SENTENCIA 2010-00745/2793-2014 DE SEPTIEMBRE 8 DE 2016

 

Sentencia 2010-00745/2793-2014 de septiembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 250002325000201000745 01 (2793-2014)

Actor: Leonor Eufemia Palmera de Castro

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones

Acción dé Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C., septiembre ocho de dos mil dieciséis. SE 091

Extractos: «Consideraciones.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La pensión de jubilación de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro debió calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores pese a que se desempeñó en la planta externa de la entidad?

2. ¿Es procedente ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores asumir el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional?

Previo a resolver el primer problema jurídico la Subsección estima necesario precisar el régimen aplicable a la demandante e indicar que no se analizará el salario promedio que sirvió de base para el reconocimiento pensional, como quiera que ello no ha sido objeto de discusión por las parte dentro del sub examine.

Régimen de transición.

La demandante es beneficiaria del régimen de transición.“Artículo 36. Régimen de Transición.
[…]
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. [...]”.
La demandante está cobijada por el régimen de transición porque a la fecha de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con más de 35 años de edad, como se indicó en la resolución 038044 del 18 de noviembre de 2005 por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. (fls. 4-6 cdno. 1).
Régimen de la Ley 71 de 1988.“ART. 7º.—A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
[…]”.
La actora cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social y al Seguro Social.
Prestó sus servicios a la Presidencia de la República, al Ministerio de la Protección Social, y al Ministerio de Relaciones Exteriores. Así como también al Colegio Hispanoamericano y al Instituto de Cultura y Turismo del Cesar (fls. 4-6 cdno. 1 y 220-217 cdno. 3).

Se encontró probado que la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad accionada no solo en los actos demandados sino también en sus intervenciones procesales. Razón por la que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 71 de 1988, de acuerdo con la cual para acceder a la pensión de jubilación debe acreditar 55 años de edad (si es mujer) y 20 años o más de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales.

Primer problema jurídico.

¿La pensión de jubilación de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro debió calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores pese a que se desempeñó en la planta externa de la entidad?

Al respecto, se sostendrá la siguiente tesis: Procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con base en lo realmente percibido en el cargo que ocupó en la planta externa del Ministerio, de conformidad con las razones que proceden a explicarse:

El artículo 76 del Decreto 2016 de 1968 “por medio del cual se organiza el servicio diplomático y consular” determinó que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalentes en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo previsto en artículo 12 ibídem(1) y salvo lo previsto en el artículo 66 ejusdem(2).

La anterior disposición fue modificada por el artículo 1º del Decreto 1253 de 1975, en el sentido de indicar que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones.

Posteriormente, entró en vigencia la Ley 41 de 1975, la cual derogó los artículos 1º y 2º del Decreto precitado y en su lugar dispuso que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán como se había señalado en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968.

Luego, se expidió el Decreto 10 de 1992 a través del cual se fijó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. El artículo 57 reprodujo el contenido de la Ley 41 de 1975, por lo cual las prestaciones de los empleados del servicio exterior debían liquidarse pagarse con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ulteriormente, el artículo 95 del Decreto 1181 de 1989(3) “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular” derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995.

Igualmente, el artículo 96 del Decreto 274 de 2000 por el cual se reguló el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular derogó toda las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995.

Al considerar que el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 podía seguir produciendo efectos jurídicos la Corte Constitucional mediante Sentencia C-535 de 2005, declaró inexequible la aludida norma, al considerar lo siguiente:

“[...] en cuanto cotización y liquidación de aportes para pensión del quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el Exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido(4). De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho.

Teniendo en cuanta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

17. Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del cálculo del monto de la Pensión. [...]”

Debe anotarse adicionalmente, que la Corte Constitucional en Sentencia C-173 de 2004, declaro inexequibles los apartes demandados del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que reproducía en su integridad el contenido del artículo 57 del Decreto 10 de 1992. La norma en cita, es del siguiente tenor:

“PAR. 1º Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica Mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables” (los apartes resaltados fueron declarados inexequibles)

En esta sentencia, la Corte consideró que se vulneraba el derecho a la igualdad de los funcionarios que ostentan cualquiera de las categorías que prevé la Carrera Diplomática y Consular, reiterando que el monto de la cotización y de la pensión debe ser calculado con base en lo realmente devengado por los empleados.

Ahora bien, esta subsección(5) en concordancia con lo expuesto en la Sentencia T-534 del 21 de mayo de 2001(6) proferida por la Corte Constitucional, ha coincidido en indicar que “[...] las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión”.

