 (1579-2015).