Sentencia 2010-00784 de septiembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 13001233100020100078401

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Refra Thermal Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Referencia: Sanción cambiaria por no reportar al Banco de la República las operaciones efectuadas a través de la modalidad de cuenta por compensación.

Bogotá, D. C., quince de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

V.1. Los actos acusados

Lo es la Resolución 002334 de 10 de noviembre de 2009, por medio de la cual se impone una sanción cambiaria, expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, por la suma de trescientos veintiséis millones cuatrocientos mil pesos ($326.400.000), por infracción al artículo 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de diciembre 16 de 2004, actualizada a 2008, en el numeral 8.4. Suministro de Información. Tal sanción se impuso por no presentar ante el Sistema Informático del Banco de la República el Formulario 10. Relación de Operaciones de Cuenta Corriente de Compensación. Igualmente se demanda la Resolución 001036 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena - División de Gestión Jurídica de la UAE DIAN, que confirmó la Resolución anterior.

V.2. Problema jurídico

Pretende la sociedad actora se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda por considerar que la sanción impuesta por la DIAN - Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante las resoluciones acusadas, contraría las disposiciones que le sirvieron de fundamento, desconocen el debido proceso, no se ajustan a las infracciones cambiarias previstas en el ordenamiento jurídico y no son proporcionales al hecho endilgado.

Para dilucidar el asunto sometido al estudio de la Sala, es menester hacer referencia a los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos acusados.

— La sociedad Refra Thermal Ltda., registró la cuenta corriente Nº 47878 del Banco de Bogotá, sucursal Miami, el 29 de marzo de 2006, como cuenta de compensación en el Banco de la República de Colombia, a través del diligenciamiento del Formulario Nº 9.

— El Banco de la República, mediante oficio Nº DCIN-RPC 07261 de 5 de abril de 2006, asignó el código de identificación número 21943999.001, para transmitir vía electrónica las declaraciones de cambio y la relación de las operaciones canalizadas a través de esta cuenta.

— La sociedad Refra Thermal Ltda. solicitó el 21 de abril de 2008 la cancelación de la cuenta Nº 47878 del Banco de Bogotá, sucursal Miami, lo cual se realizó el 22 de abril de 2008, razón por la cual procedió a elevar petición de cancelación bajo el mecanismo de compensación; petición que fue negada por el Banco de la República, mediante oficio DCIN 13383 de 10 de junio de 2008, ante la imposibilidad de efectuar la cancelación del registro de la cuenta porque la actora al momento de diligenciar el Formulario 9, denominado “registro de cuentas corrientes de compensación”, registró como fecha de apertura de la cuenta en el exterior el 1º de junio de 2005.

— Mediante la Resolución 2334 de noviembre 10 de 2009, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena impuso la sanción propuesta por el Grupo Interno de Trabajo correspondiente a la suma de $326.400.000, prevista en el literal q) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, por infracción del artículo 56 de la Resolución Externa 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por haber presentado extemporáneamente la relación mensual de operaciones efectuadas en la cuenta de compensación para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero a marzo de 2006.

— Dentro del término de ley, la accionante interpuso recurso de reposición en la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena en contra de la Resolución 2334, la cual fue confirmada mediante Resolución 1036 de 4 de junio de 2010, tal y como se observa a continuación:

“Conforme a la Resolución 8 de 2000, la declaración de cambio por operaciones realizadas a través de los intermediarios del mercado cambiario deberá presentarse en esas entidades. Cuando se trate de operaciones realizadas a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución, se presentará directamente en el Banco de la República.

Por su parte el inciso 3º del artículo 1º de la Resolución Externa 8 de 2000, señala claramente que la declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su representante, apoderados generales o mandatarios especiales aunque no sean abogados. La declaración de cambios se presenta en Formularios debidamente diligenciados, donde se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República.

La declaración de cambio por operaciones realizadas a través de cuentas corrientes de compensación se transmitirá por el interesado o quien actúe en su nombre, directamente al Banco de la República, siguiendo los procedimientos previstos en el punto 8.4 de esta circular. Los titulares de cuentas de compensación deberán asignar a cada declaración de cambio un número de identificación, el cual no podrá repetirse en un mismo día.

