Sentencia 2010-00757 de abril 25 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad. AP 250002324000201000757 01

Ref.: Acción popular – apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Gloria María del Rosario Cabrera Rodríguez

Demandando: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) naturaleza, contenido, y finalidad de las acciones populares, 3) el derecho colectivo invocado en la demanda, 4) hechos probados y 5) estudio de la controversia y conclusiones.

1. Competencia de la Sala.

Se tiene competencia para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por las siguientes razones:

El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, adicionó un numeral al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el legislador modificó la normativa contenida en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998(3), que asignaba el conocimiento de las acciones populares en primera instancia a los juzgados administrativos, y la segunda a los tribunales administrativos del país. De tal forma que, desde la entrada en vigencia de los jueces administrativos el 1º de agosto de 2006, estos iniciaron el conocimiento de las acciones populares que antes estaban asignadas a los tribunales en primera instancia.

Así las cosas, de conformidad con el referido precepto, el Consejo de Estado perdió la competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos contra sentencias de acciones populares. Esta fue la razón para que la Ley 1285 de 2009, estableciera un instrumento denominado “mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo”, cuya finalidad consiste en la unificación de la jurisprudencia en este tipo de acciones de rango constitucional(4).

En relación con el contenido y alcance del citado mecanismo, que se refiere y circunscribe a las acciones populares cuya segunda instancia se tramitó ante los tribunales administrativos, es importante remitir a las consideraciones contenidas en el Acuerdo 117 de 2010, proferido por la Sala Plena de esta corporación, que adicionó el siguiente parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999:

“PAR.—De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los tribunales administrativos en segunda instancias conocerán todas las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el presidente de la corporación.

Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma.

De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla.

La secretaría general una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita”.

En relación con el contenido y alcance del instrumento de revisión eventual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunció en auto del 14 de julio de 2009, expediente AG 2007-244(5).

Como se aprecia, con la promulgación de la Ley 1395 de 2010, existen dos tipos de competencia asignadas a esta corporación en relación con las acciones populares: i) la que se refiere al mecanismo de revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, cuya competencia está delimitada en la Ley 1285 de 2009 y reglamentada en el Acuerdo 117 de 2010, y ii) la definición en segunda instancia de las acciones populares cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, a los tribunales administrativos en virtud de la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010, disposición que reactivó la competencia del Consejo de Estado para conocer, de estas.

En consecuencia, con el artículo 57 de la Ley 1385 de 2010, se generaron los siguientes efectos: i) se volvió a asignar al Consejo de Estado la posibilidad de conocer —no solo a través del mecanismo de revisión eventual cuyo propósito exclusivo es la unificación de la jurisprudencia; instrumento que, se insiste, no constituye una tercera instancia— de acciones populares, ii) la competencia en segunda instancia se circunscribe a las acciones que han sido decididas por los tribunales administrativos en primera instancia, es decir, aquellas que hayan sido interpuestas contra una entidad del orden nacional, y iii) la asignación y distribución de estos procesos está regulado en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el Acuerdo 55 de 2003), que radicó el conocimiento de las acciones populares en segunda instancia en las secciones primera y tercera, de la siguiente forma:

“... Sección Primera

(...).

7. Las acciones populares con excepción de las que se atribuyen a la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo.

(...).

Sección Tercera

(...).

13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.

En esa línea de pensamiento, la competencia para conocer del presente caso se encuentra asignada a esta subsección, perteneciente a la Sección Tercera, por cuanto la demanda y el recurso de apelación se relaciona de manera directa con el derecho colectivo a la moralidad administrativa(6).

Como se aprecia, la única competencia en materia de acciones populares –y de grupo– que quedó radicada en cabeza de la Sala Plena de la Sección Tercera se refiere a la decisión sobre la selección eventual y la insistencia para la eventual revisión de las sentencias o de los autos que pongan fin al proceso, proferidas en segunda instancia por los tribunales administrativos.

De manera que las acciones populares cuyo conocimiento quedó asignado en virtud de la Ley 1395 de 2010, corresponden ser decididas por cada subsección, siempre que se relacionen con un contrato estatal o con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Toda vez que en el caso concreto la controversia se contrae a debatir la posible vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se tiene competencia para decidir el asunto.

2. Naturaleza, contenido, y finalidad de las acciones populares.

Con la Constitución Política de 1991, el Estado Colombiano adoptó la fórmula político-jurídica social de derecho, de tal forma que la persona o individuo reconocido como parte integral de la estructura social y política, pasó a ser el eje central de las estrategias, propósitos y funciones públicas, se adoptó así un modelo antropocéntrico de ordenamiento jurídico, como quiera que el gran protagonista del mismo es el hombre.

Así las cosas, el conjunto de derechos reconocidos positivamente, en cabeza de las personas y de la colectividad, por el ordenamiento jurídico se convierte en eje central del Estado, de tal suerte que el principio, del Estado liberal de derecho, de sujeción estricta de las autoridades y los particulares a la ley, empieza a ser matizado por otro principio de respeto y protección de los derechos y garantías reconocidas públicamente.

En esa perspectiva, la labor del juez adquiere una especial y particular relevancia, como quiera que asume la función de garante y protector de dichas prerrogativas —serie de derechos subjetivos individuales, sociales o colectivos— a través del conocimiento y decisión de las llamadas acciones constitucionales. Es por ello que la tarea del juez, a partir de la posguerra, adquiere una nueva concepción y dimensión, en la medida que deja de ser, simplemente, en términos de Montesquieu, la boca que pronuncia las palabras de la ley, para apoderarse de una labor activa en la cual, cualquiera que sea su jurisdicción o competencia, debe aplicar la ley bajo el prisma de la verdadera protección de los derechos; de tal suerte que el operador judicial no debe limitarse a la aplicación de postulados normativos —de forma silogística— sino que debe velar porque en la actividad de realización del derecho se satisfagan, de la mejor manera posible, todas las garantías constitucionales y legales del individuo y de la colectividad en la cual aquel se encuentra inmerso; opera, por consiguiente, un cambio de matiz en la método judicial, puesto que se entroniza la lógica de lo razonable, es decir, una cosmovisión del ordenamiento jurídico que permite al juez constitucional estructurar su decisión a partir no solo de reglas de derecho, sino de principios, valores y derechos constitucionales.

