Sentencia 2010-00778 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2010-00778 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 2010-00778-01

Consejera Ponente:

Dr. María Elizabeth García González

Actor: Luis Carlos Domínguez Prada

Acción popular

Fallo

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, contra la sentencia de 13 de agosto de 2012, proferida por la Sección Primera —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La demanda

El ciudadano Luis Carlos Domínguez Prada, en nombre propio, presentó acción popular contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —Mintic— y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima—, en defensa del derecho colectivo a la salubridad pública.

I.2. Hechos

Adujo que de conformidad con los artículos 16, 18 y 19 de la Ley 30 de 1986 y la Ley 124 de 1994, los anuncios publicitarios de bebidas embriagantes en prensa, radio y televisión, deben incluir las siguientes advertencias: “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohibido el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, respectivamente.

Consideró que la razón de ser de los mencionados mandatos legales, es la de advertir, prevenir y cautelar, el carácter nocivo y adictivo del producto anunciado, lo cual es de interés público, dado que aconsejan al destinatario sobre los riesgos.

Sostuvo que las advertencias legales en los anuncios publicitarios, son más obligantes, cuando sus destinatarios son los niños y los adolescentes, pues se procura la defensa de su salud e integridad física, además, sus derechos prevalecen sobre los demás.

Aseguró que las previsiones y advertencias legales en los anuncios radiales que promocionan bebidas alcohólicas, son burlados, ya que son transmitidos velozmente, lo que las hace incomprensibles e inaudibles.

A su juicio, lo anterior se hace con el fin de que se hagan nugatorias las advertencias sobre los efectos nocivos y peligrosos del producto.

Expresó que al hacer las averiguaciones correspondientes en los medios publicitarios, le informaron que la agencia entrega el texto completo y a la velocidad normal que corresponda, pero el anunciante es quien exige que la emisión de la parte legal sea a una alta velocidad y con volumen reducido.

Indicó que los problemas asociados con la adicción al alcohol constituyen una grave situación de salud pública que además de afectar la calidad de vida de los colombianos y sus familias, genera conflictos de orden público, violencia y accidentalidad.

Puso de presente que al Invima le corresponde ejercer la vigilancia sanitaria y el control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, bebidas y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva, al igual que autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1979.

Manifestó que las entidades accionadas han omitido su deber de sancionar las conductas de las radiodifusoras y anunciantes que contravienen las disposiciones legales en materia de publicidad de bebidas embriagantes.

I.3. Pretensiones

Solicitó que se ordene al Mintic, que en ejercicio de las facultades conferidas, exija a las emisoras del país que en la publicidad de bebidas alcohólicas, se hagan las advertencias legales en idénticas condiciones de velocidad y volumen que el resto del anuncio y, en caso de incumplimiento, imponga las sanciones a que haya lugar.

De igual forma, solicitó que se ordene al Invima que ejerza sus facultades legales en relación con la publicidad de las precitadas bebidas autorizados por ella y, además, imponga las sanciones que ordena la ley.

I.4. Defensa

El Mintic manifestó que el actor faltó a su deber procesal de aportar el material probatorio tendiente a demostrar la omisión en que ha incurrido en el cumplimiento de sus funciones.

Puso de presente que el control de la publicidad de bebidas alcohólicas y tabaco es materia de políticas de salud pública que están a cargo del Ministerio de la Protección Social, a diferencia de sus competencias, las cuales se encuentran contenidas en la Ley 1431 de 2009, en las que no se establece ninguna facultad en materia de control del contenido publicitario, salvo lo relativo a la publicidad política.

Indicó que no ha presentado ninguna conducta omisiva, por cuanto no ha recibido una queja concreta sobre el tema.

Sostuvo que no es la autoridad que podría evitar el consumo de cigarrillo o alcohol entre los menores de edad.

Precisó que el actor debió denunciar los hechos para que se adelantara la respectiva actuación administrativa, en lugar de recurrir a la acción popular y desgastar el aparato judicial, el cual no está hecho para reemplazar la administración.