En conclusión:

El ingreso base de liquidación de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe calcularse con lo realmente devengado por el empleado en el servicio exterior y no con las equivalencias de los cargos en la planta interna de la entidad.

Caso concreto.

En el sub lite se encuentra demostrado que el ISS mediante resolución 038044 del 18 de noviembre de 2005 reconoció pensión de jubilación a la demandante teniendo en cuenta para el efecto, el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado anualmente con el IPC, de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este caso, se tomó un ingreso base de liquidación de $1.771.982, al cual se le aplicó el 75%, lo que arrojó una pensión mensual en cuantía de $1.328.987(7) (fls. 4-6 Cdno. 1).

La anterior decisión fue confirmada a través de las resoluciones 020781 del 23 de mayo de 2007 (fls. 7-9) y 000441 del 13 de febrero de 2009 (fls. 10-13).

Ahora bien, dentro del plenario se acreditó que durante el período comprendido entre el 1º de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2004, la actora se desempeñó como “primer secretario, grado ocupacional 3EX, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Paraguay, encargada de las funciones consulares en Asunción” (fl. 14).

La asignación en dólares devengada por la accionante durante el tiempo descrito fue certificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 15-22 Cdno. 1) y el monto base de cotización al sistema por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 220-217 Cdno.3). Como ejemplo se tendrá el año 2004, en el que devengó lo siguiente:

MesAsignación Básica DólaresTasa de Cambio (Año 2004)(8)Equivalente en PesosBase de Cotización en Pesos
Enero3.8002.742,4710.421.3861.551.000
Febrero3.8002.682,3410.192.8921.634.000
Marzo3.8002.678,1610.177.0081.634.000
Abril3.8002.647,0010.058.6001.634.000
Mayo3.8002.725,0010.355.0001.634.000
Junio3.8002.700,0010.260.0008.950.000

Nótese que al comparar las cifras anteriores y tal como lo afirma la Resolución 020781 del 23 de mayo de 2007 (fls. 7-9 Cdno. 1) la liquidación de la pensión de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro se realizó con el ingreso base de cotización y no con lo realmente devengado por la demandante.

Sumado a lo anterior, le resalta que las Resoluciones 038044 del 18 de noviembre de 2005 (fls. 4-6 Cdno. 1), 020781 del 23 de mayo de 2007 (fls. 7-9 ibidem) y 00441, del 13 de febrero de 2009 (fls. 10-13 ejusdem) mediante las cuales la entidad reconoció pensión de jubilación y resolvió los: recursos de reposición y apelación respectivamente, fueron expedidas cuando la Corte Constitucional (C-535-2005) ya había declarado la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992.

Es claro que la entidad no podía liquidar la pensión de la actora con base en el ingreso señalado por el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, esto es, con el equivalente a un cargo en la planta interna de la entidad, por cuanto con ello se vulnera el principio de igualdad toda vez que se otorga un tratamiento desigual e injustificado que desconoce el salario real como base para liquidar la pensión así como para determinar las cotizaciones, puesto que el monto pensional no refleja la verdadera asignación de la trabajadora.

Por consiguiente, la subsección considera que tal como lo señaló el a quo la pensión de la actora debe ser reliquidada con la asignación real que percibió la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro durante el periodo que prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Finalmente, se estima pertinente señalar que la Sección Segunda, en sentencia de unificación jurisprudencial(9), se pronunció sobre los alcances de la Sentencia SU-230 de 2015, y advirtió que la Corte no se refirió a las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, “[...] de cuyos múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la Sentencia C-258 de 2013 […]”.

Obsérvese que dentro del proveído de unificación se señaló que la Sentencia C-258 de 2013, no constituía precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, dado que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad sé limitaban a las normas de la Ley 4º de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

Conclusión, la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Leonor Eufemia Palmera de rastro debió realizarse con fundamento en la asignación que realmente percibió como contraprestación del cargo desempeñado en la planta externa de la entidad y no con base en el IBL de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, como se hizo en los actos administrativos acusados.

Segundo problema jurídico.

¿Es procedente condenar al Ministerio de Relaciones Exteriores al reconocimiento y pago de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional?

En la sentencia de primera instancia se dispuso que Colpensiones como responsable del cumplimiento de esta condena, debía adelantar los trámites pertinentes ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, para que dicha entidad le transfiera las diferencias entre los valores que cotizó para el reconocimiento de la citada prestación y los que efectivamente debía cotizar.