Entonces, bajo ese nuevo paradigma, la Carta Política brindó una serie de herramientas jurídicas, principalmente las acciones judiciales de rango constitucional, para que cualquier persona pudiera reclamar, ante los jueces de la república, la efectividad de los derechos individuales o colectivos; dentro de aquellas encontramos las denominadas acciones populares (C.P. art. 88)(7), cuyo propósito es la protección, y preservación material y cierta de los derechos e intereses colectivos, ante la vulneración o amenaza —por acción o por omisión— de que pueden ser objeto por parte de los particulares —ejerzan estos o no función pública—, o de las autoridades y entidades públicas(8).

Con fundamento en el artículo 88 ibídem, el legislador profirió la Ley 472 de 1998, en donde erigió la acción popular como una de aquellas de naturaleza principal y autónoma, cuyo objetivo es la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que pretenden evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de que sean objeto los mismos (L. 472/98, art. 2º).

La acción popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (L. 472/98, art. 2º); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional –v.gr. acción de tutela— ostenta un carácter autónomo y principal, motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial, aún sea de naturaleza ordinaria.

En tanto que la acción constitucional es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (L. 472/98, art. 18); por consiguiente, no resulta viable, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto la acción popular tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados con la demanda. Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta —activa u omisiva— de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos; lo cierto es que la admisión y procedencia de la acción popular no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.

En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo(9).

Ahora bien, dada la entidad de los bienes jurídicos que se salvaguardan con la acción popular, el legislador dotó al juez de una gama de amplias potestades con el propósito de que tuviera verdaderos instrumentos para hacer cesar la vulneración o amenaza en contra de aquellos, o para retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración realizada. Sobre el particular, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 establece:

“Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular...” (Destacados adicionales de la Sala).

En esa perspectiva, el juez de la acción popular, como juez de rango constitucional, cuenta con una serie de prerrogativas al momento de proferir su decisión, para que, ante la constatación efectiva de una vulneración o amenazada de un derecho o interés colectivo, pueda disponer que se adopten todas las medidas pertinentes y necesarias para la protección de los mismos. Dichas órdenes pueden reflejar obligaciones de hacer, de no hacer, indemnizatorias, de realización de conductas reparatorias o resarcitorias.

Lo anterior no significa una invasión a la órbita de competencias de las demás autoridades o entidades públicas, ni concretamente, de las que ejercen función administrativa, ya que se trata, simplemente, del ejercicio claro del poder discrecional que se le concede por la Constitución y la ley al juez constitucional, para que, si encuentra acreditada la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, proceda a determinar las medidas procedentes y conducentes que deben ser adoptadas para que cese la conducta lesiva.

En esa nueva perspectiva el texto constitucional se reinventa como aquel catálogo de principios, valores y reglas mediante las cuales se rige la actividad no solo de las autoridades públicas, sino también de los particulares.

En ese sentido, el profesor Gustavo Zagrebelsky ha precisado lo siguiente:

“La coexistencia de valores y principios, sobre los que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir (...) Creo, por tanto, que la condición espiritual del tiempo en que vivimos podría describirse como la aspiración no a uno, sino a los muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la generalidad de trato jurídico, pero también la igualdad respecto a las situaciones y, por tanto, la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento de los derechos de los individuos, pero también de los derechos de la sociedad; la valoración de las capacidades materiales y espirituales de los individuos, pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructora de aquellos; el rigor en la aplicación de la ley, pero también la piedad ante sus consecuencias más rígidas; la responsabilidad individual en la determinación de la propia existencia, pero también la intervención colectiva para el apoyo a los más

débiles, etc.”(10).

De modo que, se itera, el ejercicio y la procedencia de la acción popular no puede depender de la interposición de las acciones o pretensiones ordinarias dispuestas en el Código Contencioso Administrativo, ya que se trata de instrumentos judiciales autónomos que encuentran su fundamento normativo en ordenamientos distintos. Las acciones populares —aunque su creación date desde la expedición del Código Civil— su principal desarrollo se produjo con la promulgación de la Constitución Política de 1991 y con la Ley 472 de 1998. Por consiguiente, la subsidiariedad que en ocasiones se ha prohijado de la acción popular desconoce el propósito fundamental para el cual fueron concebidas, esto es, el amparo independiente, autónomo y especializado de los derechos de naturaleza colectiva.

En consecuencia, la indebida amalgama que se ha generado entre acciones ordinarias y constitucionales —al seno de la jurisdicción de lo contencioso administrativo— ha generado que se trunque o se haga nugatoria, en diversas ocasiones, la protección efectiva al derecho colectivo reclamado.

Así las cosas, el hecho de que a un mismo “juez” se le asigne el conocimiento simultáneo de acciones de índole constitucional y legal (ordinarias), no conlleva a que ese operador judicial deba manejar bajo una igual égida las mismas. A contrario sensu, el análisis de cada mecanismo judicial depende de las facultades que se le hayan asignado en el plano constitucional o legal para los fines correspondientes, según el tipo de acción o pretensión que se esté decidiendo.

Entonces, la garantía y protección efectiva de los derechos colectivos se logra a partir de reconocer la autonomía y soberanía de la acción popular, sin que se pueda sujetar su procedencia y viabilidad al ejercicio previo o coetáneo de las acciones ordinarias.

3. El derecho colectivo invocado en la demanda. El principio-derecho a la moralidad administrativa.

La moralidad administrativa, entendida como concepto jurídico indeterminado —o norma en blanco— implica que, para establecer y determinar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada.

Lo anterior, como quiera que dada la textura abierta(11) que ostenta la misma, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico, político e ideológico del operador judicial que esté encargado de su aplicación.

En efecto, la moralidad administrativa, como tantas veces se ha reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, para el caso del ordenamiento jurídico colombiano, presenta dos diferentes rangos normativos: i) como principio de la función administrativa (C.P. art. 209)(12) y, ii) como derecho de naturaleza colectiva (C.P., art. 88)(13).

i) Como principio(14) de la función administrativa, debe entenderse como aquel parámetro normativo de conducta ética que radica, en cabeza de todos los funcionarios, servidores públicos y particulares que ejercen función administrativa, una obligación axiológica y deontológica de comportamiento funcional según los postulados de la honradez, pulcritud, rectitud, buena fe, primacía del interés general y honestidad, sobre las cuales existe un consenso, por parte del conglomerado social, en un período de tiempo determinado.

En ese sentido, para la Sala es claro que no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que lo trasgreda deba, necesariamente, tacharse de ilegal —en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orden—. Es posible, por lo tanto, que ciertas acciones desconozcan fundamentos éticos o morales —en términos de la función administrativa— pero no necesariamente constituyan el quebrantamiento de una disposición de rango legal.

En ese contexto, resulta válido afirmar que es posible que el operador judicial encuentre probado un desafuero en relación con los parámetros del principio de la moralidad administrativa, sin que, previamente, tenga que verificarse la violación a una norma legal positiva. En ese orden de ideas, la Sala concluye que el concepto de moralidad administrativa, como principio de la función administrativa, desborda necesariamente, por su textura conceptual, el marco de lo legal y lo ilegal.

Corresponderá por lo tanto, en cada caso concreto, establecer si la conducta de los servidores públicos o particulares que desempeñan función administrativa, se puede enmarcar dentro del campo ético que traza el principio objeto de análisis.

ii) Ahora bien, la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo se erige como uno de los grandes logros obtenidos con la transformación del Estado liberal y del Estado de bienestar de siglo XIX, en la fórmula político-jurídica social y democrático de derecho, en la medida que implica un cambio de concepción política en torno al nuevo centro de legitimidad del poder público, en tanto se abandona la idea del principio de legalidad como principal y único instrumento de legitimidad para, en su lugar, aceptar una serie de derechos no solo de rango fundamental sobre los cuales se fundamenta y estructura la organización estatal. En esa medida, el nuevo catálogo de derechos de diversas generaciones se yergue como el principal derrotero a través del cual debe ejercerse el poder público.

En esa perspectiva, la moralidad administrativa se radica en cabeza de todos y cada uno de los miembros del conglomerado social. Así las cosas, como lo reconoce Tugendhat, el sustrato de los derechos no puede ser el principio de libertad e igualdad, sino el de necesidad(15), dado que no todos los individuos actúan de forma autónoma y autosuficiente en la reclamación de la protección de sus derechos subjetivos (fundamentales), sociales, o colectivos. Por consiguiente, la positivización que hace la Carta Política en relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, es el reconocimiento expreso que se otorga a todos los miembros de la población para que, soliciten el respeto por los parámetros culturales, morales y éticos hegemónicos que se comparten y son aceptados —en un juicio de universalidad (imperativo categórico), en términos kantianos— por la comunidad.

En esa medida, es válido afirmar que el derecho bajo estudio no solo se estructura bajo el esquema clásico de un derecho subjetivo —de abstinencia— o de carácter social —prestacional— sino que su naturaleza y fundamento son especiales y claramente diferenciables de lo que se ha definido doctrinalmente como derechos netamente subjetivos (dentro de los cuales encontraríamos a los fundamentales cimentados sobre los principios de libertad e igualdad)(16), y los denominados derechos sociales —que si bien parten del esquema de un derecho subjetivo, se reconoce en ellos un ingrediente adicional como lo es la posibilidad de solicitar una acción positiva por parte del aparato estatal—(17). Así las cosas, el derecho colectivo a la moralidad administrativa supone una visión bifronte o dual, respecto a la formulación y en relación con los efectos que produce su eventual amenaza o vulneración, en tanto que, como derecho o interés colectivo, su protección puede ser deprecada en términos negativos (abstinencia de ciertas conductas), o en positivos (la realización material de un determinado acto o hecho).

Así las cosas, la textura del derecho colectivo a la moralidad administrativa (C.P. art. 88) permite que su protección no solo pueda ser reclamada en contra de autoridades que cumplen función administrativa —a diferencia de su aplicación como principio de la función administrativa (C.P. art. 209)— sino en relación con cualquier autoridad o particular que ejerzan función pública y que, por consiguiente, a través de su actuar puedan llegar a amenazar o vulnerar el mismo; de otra parte, es pertinente resaltar la posibilidad con que cuenta cualquier persona de solicitar del juez competente una medida de protección eficiente e idónea, que consista bien en un deber de abstinencia(18), o un actuar positivo(19) por parte del sujeto pasivo de la respectiva acción popular, todo con el fin de hacer cesar la amenaza o violación o, en su defecto, restituir las cosas al estado anterior a dicha circunstancia.

De allí que, como corolario de lo anterior, es claro que la moralidad administrativa puede entenderse bajo la óptica de dos criterios normativos que, si bien parten del mismo fundamento teórico, en su concreción o aplicación tienen diversas proyecciones a saber:

a) La moralidad administrativa como principio: se consagra como esencial de la función administrativa y, por consiguiente, implica que todos los servidores públicos o funcionarios administrativos deben velar porque en el cumplimiento de sus tareas se respeten parámetros éticos de conducta que se comparten de manera consensual, por el conglomerado social.

b) La moralidad administrativa como derecho colectivo: radica en cabeza de todas las personas que integran el núcleo social, la posibilidad de acudir ante el aparato jurisdiccional del poder público para reclamar, vía judicial con efectos de cosa juzgada erga omnes, mediante el agotamiento de un proceso legalmente establecido, la protección del citado derecho o interés colectivo que se ve vulnerado por la conducta activa u omisiva de un servidor público o de un particular que ejerce función pública, a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado:

“En su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”(20).

De igual forma, el mismo Tribunal Constitucional en sentencia de unificación jurisprudencial, precisó:

9.6. El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto de amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios hermenéuticos y de sana crítica.

Así, el concepto de moralidad administrativa se vincula al ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las autoridades instituidas para el efecto bien a través de particulares en ejercicio de funciones administrativas. Tales criterios se condensan en recientes pronunciamientos efectuados por la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, entre ellos, el siguiente(21):

‘... En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado social de derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.

De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26 de enero de 2005(22).

En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa. 

(...).

No obstante, también es claro que el derecho positivo puro no es la única referencia posible para analizar la moralidad administrativa. De hecho, los principios del derecho y los valores jurídicos, integrantes del sistema jurídico, también son una fuente interpretativa de esta problemática, de tal manera que si se los amenaza o viola, en condiciones precisas y concretas, puede afectarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa. No obstante, el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez determinara si la afectación a los mismos vulnera este derecho (...).

... De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de estos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido instituido, previamente, como deber(23) en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el segundo elemento de desviación del interés general... (Resaltado y subrayado fuera de texto)’.

9.7. Como se observa, correspondía al juez popular no solo efectuar un juicio de legalidad sobre la competencia que asistía al Consejo Superior de la carrera notarial para fijar la forma destinada a acreditar los requisitos del concurso frente a la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, sino, establecer si de tal ilegalidad se derivó un efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios estructuró una verdadera desviación de poder.

9.8. La decisión del juez popular en segunda instancia no guarda correspondencia con los requisitos de procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de 1998; tampoco cumple con la finalidad que le asigna el artículo 88 superior, cual es la protección de los derechos colectivos, ello por cuanto sus juicios se limitan a la legalidad del acto de convocatoria del concurso, legalidad cuya protección se encuentra radicada en cabeza de la jurisdicción contenciosa a través de las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en su artículo 84. De esta manera si bien las acciones populares y las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho son conocidas por la jurisdicción administrativa, para el trámite de la acción popular el operador jurídico se abandona su ropaje de juez contencioso administrativo, para convertirse en juez popular que tiene a su cargo la finalidad de proteger derechos constitucionales colectivos. Por esa razón, las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la acción popular, deben instaurarse y resolverse en instancias diferentes, según la competencia funcional señalada para cada una, bien por la Ley 472 de 1998 bien por el Código Contencioso Administrativo.

9.9. De allí que cuando el juez popular limita su estudio a la pura y simple legalidad de un acto administrativo sin derivar de tal juicio una vulneración o amenaza debidamente probada a un derecho colectivo, extralimita su competencia funcional. Vale la pena mencionar que si bien la jurisprudencia impone el estudio de legalidad cuando se trata del derecho colectivo a la moralidad administrativa, también es cierto que dicho estudio per se no implica prueba de vulneración de este interés. De hecho, es posible encontrar un acto ilegal pero no por ello violatorio de la moralidad administrativa. Es por ello que el estudio de legalidad siempre debe ir acompañado de una prueba de desviación de poder en beneficio propio o de terceros y en detrimento del interés general o colectivo o de la constancia de una trasgresión grave de principios y valores constitucionales.

En ese orden, el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la acción popular y desconoce la existencia de otras acciones creadas por la ley con tal finalidad. 

9.10. Así, el propósito que orienta la revisión de un acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es la misma que se persigue a través de una acción administrativa. Mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda, se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, pues el objeto de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho es la defensa del principio de legalidad.

En otras palabras, por vía de la acción administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad de este. A su turno, en la acción popular la jurisprudencia se ha inclinado por aseverar que no es posible decretar la nulidad del acto administrativo en la medida en que no se define la legalidad del mismo, pero si suspender su ejecución o aplicación si de este se deriva la violación o amenaza directa de derechos e intereses colectivos. Si bien esta conclusión no ha sido pacífica en la jurisprudencia, lo cierto es que se ha llegado a aceptar la posibilidad de anular actos administrativos en acciones populares por vía de la aplicación directa del artículo 1742 del Código Civil, cuando el juez popular advierta una causal de nulidad absoluta en el acto, siempre y cuando, este sea la causa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo. Situación que no se advierte ni se prueba en el curso de la acción popular objeto de análisis en este proceso, lo que deja sin piso la anulación del aparte final del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006”(24) (destacado, cursivas y subrayado del original - subraya única de la Sala).

En consecuencia, se puede extractar o sintetizar el contenido y alcance que ha sido dado al principio-derecho a la moralidad administrativa, en los siguientes términos:

i) Es posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales. Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad.

ii) Uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.

En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo(25).

iii) El contenido de la moralidad, dada su textura abierta, está determinado por el ordenamiento jurídico, principalmente por los principios, valores y derechos constitucionales, normas que se integran a su vez, y en ciertas ocasiones, de postulados éticos (ética objetiva o eticidad), o postulados políticos.

Como se aprecia, la moralidad administrativa como principio-derecho colectivo al ser contemplada por el constituyente de manera abierta, refleja una visión no positivista de esa garantía colectiva, puesto que el ordenamiento no le delimitó su contenido y alcance, por lo que corresponde al juez de la acción popular fijarlo, para lo cual, se insiste, cuenta con los principios, valores y demás derechos de rango constitucional, así como el contenido ético (objetivo) de esos postulados constitucionales, sin que esta última posibilidad permita imponer una ética hegemónica o una moral mayoritaria —lo cual sería discriminatorio y excluyente— sino la posibilidad de confrontar el comportamiento de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública a partir de un mínimo ético exigible con fundamento en las normas constitucionales.

De allí que, resulta incontrastable que la más clara manifestación de la vulneración a la moralidad administrativa es la desviación de poder, o el ánimo subjetivo del obrar de un funcionario o agente estatal con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero. No obstante lo anterior, también es posible que se ampare la moralidad administrativa por comportamiento de las autoridades públicas, de la administración estatal o de particulares en ejercicio de función pública, cuando al margen de que no se obre de manera dolosa o mal intencionada, sí se constate que la actuación pública atenta contra los postulados contenidos en los principios, valores y derechos constitucionales, e inclusive contra la ética objetiva que reflejan esos preceptos axiológicos o mandatos de optimización(26).

4. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:

4.1. Copia íntegra y auténtica del Concepto SSPD-OJ-2010-532, suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica, en el cual se consignó:

“... Se basa su solicitud de concepto en responder las siguientes inquietudes relacionadas con el procedimiento de cobro coactivo que adelanta la SSPD, teniendo en cuenta que la protección legal de que trata el estatuto tributario se circunscribe a las actuaciones de orden procesal contenidas en el expediente en la etapa de cobro.

1. ¿De qué forma ha sido aplicado el numeral cuarto del artículo 829 del estatuto tributario en los procesos de cobro de obligaciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desde que entró en vigencia la Ley 1066 de 2006 y cuál ha sido su sustento?

2. ¿Qué efecto tiene la existencia de demandas de las que trata dicho numeral frente a las acciones de cobro que ha adelantado la entidad en vigor de la Ley 1066 de 2006 y cuál ha sido su sustento?

Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, constituyen orientaciones y opiniones o puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Hecha la anterior precisión, respondemos sus inquietudes en los siguientes términos:

1. Antecedentes normativos.

Con la expedición de la Ley 1066 de 2006, conforme al artículo 5º, las entidades públicas que tengan a su cargo el recaudo de rentas y caudales públicos, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y para esos efectos debe seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario.

... No obstante, la Ley 1066 de 2006, realizó un cambio normativo en cuanto al procedimiento que debe seguirse para hacer efectivos los créditos a su favor, remitiendo dicha actividad al estatuto tributario. Es importante recordar que antes de dicha disposición, el Decreto 2174 de 1992 reglamentario del artículo 112 de la Ley 6a de 1992, estableció que los cobros de jurisdicción coactiva debían ceñirse a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Frente a lo anterior, surge la inquietud en el sentido de que en materia de procedimiento para el cobro coactivo, el artículo 829 del estatuto tributario establece dentro de la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro, que los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva según el caso.

Correlativo a esta disposición el artículo 831 del mismo estatuto consagra dentro de las excepciones contra el mandamiento de pago la interposición de demanda de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Respecto de lo anterior, aparentemente se incluye una nueva regla sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, consistente en que para poder iniciar el procedimiento coactivo y buscar el pago de sumas de dinero adeudadas a favor de la Nación, se debe esperar a que los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.

Si la respuesta es positiva, necesariamente esta tesis nos llevaría a concluir que los actos administrativos de cobro debidamente ejecutoriados conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo no son ‘suficientes’ para adelantar su cobro y que aquellos asuntos que no se debatieron dentro de la oportunidad legal durante el trámite de los recursos respectivos ‘podrán debatirse en una nueva oportunidad procesal’, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo y el 561 del Código de Procedimiento Civil que predican en su orden que los actos administrativos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento y que en el proceso de ejecución por jurisdicción coactiva no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa.

Ahora bien, desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario no existe uniformidad en cuanto a los efectos de la aplicación del numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario en el sentido de que para algunos tiene efecto suspensivo frente al acto administrativo debidamente ejecutoriado y para otros es un requisito que impide la ejecutoria del acto administrativo objeto de cobro en jurisdicción coactiva.
Un análisis adicional efectuado a la jurisprudencia citada, involucra la naturaleza de los actos en el sentido que se trata de actos de naturaleza tributaria.

2. Naturaleza jurídica de los actos de la SSPD.

Por mandato del artículo 370 de la Constitución Política, a la Superintendencia de Servicios Públicos se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios.

(...).

Manifestación de la potestad de mando y coercitiva de la Superintendencia de Servicios Públicos la constituyen las contribuciones previstas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuya génesis es de naturaleza compensatoria y los actos sancionatorios a las empresas de servicios públicos domiciliarios.
De lo anterior se tiene que por disposición constitucional y legal corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos la determinación de la liquidación de la obligación especial correspondiente como una contraprestación al servicio de inspección, vigilancia y control, a que están obligadas las entidades sometidas a tales servicios, aspecto que la diferencia de los tributos, cuya característica principal es su carácter impositivo y no retributivo.

Así mismo, son de naturaleza distinta los actos administrativos sancionatorios y los demás actos administrativos que son objeto de cobro por parte de la SSPD, cuyo origen generalmente proviene del incumplimiento de normas legales vigentes a las cuales se sujetan personas que poseen la calidad de ‘prestadores de servicios públicos’ y que además tiene una finalidad distinta en cuanto sanciona el incumplimiento en virtud de facultades constitucionales y legales de vigilancia y control, radicadas en una entidad de naturaleza especial por la Constitución de 1991, en procura de la protección del suscriptor o usuario.

Por tanto, no debe perderse de vista que la autorización legal para ejercer el poder coactivo a la SSPD se refiere al cobro de recursos que provienen de funciones netamente administrativas y no tributarias, confiadas por el legislador de modo expreso a una entidad de naturaleza especial como es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. Prevalencia del Derecho Sustancial.

Conforme a lo anterior, los actos administrativos objeto de cobro por parte de la SSPD son suficientes en virtud del derecho sustancial consagrado en la Ley 142 de 1994, en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones que la facultan para su cobro, razón por la cual los procedimientos para su ejecución se constituyen en un medio para su realización, pero no para la discusión sobre su legalidad.

(...).

Los actos propios de la SSPD son el resultado de procedimientos administrativos y por tanto el investigado no es sometido al ejercicio de función jurisdiccional del Estado sino a la función administrativa, previstos en el título VII de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el título VIII del estatuto tributario denominado “cobro coactivo”, desarrolla desde los artículos 823 al 843-2 el procedimiento de cobro de deudas fiscales, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la DIAN, como de manera expresa lo señala el artículo 823.

En este orden de ideas, considerar la aplicación del numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario como requisito adicional para la ejecutoriedad de los actos administrativos objeto de cobro que emite la SSPD, sacrificaría derechos y prerrogativas de autoridad de vigilancia y control que se reconocen a la Superintendencia de Servicios Públicos como herramienta de la intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios.

Sostener una posición distinta sería desconocer el derecho sancionador radicado en cabeza de la superintendencia de rango constitucional y legal, el cual se tornaría ineficaz puesto que sus actos requerirían antes de su efectividad, el pronunciamiento de la justicia contencioso administrativa que señale la legalidad de la sanción y del procedimiento a que fue sometido o de la decisión proferida por parte de la SSPD.

(...).

En consecuencia, la condición de exigibles de los actos propios de la SSPD se produce directamente del carácter sancionatorio y administrativo de sus actos, que conlleva la característica de ejecutoriedad fundamentada en la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada y su firmeza, producto de que contra dichos actos administrativos no proceda recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos.

En este orden de ideas, dadas las condiciones anteriores, tales actos son suficientes y tienen la capacidad de producir efectos jurídicos y de cumplirse a través de los poderes de ejecución y las facultades de cobro de nuestro ordenamiento le reconocen a la administración, tanto para darlos a conocer como para hacerlos efectivos unilateralmente.

(...).

4. Conclusiones.

— Los actos que expide la SSPD son “suficientes” para adelantar su cobro y su firmeza se produce cuando se resuelven los recursos, sin que requieran para su ejecutoria la decisión mediante sentencia de las demandas interpuestas contra ellos. Entender cosa distinta es atentatorio del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y de la especial naturaleza de la SSPD y de sus actos.

— El numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario no significa un requisito adicional para que se entiendan ejecutoriados los actos administrativos objeto de cobro, sino que la interposición de demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa y su admisión, suspenden el proceso de cobro, con la consecuente acción de levantamiento de medidas cautelares y su interrupción en la prescripción de la acción de cobro, hasta tanto no se produzca la sentencia.

— Una vez probada la excepción de interposición de nulidad y restablecimiento del derecho con la ‘admisión’ de la misma, dicha situación apareja la ‘suspensión’ del proceso de cobro hasta que se produzca el fallo respectivo, puesto que el título ejecutivo existe como tal, lo que ocurre es que el proceso de cobro se suspende por prejudicialidad conforme a lo previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

— Como consecuencia de lo anterior, en virtud del principio de legalidad del acto, a pesar de encontrarse demandado en nulidad y restablecimiento del derecho, se produce mora en el pago y cobro de intereses hasta que se produzca la cancelación total de la obligación.

— En virtud del inciso 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la prejudicialidad que se origina en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho trae consigo la suspensión temporal de la competencia de la SSPD hasta tanto se decida el proceso. Esto trae como consecuencia la interrupción de la prescripción.

— Una vez conocido el fallo, la entidad debe expedir un auto de reanudación del proceso de cobro...

— La Ley 1066 de 2006 fue publicada en el Diario Oficial Nº 46344 del 29 de julio de 2006. En este orden de ideas, todos los títulos creados y exigibles antes de dicha fecha, se encuentran amparados bajo el principio de seguridad jurídica, por lo cual los efectos de la remisión al procedimiento del estatuto tributario y la ejecutoria de los actos a la cual se refiere el artículo 829 del estatuto tributario en manera alguna generan controversia...” (fls. 43-50 y 95-103, cdno. ppal.).

4.2. De folio 108 a 109 del cuaderno principal, obra el Oficio GD-F-008, del 2 de agosto de 2011, signado por la coordinadora del grupo de cobro persuasivo y jurisdicción coactiva de la SSPD, en el que se hizo constar lo siguiente:

“En cumplimiento de lo proveído por su despacho en el proceso de la referencia y en atención a lo solicitado por parte del grupo de defensa judicial de esta superintendencia en relación con el decreto de pruebas, respetuosamente me permito dar respuesta al siguiente interrogante:

‘Informe la forma en la cual han sido resueltas las excepciones contenidas en los ordinales tercero y quinto del artículo 831 del estatuto tributario a partir del 29 de julio de 2006 y cuál ha sido el efecto en relación con la continuidad del proceso, a fin de demostrar la inaplicación (sic) del numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario’.

A partir de la expedición de la Ley 1066 de 2006 los procesos de cobro coactivo debieron ser adecuados a los parámetros establecidos para la ejecución de obligaciones a favor de la SSPD contemplados en el estatuto tributario, de forma que derivado de varios estudios efectuados por la oficina asesora jurídica se concluyó que los aspectos del estatuto tributario aplicables a los procesos de cobro coactivo se circunscribían a los procedimentales, de forma que aquellos relacionados con la ejecutoria de los actos administrativos debían seguir las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, teniendo como base la naturaleza de los pronunciamientos de esta superintendencia.

Así las cosas, las excepciones contempladas en los numerales 3º y 5º del artículo 831 del estatuto tributario, a saber:

‘ART. 831.—Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones:
... 3. La de falta de ejecutoria del título.

(...).

5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo’” (destacado nuestro).

“Han sido resueltas de la siguiente forma:

En relación con la excepción de interposición de demandas de restablecimiento del derecho, una vez demostrada la admisión de la misma y precisados los actos administrativos objeto de revisión de legalidad; la excepción es declarada probada y su efecto es la suspensión del proceso de cobro hasta que se produzca la decisión definitiva al interior del proceso judicial.

Cuando es propuesta la excepción de ‘falta de ejecutoria del título’ teniendo como base la existencia de acción contenciosa en contra de la SSPD por la emisión del acto administrativo ejecutado en el proceso de cobro, esta es declarada no probada.

Las decisiones previamente expuestas tienen un efecto suspensivo frente al proceso de cobro y su fuente se encuentra en las conclusiones derivadas de los análisis antes indicados, que determinan que la ejecutoria de los actos administrativos que prestan mérito ejecutivo se deben seguir por las reglas contenidas en los artículos 64 y siguientes del Código Contencioso Administrativo” (cursivas y negrillas del original).

5. Estudio de la controversia y conclusiones.

Una vez realizado el recuento probatorio del expediente, así como estudiadas las disposiciones jurídicas aplicables al caso concreto, la Sala confirmará la decisión del a quo, pero por razones disímiles que se desarrollan a continuación:

5.1. Se evidencia en el caso concreto que existe una disparidad de criterios hermenéuticos en relación con la aplicación del numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario, disposición que señala:

“ART. 829.—Ejecutoria de los actos. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso” (negrillas adicionales).

5.2. El argumento de la actora popular se centra en señalar que la posición institucional esgrimida y defendida por la SSPD, en la cual sostiene que la remisión que efectúa la Ley 1066 de 2006 al estatuto tributario, para efectos de adelantar el procedimiento de cobro coactivo, no comprende al numeral 4º mencionado, como quiera que la ejecutoria de los actos administrativos proferidos por esa entidad estaría regulada por las normas generales del Código Contencioso Administrativo (artículos 62 y siguientes).

En efecto, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, preceptúa:

“ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario.

(...).

Como se aprecia, la acción popular lejos de cuestionar la legalidad de un acto administrativo particular y concreto, se concentra en censurar la actuación de la SSPD al abstenerse de aplicar el contenido del numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario en todos los procesos de cobro coactivo que adelanta la entidad.

En consecuencia, en criterio de esta Sala sí se cuestiona la legalidad de la actividad de la superintendencia demandada, puesto que al margen de que con el libelo demandatorio no se pretenda la nulidad de un acto particular y concreto, lo cierto es que se reprocha el contenido y alcance hermenéutico que la parte demandada ha dado a las disposiciones señaladas y, por consiguiente, de manera subyacente, la validez y ejecutoria de todos los actos de cobro coactivo que han sido proferidos por la entidad a partir del 29 de julio de 2006, fecha en la que fue publicada en el Diario Oficial la Ley 1066 de 2006.

5.3. En criterio de esta subsección, a diferencia de lo sostenido por el a quo y por los señores agentes delegados del Ministerio Público, sería posible efectuar un análisis de legalidad de la actuación administrativa adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin importar la mediación de una conducta constitutiva de desviación de poder o torticera cuyo único propósito consistiera la desviada intención de favorecer un interés particular y concreto.

Lo anterior, puesto que como se precisó el contenido y alcance de la moralidad administrativa desborda la hermenéutica prohijada por el a quo, toda vez que podría ser perfectamente posible que al margen de que no se verificara el ánimo del servidor público de apartarse del contenido legal para la satisfacción de un interés particular o el de un tercero, la actuación administrativa sí desconociera principios, valores o derechos constitucionales, o la ética fijada por la sociedad y que se refleja y repercute en el contenido de las mencionadas normas superiores, razón para proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa y, por consiguiente, disponer todas las medidas tendientes a suspender e impedir esa vulneración o amenaza.

En otros términos, la Sala se aparta de la interpretación brindada por el tribunal de primera instancia para denegar las súplicas de la demanda, ya que el estudio sobre la moralidad administrativa, como se precisó en acápites anteriores, no puede estar reducida a un comportamiento irregular, ilegal o ilícito del servidor público, sino que su comprensión es mucho más amplia y compleja, en la medida que constituye un caleidoscopio en el que es posible advertir una lesión a la moralidad administrativa a partir de comportamientos que sin ser ilegales o ilícitos sí contravengan postulados normativos o éticos (ética objetiva) y que, por lo tanto, generen un reproche del comportamiento y, en esa medida, la necesidad de amparar el derecho colectivo.

5.4. Ahora bien, en el caso concreto correspondía a la parte actora, a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de probar la vulneración a la moralidad administrativa; es decir, la transgresión de los postulados constitucionales o éticos que son desconocidos con la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En ese orden de ideas, la vulneración a la moralidad y su acreditación constituía un requisito sine qua non para la prosperidad de las pretensiones. En consecuencia, no le bastaba mostrar o acreditar la posición institucional de la SSPD, en cuanto se abstiene de aplicar el numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario, sino que, era indefectible que se probara que esa conducta o esa hermenéutica fijada por la oficina asesora jurídica de la SSPD contraviene postulados constitucionales (principios, valores o derechos constitucionales) o la ética colectiva u objetiva que se refleja en esa normativa.

Así las cosas, se habrá de confirmar la sentencia de primera instancia porque sí estaba a cargo de la demandante acreditar la afectación o amenaza que pende sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa a partir de la posición jurídica e institucional de la SSPD en relación con la firmeza y ejecución de los actos de cobro coactivo proferidos por la misma.

De allí que, la actora popular al efectuar un análisis de legalidad relacionado con la especialidad de la Ley 1066 de 2006, respecto a las normas generales del Código Contencioso Administrativo, así como la necesidad de aplicar en su integridad las disposiciones del estatuto tributario en el marco del procedimiento de cobro coactivo —incluidas las que se refieren a la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos— restringió el estudio de la controversia a un problema de pura legalidad que escapa la órbita del juez de la acción popular, pues, se itera, para poder estudiar la validez de una actuación administrativa, en sede de este tipo de acciones, es preciso que se demuestre la vulneración o amenaza frente al derecho colectivo invocado.

5.5. Por lo tanto, tal y como lo advierte el a quo, lo único que está probado en el proceso es el razonamiento jurídico sobre el cual se apoya la SSPD para inaplicar el numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario, sin que esta circunstancia por sí sola evidencie una vulneración o amenaza a la moralidad administrativa.

Entonces, la discusión que formuló la demandante se limitó a reflejar una discrepancia interpretativa en términos de pura legalidad, sin que se señalara y estableciera la forma como ese criterio interpretativo —sobre el cual la Sala se abstiene de efectuar una valoración en términos de validez— era lesivo del citado derecho colectivo.

En esa línea de pensamiento, resulta incontrastable que en el proceso se evidencia una importante discusión jurídica en relación con la validez de los actos administrativos de cobro coactivo proferidos por la SSPD, ya que es innegable que corresponderá definir, si es del caso, en otro proceso judicial si el numeral 4º del artículo 829 del estatuto tributario es aplicable única y exclusivamente a procedimientos de cobro coactivo de naturaleza tributaria a cargo de la DIAN (impuestos, tasas o contribuciones), o si por el contrario la remisión del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, debe ser entendida de manera integral e indivisible, sin que importe que la naturaleza de la función sancionatoria a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por lo tanto, lo que impide a la Sala estudiar la legalidad o validez de la posición jurídica institucional de la SSPD no es que la acción no se dirija contra un acto administrativo en concreto, así como tampoco que no se haya demostrado un ánimo malintencionado, doloso o con desviación de poder de los servidores públicos de la entidad demandada en la adopción de esa postura o criterio interpretativo, sino la falta de acreditación de que ese criterio hermenéutico vulnera o pone en peligro la moralidad administrativa.

Al respecto, esta sección en sentencia del 31 de julio de 2008, puntualizó, in extenso:

“Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC(27)), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor —y no al accionado su no infracción, como una y otra vez lo señaló el demandante en este proceso—, regla que solo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

‘... Cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que este ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegnatem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

... Es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelve una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

... Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa’(28).

En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI , esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (‘afirmación negativa’(29)), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque se articule en forma negativa).

Se trata, entonces, de una negación definida(30) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la ley 472, en consonancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1757 del Código Civil (onus probandi incumbit actori )(31).

En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley’”(32).

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala(33), en el principio de autoresponsabilidad(34) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(35). En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’(36), la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano Idem est non esse aut non probari, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’(37).

Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(38). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”(39).

“El actor popular debía acreditar que las imputaciones consignadas en su escrito de demanda comportaban amenaza o violación de los intereses colectivos invocados, sin que fuera admisible que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria”(40).

5.6. Entonces, de las pruebas que integran el acervo probatorio y los argumentos contenidos en la demanda y el recurso de apelación, se desprende una aparente omisión de la SSPD al abstenerse de aplicar en su integridad el procedimiento para el ejercicio de la función administrativa de cobro coactivo, de manera concreta, lo relacionado con los supuestos de ejecutoriedad de los actos administrativos que contienen la obligación respectiva.

No obstante, se insiste, no era suficiente acreditar esa situación sino que se hacía indispensable que se demostrara cómo esa interpretación e inaplicación normativa impacta en el derecho colectivo cuya protección se procura a través del instrumento constitucional.

Por ende, la Sala confirmará la decisión impugnada, por las razones antes señaladas, porque se incumplió la carga de la actora popular de probar la vulneración o amenaza respecto del derecho colectivo invocado en la demanda. Lo anterior, como quiera que no correspondía al tribunal de primera instancia pronunciarse sobre el desconocimiento de normas superiores (análisis de legalidad), máxime si no se había constatado, prima facie, la vulneración o amenaza del derecho colectivo cuyo amparo se depreca. Así mismo, tampoco el criterio restrictivo con que el a quo abordó el derecho colectivo a la moralidad administrativa resulta admisible en esta decisión.

En consecuencia, habrá lugar a denegar las pretensiones debido a que del acervo probatorio no se desprende una vulneración o amenaza a la moralidad administrativa, ya que las manifestaciones de la actora popular en el recurso de alzada, en relación con el número de personas afectadas, la vulneración de normas superiores de rango constitucional y la renuencia de la entidad demandada en la aplicación del estatuto tributario no permiten por sí solas evidenciar una afectación o amenaza al mencionado derecho colectivo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, pero por las razones expuestas.

2. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) (sic) “De las acciones populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del tribunal de distrito judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.

Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda.

“PAR.—Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

(4) Artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 1996, esta última la ley estatutaria de la administración de justicia.

(5) M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) “El artículo 1º del Acuerdo 140 de 2010, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, adicionó los artículos 14A, 14B, 14C, y 14D, al Acuerdo 58 de 1999. Esas disposiciones establecen:

14A. División y funcionamiento de la Sección Tercera. La Sección Tercera se dividirá en tres (3) subsecciones, que se denominarán A, B y C, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) consejeros. En caso de retiro de un consejero, quien lo remplace ocupará su lugar en la respectiva subsección.

“14B. Competencia de cada subsección. Cada subsección decidirá los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo, las subsecciones sesionarán conjuntamente:

1. Para adoptar los acuerdos que fijen temas bajo los cuales se agruparán los procesos, para los fines de los artículos 63A de la Ley 270 y 115 de la Ley 1395, o las normas que las sustituyan o modifiquen.

2. Para decidir sobre la selección eventual y sobre la insistencia para la eventual revisión de las sentencias o de los autos que pongan fin al proceso, proferidas en segunda instancia por los tribunales administrativos en las acciones populares y de grupo.

3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la sección a petición de cualquiera de sus miembros.

4. Para decidir un asunto, a través de auto o sentencia, cuando así lo decida la sección por solicitud de cualquiera de sus miembros.

5. Para asuntos administrativos de competencia de la sección.

“14C. La sección elegirá cada año un presidente y un vicepresidente. El vicepresidente será de una subsección diferente a la del presidente y lo remplazará en caso de falta temporal o absoluta. El presidente también presidirá la subsección a la cual pertenezca e igual ocurrirá con el vicepresidente; la subsección restante designará, de entre sus integrantes, a quien la coordine.

“14 D. Las subsecciones funcionarán con una secretaría común. En caso necesario podrán designarse secretarios ad hoc para las subsecciones”.

(7) Establece el artículo 88 constitucional: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

“Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”

(8) Acerca del reconocimiento constitucional de los derechos colectivos y de las acciones para su efectiva protección, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente: “La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad. Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica.

(9) Sobre el particular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia AP-148 de 1º de febrero de 2001, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza M.

(10) Cf. Zagrebelsky, Gustavo “El derecho dúctil”, Ed. Trotta, págs. 14-16.

(11) Hart, H.L.A. “El concepto del derecho”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Sobre este punto se puede consultar igualmente: “La responsabilidad patrimonial del Estado frente al derecho colectivo y el principio constitucional de la moralidad administrativa”, Amaya Olaya, Uriel, IV jornadas de derecho constitucional y administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 804.

(12) “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones...”.

(13) “ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”.

(14) Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, solo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto (Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón — negrillas del original).

(15) Cf. Tugendhat, E. “Lecciones de Ética”, Ed. Gedisa, pág. 338.

(16) “... Este concepto de derecho individual coincide con el concepto de derecho subjetivo de la dogmática jurídica en la medida que todos los derechos individuales son derechos subjetivos y todos los derechos del individuo son derechos individuales (...) los términos derecho individual y derecho subjetivo son intercambiables”. Alexy, Robert, “El concepto y la validez del derecho”, Ed. Gedisa, pág. 181.

(17) “Más bien, la diferencia específica de los derechos sociales parece estar en la manera como se determina su objeto: una prestación a cargo del Estado, y en la manera en que se precisa cuándo existe una vulneración de estos derechos. Todos los derechos fundamentales tienen un objeto indeterminado, pero el tipo de indeterminación es distinta en unos y en otros. En los derechos sociales, la indeterminación se presenta porque la distinción que establece el derecho no precisa con claridad en todos los casos cuál es la prestación mediante la que se satisface el derecho. Como consecuencia, tampoco aparece determinado qué es lo constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige, es decir, no aparece determinado cuándo se vulnera el derecho social. Esta peculiar indeterminación del objeto no se presenta del mismo modo en los derechos de libertad, por cuanto en estos últimos la conducta debida es una abstención y lo constitucionalmente contrario al derecho es cualquier tipo de conducta. Bernal Pulido, Carlos “El derecho de los derechos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 302. Ver igualmente: Arango, Rodolfo “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Ed. Legis.

(18) Como por ejemplo, evitar la expedición de un acto administrativo o ley, o que se celebre un contrato, cuando en el respectivo procedimiento o trámite se ha desconocido el derecho a la moralidad administrativa (v.gr. Encontrar comprobado un claro evento de corrupción).

(19) V.gr. Ordenar el reembolso de sumas de dinero que han salido del patrimonio público a causa de una clara vulneración del derecho colectivo bajo estudio.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994.

(21) Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Enrique Gil Botero.

(22) Sección Tercera, expediente AP 03113, actor Nidia Patricia Narváez Gómez.

(23) Para Von Ihering el concepto de deber se sustenta en la relación de las personas con los fines de la sociedad: “En el deber está la determinación o destino para algo fuera de él, señala por sobre sí el resultado que debe lograrse por su cumplimiento. No hay ningún deber por el deber mismo. Si por el cumplimiento del deber no se alcanzase nada en el mundo, sería absurdo prescribirlo; la justificación práctica del concepto del deber desde el punto de vista de la ética solo puede ser hallada en lo bueno que debe transmitir. Al individuo se le puede gritar con Kant: cumple el deber por el deber mismo, es decir todo otro motivo que el de cumplir con el deber debe serte extraño, simplemente debe guiarte el sentimiento del deber. Pero el punto de vista de la ley de la costumbre, en tanto que prescribe el fin, es otro que el del sujeto en tanto que lo cumple, la ley de la costumbre prescribe el deber solo a causa del resultado práctico que piensa lograr de ese modo, desde su punto de vista el concepto de deber es un concepto de fin”. Pág. 508.

(24) Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP 2005-355, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP 2004-640, M.P. Enrique Gil Botero.

(27) “(...) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(28) Rocha Alvira, Antonio, De la Prueba en Derecho, Clásicos Jurídicos Colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, págs. 67 y 68.

(29) Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la prueba judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, pág. 200.

(30) La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (...) Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de esta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

(31) “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: Lessona; Carlos, Teoría general de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, pág. 239 citado por Rocha, op. cit. pág. 69.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, actor: Sergio Sánchez, demandado: municipio de Tabio, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y otros, demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(34) Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, pág. 242.

(35) Betancur Jaramillo Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Diké, 1982, pág. 147.

(36) “López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, tomo III, Dupre Editores, Bogotá, D.C., 2001, pág. 15”.

(37) “Ibídem.”

(38) “Op. Cit, Pág. 26.”

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(40) En sentido idéntico vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, Radicación: AP-76001-23-31-000-2005-03932-01, actor: Ángel Darío Jiménez C., demandado: Emcali E.I.C.E. E.S.P. y otro, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.