El Invima adujo que no ha puesto en peligro, ni ha amenazado o vulnerado por acción u omisión los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública de los consumidores y usuarios, ni la salud de los menores de edad.

Precisó que en el marco de sus competencias, ha aprobado adecuadamente la publicidad que se difunde por radio y televisión en materia de bebidas alcohólicas, de acuerdo con la normativa sanitaria aplicable. Indicó que el actor no describe ninguna publicidad en específico si aporta prueba de aquellas que en su criterio son incomprensibles o inaudibles.

Sostuvo que su función no es verificar las consecuencias del alcoholismo, sino, de conformidad con el artículo 2º del Decreto-Ley 1290 de 1994, ejecutar las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de dichos productos, pues es potestad del legislador definir las limitaciones o prohibiciones respecto del consumo de bebidas alcohólicas.

Advirtió que las disposiciones legales aplicables en materia de publicidad de bebidas alcohólicas, únicamente señalan que la advertencia debe ser clara e inteligible.

Puso de presente que el artículo 3º de la Ley 124 de 1994 “Por la cual se prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad y se dictan otras disposiciones”, establece que toda publicidad, identificación o promoción de bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición de que los adultos que faciliten estos productos a menores de edad, serán sancionados. De igual forma, anotó que los artículos 16 y 18 de la Ley 30 de 1986, dispusieron que en los recipientes de bebidas alcohólicas debe imprimirse en el extremo inferior de la etiqueta, la leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, y el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, señaló que la publicidad de bebidas alcohólicas debe contener o hacer referencia, de manera resaltada, a la prohibición de expendio de licor a menores de edad, cuya advertencia debe ser clara e inteligible.

De lo anterior, concluyó que la advertencia contenida en la Ley 30 de 1986 (“El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”), únicamente es obligatoria en los envases y no lo es para la publicidad que se transmite en radio y televisión y, el hecho de que la industria, los comercializadores o interesados la incluyan en las transmisiones es un indicio de su buena fe en cumplir con más de lo que legalmente corresponde y no con el objeto de neutralizar el mensaje contrario al consumo y disminuir el costo de anuncio por el menor tiempo al aire, como lo afirmó el actor.

Adujo que, si bien es cierto, le asiste razón al actor en cuanto a que la publicidad debe contener la advertencia “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, no obstante, no es posible obligar a quienes publicitan bebidas alcohólicas en la radio, para que la advertencia sea en idénticas condiciones de velocidad y volumen que el resto del anuncio, por cuanto el Decreto 120 de 2010, que reglamentó la Ley 124 de 1994, solo dispuso que la advertencia debe ser clara e inteligible, sin que se haga mención acerca de su duración o velocidad.

Sostuvo que se configura una vulneración a la normativa sanitaria solamente cuando la publicidad no haya sido aprobada o, cuando no contenga la advertencia o esta no sea clara e inteligible para el consumidor, de suerte que no que se encuentra facultado para exigir más allá de lo que legalmente corresponda.

A su juicio, es notorio que la repetición constante de las leyendas de “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” y “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, en toda la publicidad radial, independientemente del producto, texto, música etc., se fijó en la memoria de la colectividad, sin que se vea vulnerado el derecho a la salubridad pública.

Expresó que el actor no aportó ningún elemento probatorio que demostrara el daño, la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, incumpliendo con su carga procesal.

Señaló que el artículo 73 del Decreto 3192 de 1983, establece un marco de protección a la salud individual y colectiva a nivel nacional, pues endilga una responsabilidad exclusiva a todos aquellos sujetos que hacen parte de la cadena de producción y comercialización de las bebidas alcohólicas, toda vez que son estos quienes en definitiva encuentran un beneficio patrimonial en el desarrollo de esta actividad.

Es por lo anterior que consideró que la acción popular debe dirigirse contra quienes publicitan bebidas alcohólicas en la radio o televisión, pues son ellos quienes directamente pueden causar la supuesta vulneración de los derechos colectivos, razón por la que solicitó vincular al proceso a los titulares, importadores y comercializadores de bebidas alcohólicas que efectúen la publicidad correspondiente.

Señaló que ha cumplido cabalmente con las funciones que le competen en la materia objeto de la presente acción.

Puso de presente que realiza un control previo de las publicidades que son sometidas a su aprobación y, un control eventual y posterior, el cual es ejercido de oficio como consecuencia de una programación de visitas hechas por la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas, actividad que se viene cumpliendo estrictamente; así como en atención a una queja o denuncia presentada por la ciudadanía.

Relacionó los contratos de monitoreo que ha suscrito para efecto de realizar un control oficioso a cualquier publicidad, independientemente de si han sido autorizadas o no.

Aseguró que el total de evidencias de inspección, vigilancia y control de publicidad conceptuadas por el grupo de publicidad en el periodo comprendido entre el 1º de enero al 10 de diciembre de 2010, encontró 3.712 publicidades, de las cuales 876, corresponde a bebidas alcohólicas, en las que se estableció que 199 contravienen la normatividad sanitaria de publicidad, por tanto se trasladaron 187 evidencias a la oficina asesora jurídica para dar inicio al proceso sancionatorio, de igual forma se realizaron otras actividades que demuestran el cumplimiento de sus funciones.

Adujo que en aras de minimizar el riesgo en la publicidad indebida, mediante Resolución 2009030621 de 8 de octubre de 2009, creó los comités de participación del sector productivo.

Indicó que la Procuraduría General de la Nación ha realizado diferentes visitas para efecto de vigilar las actividades tendientes a evitar la publicidad, promoción o propaganda comercial sin las advertencias legales pertinentes en bebidas alcohólicas, en las cuales verificó las labores realizadas por la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas y la oficina asesora jurídica, en el marco de sus competencias.

Puso de presente que en las visitas realizadas, de las cuales aportó copia de la respectiva acta, se verificaron, (i) Los procesos sancionatorios en curso y archivados por la oficina asesora jurídica relacionados con publicidad de bebidas alcohólicas, iniciados por remisión de la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas; (ii) nuevas actividades de control publicitario relacionadas con acciones de vigilancia promocional de las precitadas bebidas, sobre folletos, revistas, vallas, avisos, páginas web, entre otros, en diferentes establecimientos comerciales de la ciudad de Bogotá; (iii) trámites realizados en la nueva regulación de las exigencias sanitarias de la publicidad de bebidas embriagantes, (iv) acciones ejecutadas en cumplimiento al cronograma del año 2009 sobre el desarrollo de las campañas publicitarias, de conformidad con la Ley 100 de 1993, decretos 1290 de 1994 y 3192 de 1983, con corte al 30 de noviembre de 2009 y; (v) resultados obtenidos en la revisión de todo el proceso administrativo para la evaluación de la publicidad, ajuste e implementación del mismo.

En relación con el incentivo solicitado por el actor, manifestó que no es procedente su reconocimiento, dado que no se configura amenaza o vulneración de los derechos colectivos, además de que fue derogado por la Ley 1425 de 2010.

Propuso las excepciones que denominó “inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por acción u omisión”, “improcedencia del amparo pretendido en la acción popular” y “falta de legitimación por pasiva”.

I.5. Pacto de cumplimiento

El 2 de agosto de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo de las partes.

II. Fundamentos de la sentencia impugnada

La Sección Primera —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 13 de agosto de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas por el Invima, denegó las pretensiones de la demanda, e instó al Invima para que exija a las distintas cadenas radiales, que las leyendas a que están obligadas por ley respecto de las bebidas alcohólicas, se emitan de manera clara e inteligible, esto es, no fraccionadas o confundidas con el resto del anuncio, dedicándoseles especialmente un espacio en la pauta que las hagan resaltar o destacar del resto del anuncio publicitario.

Consideró que en materia de publicidad de bebidas embriagantes, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 124 de 1994, toda propaganda, oferta, identificación o promoción que se haga respecto de este tipo de bebidas, debe contener la siguiente advertencia: “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, así pues, debido a que en la demanda no se aportó prueba idónea y suficiente que acredite que las entidades hayan vulnerado el derecho e interés colectivo invocado, no puede tenerse como probada la omisión por parte de estas. Sin embargo, advirtió de los CD allegados al expediente, que en algunas cadenas radiales, la mencionada leyenda se realiza con buen volumen y a velocidad normal, pero en otras no.

En relación con la responsabilidad del Mintic, adujo que con su reestructuración mediante Decreto 91 de 19 de enero de 2010, desaparecieron de la estructura de la entidad las direcciones territoriales, las cuales realizaban la tarea de monitoreo de emisoras mediante multigrabadoras y desde entonces, las tareas de monitoreo se realizan exclusivamente con grabadoras convencionales en los días de elecciones. Por lo expuesto, consideró que el ministerio accionado no ha fallado en su deber legal.

En cuanto a la responsabilidad del Invima, precisó que dentro de las funciones asignadas por la Ley 100 de 1993, es responsable de la ejecución de las políticas públicas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de productos, y autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos como las bebidas alcohólicas, así pues, dicha obligación debe analizarse desde el punto de vista de la posibilidad material de control, pues no resulta lógico que deba estar presente en cada desarrollo, actualización o cambio de actividad que los particulares tengan a su bien desplegar, dado que este análisis conllevaría un imposible.

Observó que no existe norma que le permita al Invima exigir a quienes publicitan bebidas alcohólicas en medios radiales, que las advertencias sean en idénticas condiciones de velocidad y volumen que el resto del anuncio, o incluso que el anuncio por sí mismo sea a una determinada velocidad, por lo cual cualquier decisión en contrario atentaría contra las normas constitucionales, no obstante, sí puede exigir a las cadenas radiales que la frase “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, sea transmitida o pronunciada de manera clara e inteligible, esto es, que no venga fraccionada o confundida con el resto del anuncio, dedicándose especialmente un espacio en la pauta que lo haga resaltar o destacar del resto del anuncio publicitario.

Destacó que es notoria la repetición constante e indiscriminada de las leyendas mencionadas en toda la publicidad radial, independientemente del producto, texto, música, etc., quedando fijada en la memoria de la colectividad, razón por la que consideró que no se vulnera el derecho invocado.

III. Fundamentos del recurso de apelación

El Invima puso de presente que la presunta vulneración que da origen a esta acción, son las condiciones de velocidad y volumen de la publicidad de bebidas alcohólicas efectuada en medios radiales.

Al respecto, manifestó que no se observa disposición alguna que establezca la velocidad y volumen de las leyendas en la publicidad radial y mucho menos que los faculte a obligar a quienes publiciten y a las cadenas radiales que se transmitan las advertencias en idénticas condiciones a las del anuncio.

Arguyó que solo se consideran vulneradas las normas sanitarias cuando: (i) la publicidad no haya sido aprobada, bajo la normativa vigente para la época de los hecho y; (ii) No contenga la advertencia o esta no sea clara e inteligible para el consumidor.

Adujo que desde su creación ha cumplido de forma constante con sus funciones legales y reglamentarias garantizando siempre la salud pública a través de una adecuada inspección, vigilancia y control sobre los productos objeto de su competencia, de suerte que no tiene la facultad legal para exigir más allá de lo que legalmente le corresponde.

De otra parte, expresó que para la fecha de presentación de la acción, en la materia en discusión, debía ejercer dos clases de controles a saber: (i) previo, de las publicidades que son sometidas a su aprobación y, (ii) eventual y posterior, que es ejercido de oficio por programación de visitas hechas por la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas, por denuncia o quejas. Los mencionados controles se vienen cumpliendo estrictamente, lo cual ha sido verificado por la Procuraduría General de la Nación.

Por lo anterior, solicitó que se revoque el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado, mediante el cual lo instó para que exija a las distintas cadenas radiales, que las leyendas a que están obligadas por ley respecto de las bebidas alcohólicas, se emitan de manera clara e inteligible, esto es, no fraccionadas o confundidas con el resto del anuncio, dedicándoseles especialmente un espacio en la pauta que las haga resaltar o destacar del resto del anuncio publicitario, dado que no existió amenaza de los derechos colectivos por su parte y por no tener un sustento legal que le permita efectuar este tipo de requerimientos.

IV. Consideraciones de la Sala

La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas y de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

Corresponde a la Sala determinar si el Invima, incurre en una omisión que vulnera el derecho colectivo a la salubridad pública, al no exigir a las emisoras radiales que las advertencias contenidas en los artículos 16 de la Ley 30 de 1986 y 1º de la Ley 124 de 1994 que disponen: “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, respectivamente, se transmitan en las mismas condiciones de volumen y velocidad que el resto del anuncio publicitario de bebidas embriagantes.

Competencia del Invima en materia de publicidad de bebidas embriagantes

El artículo 61 del Decreto 3192 de 1983, dispuso que toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, al igual que su modificación, requiere aprobación de la división de vigilancia de productos bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se debe tramitar una vez se obtenga el respectivo registro sanitario(1).

Posteriormente, la mencionada competencia, le fue asignada al Invima en virtud de su creación por la Ley 100 de 1993, la cual dispuso en el artículo 245, lo siguiente:

“Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva” (destacado fuera del texto).

El numeral 7º del artículo 248, ibídem, revistió al Presidente de la República de la facultad extraordinaria de precisar las funciones del Invima, razón por la cual se expidió el Decreto-Ley 1290 de 1994 “Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima— y se establece su organización básica”, en cuyo artículo 4º, señaló las siguientes funciones:

“1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

(...).

18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1979 y sus decretos reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El Invima podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

(...).

21. Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al instituto” (destacado fuera del texto).

Del texto transcrito resulta claro para la Sala que el Invima es quien se encarga de autorizar, vigilar y controlar la publicidad que se dirija a promover bebidas embriagantes.

Publicidad de bebidas embriagantes

La Ley 30 de 1986 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 16, obliga a que todos los recipientes de bebidas alcohólicas deberán tener en el extremo inferior de la etiqueta la leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”. Para el efecto dispuso lo siguiente:

“ART. 16.—En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o extranjera deberá imprimirse, en el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda: “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”.

En la etiqueta deberá indicarse además, la graduación alcohólica de la bebida”.

Por su parte, el Decreto 120 de 2010, estableció como obligación de los propietarios, empleadores y administradores donde se expenden o consumen bebidas alcohólicas, la de fijar en un lugar visible del establecimiento un aviso que contenga los textos “El alcohol es nocivo para la salud, la convivencia y la seguridad vial” y “Se prohíbe la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad”(2).

La Sala advierte que sí es obligación del comercializador y/o productor de bebidas embriagantes, advertir en la publicidad acerca de la nocividad del producto, por mandato del artículo 17 del Decreto 3466 de 1982, que dispone que en caso de que los bienes o servicios que, por su naturaleza o componentes, sean nocivos para la salud, deberá advertirse claramente al público.

La Corte Constitucional en Sentencia C-524 de 16 de noviembre de 1995, al estudiar la acción pública de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Francisco Cuello Duarte, contra el artículo 19 de la Ley 30 de 1986, el cual obliga a las estaciones de radiodifusión sonora, programadoras de televisión y a los cinematógrafos, trasmitir propagandas de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco, solamente en los horarios y con la intensidad determinada por el Consejo Nacional de Estupefacientes, precisó lo siguiente, acerca del control de calidad de bienes y servicios y su comercialización:

“Este precepto constitucional guarda íntima relación con los analizados en el punto anterior y tiene como propósito fundamental la defensa o protección del consumidor. Más aún, resultan en armonía con él disposiciones de carácter legislativo anteriores a 1991 como el Decreto-Ley 3466 de 1982, en cuyo artículo 1-f define la calidad de un bien o servicio como ‘el conjunto total de las propiedades e ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir’. Igualmente, se regula la información que debe contener el artículo ofrecido al público, a saber: los componentes, usos, volumen, peso o medida, precio, forma de empleo, características, propiedades, cantidad, etc., a la vez que se consagran sanciones para los productores que incumplan con la idoneidad y calidad de los bienes y servicios.

El consumo de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco, ha sido catalogado por la misma Ley 30 de 1986, en sus artículos 16 y 17, como nocivo para la salud de quienes los utilizan, criterio que coincide con los conceptos médicos que se han allegado al expediente y a los cuales se hará alusión más adelante.

El artículo 17 del decreto precitado, regula la propaganda e información de bienes o servicios, que por su naturaleza o componentes, sean nocivos para la salud y es así como dispone que en este caso, ‘deberá indicarse claramente y en caracteres perfectamente legibles, bien sea en sus etiquetas, envases o empaques o en un anexo que se incluya dentro de estos, su nocividad y las condiciones o indicaciones necesarias para su correcta utilización, así como las contraindicaciones del caso’ y, en la propaganda comercial que se haga de ellos ‘se advertirá claramente al público acerca de su nocividad...’”.

De otra parte, la advertencia contenida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994, que es del siguiente tenor: “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, por expresa disposición del artículo 3º(3), debe hacerse en toda la publicidad, identificación o promoción de bebidas embriagantes.

Respecto del concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso qué se entiende por propaganda comercial:

“Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas, y en general, todo sistema de publicidad”.

Esta corporación, al analizar un caso análogo en sentencia de 27 de marzo de 2003(4), precisó lo siguiente:

“Para esta Sala es indiscutible que la publicidad en la adquisición de bienes es determinante para el consumo, pues la enorme influencia que tiene respecto de los consumidores determina el éxito de la venta masiva de aquellos. En otras palabras, está claro que la publicidad comercial es determinante en el mercadeo de bienes y servicios que se ofrecen al público en general y, en general, la propaganda que se dirige a disminuir los precios de un artículo induce a su compra. De manera específica, también es evidente que los menores de edad son altamente influenciables, pues precisamente parte del proceso de formación de la personalidad lleva implícita la facultad de percibir y aprender de todo aquello que se ofrece a la población.

Consciente de lo anterior, el legislador diseñó un conjunto de medidas dirigidas a proteger a los menores de edad de la influencia negativa que pudiera causar la propaganda de bebidas embriagantes sobre la salud de aquellos. Dentro de esas medidas se encuentra la que hace referencia la demanda, pues es razonable considerar, de una parte, que la promoción generalizada de bebidas alcohólicas puede inducir a los menores de edad a consumir licores, con lo que se afectaría su salud, en tanto que es un hecho notorio y una realidad científica que las bebidas embriagantes son nocivas para la salud y, de otra parte, que es válido que el legislador oriente sobre la inconveniencia de su consumo y eduque a quienes representan el futuro del país”.

Así pues, si la publicidad de bebidas alcohólicas omite la leyenda contenida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994(5) y no advierte acerca de la nocividad de las bebidas embriagantes, se incurre en una clara vulneración al derecho colectivo a la salubridad pública.

Ahora bien, en el evento de publicidad de bebidas embriagantes, aclara la Sala que no basta con la sola enunciación de las advertencias exigidas por la ley en los anuncios, pues aquella debe ostentar unas características específicas, con el fin de que sea conocida por la comunidad.

Para el efecto, el artículo 15 del Decreto 120 de 2010 “por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”, dispuso lo que a continuación se transcribe:

“ART. 15.—Publicidad y leyendas. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.

Toda publicidad, por cualquier medio que se realice, debe contener o hacer referencia, de manera resaltada, a la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad.

La advertencia debe ser clara e inteligible” (destacado fuera del texto).

De lo anterior se colige que la leyenda “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, además de ser resaltada, debe ser clara e inteligible.

De igual forma, se advierte que sobre quien recae la obligación de consignar la mencionada leyenda en las etiquetas de las bebidas embriagantes y su publicidad, es sobre el productor de la bebida, entendido este en términos del literal a) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, como “toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios, destinados al consumo público”, pues en los artículos 23 y 31 del mencionado decreto se dispuso:

“ART. 23.—Responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios:

Respecto de los bienes y servicios cuya calidad e idoneidad haya sido registrada en los términos del presente decreto o respecto de los cuales sea legalmente obligatorio el registro o licencia, o cuya calidad e idoneidad haya sido determinada mediante la oficialización de una norma técnica, la responsabilidad de los productores se determinará de conformidad con los términos y condiciones señalados en el registro o licencia o en la disposición que haya oficializado la norma técnica teniendo en cuenta las causales de exoneración previstas en el artículo 26.

(...).

ART. 31.—Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial

Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor.

Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedida o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro” (destacado fuera del texto).

Siendo ello así, resulta claro para la Sala que el productor es el responsable de consignar en la publicidad de bebidas embriagantes las leyendas obligatorias establecidas en la ley y las que el Invima le ordene al momento de su aprobación.

Caso concreto

En el presente caso, el actor aduce que el hecho de que las leyendas “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, contenidas en la publicidad radial de bebidas alcohólicas, no se trasmitan en las mismas condiciones de velocidad y volumen que el resto del anuncio, vulnera el derecho a la salubridad pública, la cual se encuentra auspiciada por el Invima, al no exigirlo a las emisoras del país.

Al respecto, precisa la Sala, que, en efecto, como lo adujo el tribunal en el fallo de primera instancia, el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, no faculta expresamente al Invima para exigirle a los productores que la leyenda “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, se trasmita en la misma velocidad y volumen que el resto del anuncio publicitario, pues dicha disposición solo obliga que la advertencia sea resaltada, clara e inteligible.

No obstante, cabe resaltar, que si en determinados casos el volumen y la velocidad en que se trasmite la leyenda, hacen que esta no sea clara ni inteligible, el Invima en uso de sus facultades legales al momento de realizar el control previo o posterior de la publicidad, puede ordenarle al productor que realice la divulgación, que module la velocidad y el volumen de la leyenda, la cual, no necesariamente debe hacerse en las mismas condiciones que el resto del anuncio, pues lo que se busca es que esta cumpla con las características previamente enunciadas.

Es por lo anterior que la Sala considera que no se le puede imputar al Invima una omisión que vulnere el derecho colectivo a la salubridad pública, por el hecho de que no le exija a las cadenas radiales que la precitada leyenda sea emitida en la misma velocidad y volumen que se trasmite el resto del anuncio, pues se repite, la ley solo los faculta para obligar que la advertencia sea resaltada, clara e inteligible.

Se observa que el Invima en calidad de apelante único, solicitó en su escrito de recurso que se revoque el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, por considerar que no hay normatividad alguna que establezca la velocidad y volumen de las leyendas en la publicidad radial, y mucho menos que le permita obligar a quienes publicitan y a las cadenas radiales que las leyendas se proclamen en idénticas condiciones de velocidad y volumen que el resto del anuncio.

El numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada dispuso lo siguiente:

“Tercero: Ínstase al representante legal del Invima, para que exija a las distintas cadenas radiales, que las leyendas a que están obligadas por ley respecto de las bebidas alcohólicas se emitan de manera clara e inteligible, esto es, no fraccionadas o confundidas con el resto del anuncio, dedicándoseles especialmente un espacio en la pauta que las haga resaltar o destacar del resto del anuncio publicitario” (negrillas y subrayas fuera del texto).

Advierte la Sala que la decisión cuestionada no exige al Invima conductas que escapan a su competencia, pues se le recuerda que el artículo 15 de la Ley 120 de 2010, exige que la leyenda “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” debe ser consignada en toda la publicidad de manera resaltada, clara e inteligible, que fue lo que precisamente se ordenó en el numeral tercero del fallo impugnado, es decir, que en nada insinuó el tribunal acerca de la velocidad y volumen de la advertencia, por tanto carece de fundamento la apelación del Invima, máxime si se tiene en cuenta que el juez de primer grado así lo expresó en la parte considerativa en la que precisó lo siguiente:

“Así las cosas, para la Sala es evidente que en el presente asunto el Invima frente a sus facultades de inspección, vigilancia y control, no puede constreñir al particular a que la modulación, entonación, acento y otras características de la voz sean de una u otra forma, que sea al inicio o al final del anuncio, que el volumen sea igual o más alto que el resto de la publicidad, etc. Lo que sí podría exigir a las cadenas radiales, que la frase ‘Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad’, sea trasmitida o pronunciada de manera clara e inteligible, esto es, que no venga fraccionada o confundida con el resto del anuncio, dedicándose especialmente un espacio en la pauta que lo haga resaltar o destacar del resto del anuncio publicitario”.

La Sala apoya tal determinación parcialmente, toda vez que al plenario se allegaron diferentes CD por parte de las cadenas radiales de RCN, Caracol y Todelar, previa solicitud que hiciera el despacho sustanciador en auto de 11 de noviembre de 2011, en la que se advierte en reducidas publicidades, que la leyenda “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” no es resaltada, clara ni inteligible, por lo que se hace necesario instar al Invima para que exija que el aviso sea conforme a la Ley 120 de 2010, lo cual está dentro de sus competencias.

Sin embargo, la Sala difiere en el hecho de que la exigencia que debe hacer el Invima recaiga sobre las cadenas radiales, toda vez que como quedó expuesto en precedencia, quien tiene la obligación de consignar la mencionada leyenda en las etiquetas de las bebidas embriagantes y su publicidad, es el productor de la bebida, de suerte que la orden cuestionada se mantendrá, pero solo respecto de aquel y no de las cadenas radiales.

En virtud de lo precedente, la Sala modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y confirmará en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral tercero del fallo de 13 de agosto de 2012, proferido por la Sección Primera —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:

ÍNSTASE al representante legal del Invima, para que exija a los distintos productores de bebidas embriagantes, que las leyendas a que están obligados por ley respecto de las bebidas alcohólicas se emitan de manera clara e inteligible, esto es, no fraccionada o confundida con el resto del anuncio, dedicándosele especialmente un espacio en la pauta que la haga resaltar o destacar del resto del anuncio publicitario.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia impugnada.

3. COMUNÍQUESE esta decisión a las partes.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 14 de febrero de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Decreto 3192 de 1983. “ART. 61.—Aprobación de la publicidad. Toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere aprobación de la división de vigilancia de productos bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se tramitará una vez obtenido el respectivo registro sanitario. Toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la división de vigilancia de productos bioquímicos del Ministerio de Salud.

PAR.—Cuando la publicidad no corresponda a la información que sobre el producto fue presentada a la división de vigilancia de productos bioquímicos del Ministerio de Salud para la obtención del registro sanitario, no se dará la aprobación solicitada”.

(2) Decreto 120 de 2010 “ART. 17.—Obligación de los propietarios, empleadores y administradores. Los propietarios, empleadores y administradores de los lugares en donde se expenden y/o consumen bebidas alcohólicas deberán:

(...).

d. Fijar en un lugar visible al público un aviso que contenga los textos, ‘el alcohol es nocivo para la salud, la convivencia y la seguridad vial’ y ‘se prohíbe la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad’. El Ministerio de la Protección Social fijará las condiciones y especificaciones de tales textos...”.

(3) Ley 120 de 1994. “ART. 3º—Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley.

PAR.—Los establecimientos que expendan bebidas embriagantes deberán colocar en sitio visible el texto de la presente ley”.

(4) Expediente: AP-764, actora: Claudia Lucía Olano García, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(5) “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”.