Respecto de dicha orden, Colpensiones en su recurso de apelación consideró que la sentencia debió condenar al Ministerio de Relaciones Exteriores al reconocimiento y pago de los aportes dejados de cotizar al ISS en relación con la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro.

Frente a dicho asunto, considera la Subsección que no hay lugar a emitir condena alguna contra el Ministerio de Relaciones Exteriores por cuanto dicha entidad no fue demandada dentro del presente asunto, ni llamada en garantía por el ISS (hoy Colpensiones). Adicionalmente a lo anterior, por cuanto Colpensiones puede repetir directamente contra el Ministerio para el pago de las diferencias entre los valores que cotizó para el reconocimiento de la citada prestación y los que efectivamente debía cotizar de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

Igualmente, se aclara que los descuentos por aportes al sistema de seguridad social deben ser calculados con base en lo realmente devengado por la demandante en la planta externa del aludido Ministerio.

Conclusión:

No es procedente condenar al Ministerio de Relaciones Exteriores el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional de la señora Palmera de Castro.

Decisión de segunda instancia:

La Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 29 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 038044 del 18 de noviembre de 2005, 020781 del 23 de mayo de 2007 y 00441 del 13 de febrero de 2009 proferidas por el Instituto Seguro Social (hoy Colpensiones); y condenó a la accionada a reliquidar el valor de la mesada pensiona! a partir del 1º de julio de 2004 teniendo en cuenta el salario realmente devengado en el servicio exterior por la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Reconocimiento de personería.

Se reconoce personería al doctor José Octavio Zuluaga Rodríguez identificado con c.c. núm. 79.266.852 de Bogotá y T.P. 98660 del C.S.J. en los términos y para los efectos del poder conferido por la Administradora Colombiana de Pensiones que obra a folio 224 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombré de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la Sentencia del 29 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión dentro del proceso de la referida, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro contra el Instituto de Seguros Sociales, (hoy Colpensiones) con la aclaración que los descuentos por aportes al sistema de seguridad social deben ser calculados con base en lo realmente devengado por la demandante en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. Se RECONOCE personería al doctor José Octavio Zuluaga Rodríguez identificado con c.c. núm. 79.266.852 de Bogotá y T.P. núm. 98660 del C.S de la J. en los términos y para los efectos del poder conferido por la Administradora Colombiana de Pensiones que obra a folio 224 del expediente.

3. EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

1. “ART. 12.—Las categorías de los funcionarios en el Servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus equivalencias con las del Servicio Exterior son las siguientes:
Servicio ExteriorServicio Interno
EmbajadorSecretario General
 Subsecretario
 Director General del Protocolo
 Decano del Instituto Colombiano de Estudios Internacionales.
Ministro PlenipotenciarioJefe de División
Cónsul General Central 
Ministro ConsejeroSubsecretario Asistente
ConsejeroSubdirector del Protocolo
Cónsul GeneralSubjefe de Asuntos Consulares
 Subjefe de Inmigración
 Consejero (servicio interno)
Primer SecretarioPrimer secretario (servicio interno)
Cónsul de Primera 
Segundo SecretarioSegundo Secretario (servicio interno)
Tercer SecretarioTercer Secretario (servicio interno)
Vice-Cónsul” 

2. “ART. 66.—Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de Embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrán derecho a que ésta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los Ministerios del Despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario”.

3. Proferido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 numeral 5 de la Ley 489 de 1998.

4. Ver Sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T-453 de 1993.

5. Véanse las Sentencias del Dr. Alfonso Vargas Rincón del 16 de febrero de 2012, número interno: 1880-2007, actor: Carlos German la Rotta; del 12 de marzo de 2012, número interno: 0122-2010, actor: Jorge Enrique Galvis; del 17 de mayo de 2012, número interno: 1115-2009, actor: José Maurix Augusto Suárez Zambrano y del 12 de julio de 2012, número interno: 2135-2009, actor: Clara María León Espejo.

6. Corte Constitucional, Sentencia T-534 del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Actor: José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales.

7. Valor resultante después de aplicar el 75% al Ingreso Bas de Liquidación de $1.771.982.

8. Esta tasa se encuentra contenida en la certificación expedida por el Coordinador de nómina y prestaciones sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores visible a folio 22 del cuaderno principal.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25 de febrero de 2016. Consejero ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 25000234200020130154101. Número interno: 4683-2013. Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón.