Sentencia 2010-00731 de marzo 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 13001233100020100731-01 (AP)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Ref.: acción popular

Actor: Jairo Alonso Oquendo Pautt

Demandado: Distrito de Cartagena y Policía Metropolitana de Cartagena

Bogotá, D.C., marzo seis de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II Consideraciones

5. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 y el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta corporación, para decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 14 de marzo de 2011.

6. Las acciones populares.

Las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Constitución Política, y desarrolladas por la Ley 472 de 1998, son definidas en el artículo 2º de dicha norma como “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Al referirse a estas acciones para explicar su consagración en el texto superior, la Corte Constitucional en Sentencia C-215 de 1999, expresó:

“La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad”.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º ibídem, estas acciones, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, es de naturaleza principal y autónoma de manera que su ejercicio no está sujeto a la inexistencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario.

Por otra parte, dada la importancia de los derechos que protege, la ley ha establecido que su trámite es preferente, salvo las excepciones consagradas en el artículo 6º de la Ley 472 de 1998, a saber, el recurso de habeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento.

En cuanto a sus características generales, encontrarnos que las acciones populares son públicas, pueden ser ejercidas por cualquier persona y también por organizaciones no gubernamentales, organismos de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; en su trámite se rige por la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y debe darse plena aplicación al principio iura novit curia.

7. La moralidad administrativa.

En el sub judice, el derecho colectivo que el actor señala como vulnerado es el de moralidad administrativa, de modo que antes de abordar el estudio del caso concreto es necesario precisar y delimitar su concepto y alcance ya que la Ley 472 de 1998 no trae una definición de este derecho, labor que se ha cumplido por la jurisprudencia, que atendiendo a la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ha considerado que este debe ser determinado por el juez “de conformidad con las condiciones tácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”(1).

Para esta labor, el juez debe analizar no sólo lo relacionado con la legalidad de la actuación de los funcionarios sino además “una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance”(2).

Al respecto, esta corporación ha precisado que la moralidad administrativa tiene naturaleza dual ya que se presenta como principio de la función administrativa y también como derecho colectivo, susceptible de ser protegido a través de las acciones populares. En términos generales, este derecho tiene relación con el adecuado ejercicio de la función administrativa, con apego al ordenamiento jurídico y orientado al cumplimiento de las mismas, con prevalencia del interés general y no por intereses privados y particulares.

“Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder(3).

Ahora bien, en cuanto a su relación con el principio de legalidad ha dicho la Sala:

“En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado social de derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa. De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos deontológicos y antropológicos. En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa. De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de estos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido instituido, previamente, como deber en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el segundo elemento de desviación del interés general(4).

8. Caso concreto.

Se analiza en el sub judice, la presunta vulneración del derecho colectivo de moralidad administrativa, por parte de la Policía Nacional y la Alcaldía de Cartagena, que el actor hace consistir en que desde el 30 de julio de 2008, mediante Decreto 4, se autorizó a la alcaldesa para que un bien inmueble ubicado en el centro histórico de la ciudad de Cartagena, de propiedad de la alcaldía distrital fuera cedido a la Policía Nacional, con el fin de que allí funcionara una oficina de la Policía Metropolitana o Policía de Turismo, pero a la fecha la edificación se encuentra abandonada y sufriendo el deterioro por el transcurso del tiempo, sin que se le haya dado el uso para el que fue destinado, razón por la cual debe ser reintegrado al patrimonio del distrito.

9. Pruebas obrantes en el proceso.

1. Oficio 803 COMAN-ASJUR-MECAR, calendado el 27 de diciembre de 2008, mediante el cual se responde derecho de petición presentado por el actor y se precisa que el inmueble fue cedido a título gratuito, de conformidad con la autorización del Concejo de Cartagena, contenida en el Acuerdo 4 del 30 de julio de 2008 y puntualiza que los bienes cedidos serán utilizados para la instalación de unidades de la Policía Metropolitana de Cartagena (fl. 7).

2. Acuerdo 4 del 30 de julio de 2008, mediante el cual se autoriza a la alcaldesa de Cartagena para que realice la cesión gratuita de algunos bienes inmuebles a la Policía Nacional para que construyan, remodelen, reparen y doten estaciones, subestaciones y/o centros de atención inmediata.

El artículo 4º del Acuerdo 4 de 2008, establece que los inmuebles cedidos tendrán como uso exclusivo el funcionamiento descrito en los anteriores artículos y en caso de cambio, variación o no aplicación de este uso, los inmuebles revertirán inmediatamente al patrimonio del Distrito de Cartagena (fls. 8 y 9).

3. Fotografías con fecha 2009/01/29, en las dos primeras se observa una placa cuya inscripción da cuenta de una donación a la Policía Nacional para uso de la Policía Metropolitana de Cartagena, donde funcionará la Policía de Turismo, durante la administración municipal de Nicolás Curi Vergara y en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, el Dr. Carlos Holguín Sardi, con fecha diciembre de 2007. Las otras fotografías corresponden a diferentes áreas de un inmueble (fls. 11 a 14).

4. Oficio 1084 del 19 de diciembre de 2008 y documento de justificación y planteamiento del problema, mediante el cual, la directora general de Distriseguridad, radicó ante el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, Fonsecon, del Ministerio del Interior y de Justicia el proyecto Policía de Turismo para Cartagena de Indias, con el que se pretende rehabilitar y acondicionar un predio del sector histórico de la ciudad para que allí funcione un centro de información turística y de seguridad permanente, se solicitó financiación del 85% del total de proyecto, estimado en $ 556.507.959 (fls. 59 y 61).

5. Oficio SHD DIV-IMP-IPU-0274-2009, del 4 de junio de 2009, en el cual la División de impuestos Distritales de Cartagena le informa al actor que el predio cedido, para la vigencia del año 2009 tenía un avalúo catastral de $ 190.262.000 y se allega copia de la factura de pago del impuesto predial unificado, donde figura como propietario la Policía Nacional (fls. 66 a 69).

6. Decreto 4 del 27 de enero de 2003, por medio del cual se crea Distriseguridad como establecimiento público del orden Distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio (fls. 86 a 88).

7. Oficios 544 del 1º de septiembre de 2009 y 496 del 6 de agosto de 2009, dirigidos a la personería delegada para la vigilancia administrativa en donde se detalla el trámite y las gestiones realizadas por Distriseguridad para obtener los recursos con el fin de adecuar el inmueble. Se resalta que al solicitar la licencia de construcción del proyecto ante la curaduría urbana, se presentó la oposición de una persona, con la cual se intentó una conciliación pero al fracasar dicho mecanismo de arreglo se optó por hacer un rediseño estructural del proyecto (fls. 89 a 95).

8. Copia de un artículo informativo de Distriseguridad, de fecha mayo 24 de 2007, donde se anuncia que en un inmueble del centro histórico funcionará la oficina de la Policía de Turismo (fls. 97 y 98).

9. Copia del oficio 738 GUTUR-MECAR APROS MECAR, del 12 de diciembre de 2009, mediante el cual se informa al actor que la oficina de Policía de Turismo actualmente tiene su sede en el comando de la Policía Metropolitana de Cartagena, ubicado en el barrio Manga, en un inmueble de propiedad de dicha institución. Se anexa copia de la escritura pública (fls. 99 a 104).

10. Anexo al memorial de apelación el actor aportó tres fotografías que afirma son de otro inmueble ya restaurado donde funcionará el comando de Policía de Turismo (fl. 168).

En relación con las pruebas allegadas al proceso es necesario precisar que estas fueron aportadas en copia simple, pero las mismas serán valoradas en el proceso teniendo en cuenta que las mismas son documentos o comunicaciones que provienen de las entidades que han sido demandadas, las cuales obraron desde el principio en el proceso y no fueron cuestionadas por la contraparte, por el contrario se apoyaron en ellas para sustentar su defensa, de manera que esta Sala les otorgará mérito probatorio y efectuará su valoración conjunta de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, en cuanto a las fotografías apodadas cabe precisar que las mismas no pueden ser valoradas en el proceso puesto que no ofrecen certeza acerca del lugar o la fecha en la cual fueron tomadas, aparecen allí imágenes que el actor afirma son del inmueble cedido a la Policía y. las tres últimas, allegadas en segunda instancia corresponden a la fachada de una edificación diferente, pero al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso(5).

Ahora bien, el actor predica la vulneración del derecho colectivo de moralidad administrativa por parte del Alcalde de Cartagena y la Policía Nacional, por el incumplimiento del Acuerdo 4 del 30 de julio de 2008, proferido por el Concejo Distrital de Cartagena.

Es importante resaltar que para establecer si existió vulneración de la moralidad administrativa por parte de las autoridades aquí señaladas sus actuaciones deben analizarse teniendo en cuenta no solo la legalidad de las mismas, sino también que su actividad haya estado orientada a la satisfacción del interés general y no al servicio de intereses particulares, es decir, debe establecerse si con sus acciones u omisiones se produjo la amenaza o afectación de un bien jurídico o el desconocimiento de un deber funcional.

Así lo ha dicho la Sala:

“En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”(6).

Mediante dicho acuerdo, el Concejo Distrital, autorizó a la alcaldesa mayor de Cartagena para que, mediante la celebración de los contratos o convenios pertinentes, de acuerdo con la normatividad vigente, cediera gratuitamente varios bienes inmuebles para el funcionamiento de estaciones, subestaciones de Policía y centros de atención inmediata de la Policía Metropolitana de Cartagena y en su artículo cuarto se dispuso que los mismos tendrían como uso exclusivo el allí descrito y en caso de cambio, variación o no aplicación de este uso, revertirían inmediatamente al patrimonio del Distrito de Cartagena.

Sobre este punto, afirma el actor en los hechos cuarto y quinto de la demanda que la entrega del inmueble se hizo en diciembre del año 2007, puesto que en él se instaló una placa conmemorativa que alude a la donación del mismo, siendo alcalde el señor Nicolás Curi Vergara, pero que la autorización del Concejo Distrital se produjo siete meses después, en julio del año 2008.

Al respecto es necesario hacer algunas precisiones ya que de acuerdo con lo manifestado en el oficio 544 del 1º de septiembre de 2009, suscrito por la gerente de Distriseguridad, el inmueble en cuestión era de propiedad del Ministerio del Interior y de Justicia, quien en el año 2007 lo transfirió al Distrito de Cartagena, con el fin de que allí funcionara la Policía de Turismo de Cartagena y posteriormente el Concejo Distrital en el año 2008, autorizó a la mandataria local para que, junto con otros inmuebles fuera cedido a la Policía Nacional.

Ahora bien, en relación con la vulneración del derecho colectivo, en razón de no haberse dado al bien el uso al que fue destinado, debe señalarse que una vez transferido el inmueble a la Policía Nacional, lo cual ocurrió en el año 2008 —sin que se conozca la fecha exacta, o el medio a través del cual se efectuó, porque no se allegó al proceso el soporte de esa actuación— dicha entidad, de la mano de Distriseguridad, adelantaron los trámites relacionados con la obtención de la licencia de construcción que debía otorgar la curaduría urbana e iniciaron las gestiones tendientes a conseguir los recursos para financiar la adecuación del inmueble.

En efecto, una vez transferido el inmueble por la alcaldía, Distriseguridad, que es un establecimiento público del orden distrital, vinculado al distrito con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio que según el Decreto 40 del 27 de enero de 2003 tiene por objeto entre otros, la consecución aplicación y control de los bienes y servicios destinados al apoyo integral de los órganos de seguridad y la fuerza pública que opera en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, y la participación en planes, programas y proyectos que sean diseñados por los organismos y por la alcaldía para la prestación eficiente de servicios que garanticen la seguridad integral de la ciudadanía, asumió la tarea de elaborar el proyecto que sería presentado al Gobierno Nacional para obtener los recursos necesarios para la adecuación del inmueble, al mismo tiempo que inició los trámites para la obtención de las licencias y permisos requeridos.

Es así que, según lo informado por Distriseguridad, a la personería delegada para la vigilancia judicial, cuando se solicitó la licencia de construcción, debió enfrentarse la oposición de una ciudadana cuya vivienda sería afectada con los trabajos de remodelación y adecuación del inmueble, lo cual obligó a las entidades a adelantar una conciliación y ante el fracaso de la misma, a la reformulación del proyecto estructural.

Posteriormente, como la Policía no contaba con la totalidad de los recursos necesarios para la obra, en diciembre del año 2008 Distriseguridad presentó solicitud ante el Ministerio del Interior y de Justicia, para que a través de Fonsecon, se financiara el 85% del proyecto de readecuación del inmueble, siendo necesario entonces esperar la decisión de dicha entidad la cual debe someterse al trámite previsto en estos casos para la aprobación del proyecto.

Por otra parte, vale la pena señalar, que aun cuando en el proceso se probó que actualmente el grupo de Policía de Turismo viene funcionando en las instalaciones de la Policía Metropolitana de Cartagena, en un inmueble de propiedad de la entidad, ubicado en el barrio Manga de esa ciudad, ello no es óbice, para que una vez adecuada la edificación localizada en el centro histórico, se efectúe el traslado a las nuevas instalaciones y por esa razón, no es válido afirmar que al inmueble se le piensa dar un uso diferente al señalado en el Acuerdo 4 de 2008.

A juicio de la Sala, la valoración conjunta de las pruebas permite concluir que con las actuaciones de las autoridades vinculadas a la presente acción no se ha vulnerado, ni amenazado la moralidad administrativa, ya que ellas han sido realizadas con apego a la ley, sin que se observen actos de corrupción, violación de principios éticos o se evidencie que su actividad ha estado al servicio de intereses particulares y no del interés general, y si a la fecha no ha sido posible cumplir con lo establecido en el acuerdo distrital, ese incumplimiento no puede ser atribuido a las demandadas, ya que escapa a su competencia la cabal realización del proyecto, por no contar con el presupuesto necesario para su ejecución, viéndose obligada a buscar la financiación necesaria, lo cual evidentemente depende de otras autoridades.

Finalmente, en relación con la presunta ilegalidad del contrato de cesión porque en él no se estableció un plazo que es uno de los elementos esenciales de cualquier contrato, ningún pronunciamiento hará la Sala, ya que el actor, quien tenía la carga procesal de la prueba no aportó al proceso el documento contentivo del acuerdo negocial mediante el cual se realizó la transferencia de dominio sobre el bien y tampoco solicitó la práctica de dicha prueba, siendo imposible que el juez de primera instancia supliera tal deficiencia ordenándola de oficio, comoquiera que este argumento no fue planteado en la demanda, sino que fue traído a colación en los alegatos de conclusión, por ello se considera que la suma de estas circunstancias, impiden cualquier manifestación sobre el punto, ya que se entraría en el campo de las suposiciones o especulaciones.

Corolario de lo anterior resulta que al no comprobarse la vulneración del derecho colectivo que dio origen a esta acción, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 14 de marzo de 2011, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. Reconocer personería para actuar a la doctora Diana Marcela Rincón Alarcón, identificada con cédula de ciudadanía 1-057.576.905 y T.P. 193.607 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderada de la Policía Nacional.

3. En firme está providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, Expediente AP 2002-2943, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2007, radicado 25000-23-25-000-2004-00413-01 (AP); C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 12 de 2006, radicado 25000-23-24-000-2004-00932-01 (AP); C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2007, radicado 25000-23-25-000-2005-00355-01 (AP); C.P. Enrique Gil Botero.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 3 de 2010, radicado 18034. M.P. Enrique Gil Botero y sentencia de octubre 14 de 2011, radicado 22066. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2011; 25000-23-26-000-2005-01330-01 (AP); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.