De igual manera, el artículo 3º de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, establece que para efectos cambiarios y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los residentes en el país que efectúen operaciones de cambio, están obligados a conservar los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y el origen o destino de las divisas, según el caso, por un período igual al de caducidad o prescripción de la acción sancionatoria por infracciones a régimen cambiario. Tales documentos deberán presentarse a las entidades encargadas del control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario que los requieran o dentro de las actuaciones administrativas que se inicien para determinar la comisión de infracciones cambiarias.

En relación con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las CUENTAS CORRIENTES DE COMPENSACIÓN la circular reglamentaria DCIN 83 de 2004 actualizada a 2010, establece en los numerales que se relacionan lo siguiente:

8.2. Registro ante el Banco de la República

El registro de las cuentas corrientes de compensación deberá efectuarse directamente por el interesado en el Banco de la República a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de las mismas, o de la realización de una operaciónque deba canalizarse a través del mercado cambiario cuando se trate de cuentas corrientes ya establecidas en virtud de la autorización prevista en el artículo 55º. De la RE 8/2000 J.D. Para este propósito, deberán transmitir, vía electrónica, el Formulario Nº 9 “Registro de cuenta corriente de compensación”.

La cancelación del registro de una cuenta corriente mecanismo de compensación se transmitirá, vía electrónica, al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República con el mismo Formulario Nº 10 “Relación de operaciones cuenta corriente de compensación”, en que se presenta el reporte de movimientos correspondiente al último mes de movimientos marcando las casillas del punto VII “Cancelación del Registro” y “Fecha”.

Se entiende por último mes de movimiento de la cuenta el de la cancelación en el banco del exterior. El titular de la cuenta corriente de compensación tiene como plazo máximo para reportar la cancelación, hasta el último día del mes siguiente al de la fecha de cancelación de la cuenta en el banco del exterior.

8.4. Suministro de información.

8.4.1. Transmisión vía electrónica de informes y Formularios de declaraciones de cambio.

Los titulares de las cuentas de compensación deberán transmitir, vía electrónica, al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes inmediatamente anterior, dentro del mes calendario siguiente, con el formulario Nº 10 “Relación de operaciones cuenta corriente de compensación” en forma consolidada.

(…)

De esta manera, no se dio cumplimiento a una de las obligaciones de los titulares de las Cuentas de Compensación, al no transmitir por vía electrónica, al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes inmediatamente anterior, dentro del mes calendario siguiente, con el formulario Nº 10 “Relación de Operaciones de Cuenta Corriente de Compensación” en forma consolidada. Para este efecto se deberán tener presentes las codificaciones de los conceptos de ingreso y egreso que se detallan en la tabla de numerales Cambiarios del Anexo Nº 3 y las condiciones previstas en los Anexos 5 y 6 de esta circular (…).”

Bajo estos supuestos fácticos, procede la Sala a analizar los argumentos que fundamentan el recurso de apelación presentado por la sociedad actora en los siguientes términos:

i) La DIAN como entidad facultada para imponer las sanciones por infracción al régimen cambiario no podía sancionar a la sociedad actora por no haber dado cumplimiento a una de las obligaciones de los titulares de las Cuentas de Compensación, al no transmitir al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas en el Formulario Nº 10 “Relación de Operaciones de Cuenta Corriente de Compensación” en los meses de junio de 2005 a marzo de 2006, por cuanto la cuenta no estaba registrada.

Para absolver el punto objeto de impugnación la Sala considera pertinente resaltar que la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 8 de 2000 y la Circular Externa DCIN-83 de 2004, en las que se regulan, de manera integral y sistemática, los distintos aspectos sustantivos del régimen de cambios internacionales, incluyendo lo relativo al mercado cambiario, la canalización de las operaciones cambiarias a las cuentas de compensación especial y el control de los cambios internacionales.

En ejercicio de sus potestades regulatorias, la Junta Directiva del Banco de la República profirió la Resolución Externa 8 de 5 mayo de 2000, en cuyas disposiciones previó la existencia de dos mercados de divisas claramente diferenciables, a saber: el “mercado libre” y el “mercado cambiario”.(1)

El mercado libre se encuentra integrado, como su propio nombre lo indica, por todas aquellas divisas que pueden conservarse, disponerse o venderse libremente por los residentes.(2) Sobre el particular, el artículo 7º de la Ley 9ª de 1991 establece que “será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2º de esta ley”.

El “mercado cambiario” por su parte, se encuentra constituido por las divisas que por expresa disposición de la Junta Directiva del Banco de la República deben transferirse o negociarse a través de los “Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC)”(3) o mediante la utilización de las llamadas “Cuentas de Compensación”.

Estas últimas son cuentas bancarias de ahorros o corrientes abiertas en el exterior, a través de las cuales los residentes en el país pueden celebrar operaciones cambiarias que pueden ser ordinarias o especiales, dependiendo de si el manejo de divisas debe canalizarse obligatoriamente o no en el mercado cambiario(4).

En cuanto a las primeras, el artículo 55 de la Resolución Externa 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, dispuso lo siguiente:

“Artículo 55. Autorización. Los residentes podrán constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario.

Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrá efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 7 de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos.

En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de compensación del mismo titular.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las normas tributarias aplicables”.

El artículo 56 de la misma Resolución, al referirse en concreto al mecanismo de compensación especial, dispuso lo siguiente:

“Artículo 56. Mecanismo de compensación. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas corrientes de compensación.

El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la misma o de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.

La apertura y mantenimiento de las cuentas de compensación se sujeta a las siguientes reglas:

1. Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.

(…).”

De otra parte, la Circular reglamentaria DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004, también proferida por el Banco de la República, al desarrollar la segunda de las normas anteriormente trascritas dispuso:

“8.6. Cuentas corrientes de compensación especiales para manejo de operaciones internas.

Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, siempre y cuando éstos se realicen por conducto de una cuenta corriente de compensación abierta para el efecto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 5º del artículo 79 de la R.E. 8/2000 J.D. (Destaca la Sala)

8.6.1. Condiciones de las cuentas establecidas por quien efectúa un pago por obligaciones entre residentes.

La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario, previstas en el artículo 7º de la R.E.8/2000 J.D” (destaca la Sala)

Ahora bien, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia proferida el 26 de julio de 2001, al referirse a las cuentas de compensación expresó:

“Los informes que echó de menos la DIAN están referidos al registro de cuentas corrientes de compensación; y según se afirma en la Resolución núm. 2147 de 1º de Abril de 1998, (folio 62 del cuaderno principal), la Junta Directiva del Banco de la República a través del Concepto núm. JDS 35579 de 13 de noviembre de 1997 precisó que a ECOPETROL se le aplica el régimen general respecto de las cuentas corrientes de compensación señalado en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, que establece la obligación para los residentes en el país que tienen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deben canalizarse a través de los intermediarios del mercado cambiario, de registrarlas ante dicho Banco como cuentas corrientes de compensación y remitir la información correspondiente dentro de los plazos establecidos, obligación que se genera a partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación”.(5)

De los textos normativos y jurisprudenciales que anteceden se desprende, por una parte, que las “cuentas de compensación” solamente pueden ser utilizadas para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario y, en segundo lugar, que sus titulares tienen la obligación de registrarlas ante el Banco de la República.

El registro en mención se realiza mediante la radicación del Formulario Nº 9 denominado “Registro de Cuenta de Compensación”, cuya entrega debe verificarse dentro del mes siguiente a la realización de la primera operación del mercado cambiario. Una vez efectuado el registro, el titular de la cuenta queda obligado a presentarle mensualmente al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, una relación de los movimientos efectuados, utilizando al efecto el Formulario Nº 10.

En estos términos, para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las cuentas corrientes de compensación, la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2004, actualizada a 2010, expedida por el Banco de la República, establece el procedimiento a seguir en el artículo 8º, numerales 8.1, 8.2, 8.4 y 8.4.1, relacionado con el mecanismo de compensación, el registro ante el Banco de la República, el suministro de información y la transmisión vía electrónica de informes y Formularios de declaraciones de cambio.

Así las cosas, todo residente titular de una cuenta corriente autorizada por el Banco de la República bajo el mecanismo de compensación está obligado, de conformidad con el numeral 8.4.1 de la Circular DCIN 83, a transmitir, vía electrónica, al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, la información correspondiente a las operaciones realizadas a través de las mismas, durante el mes inmediatamente anterior, lo que debe iniciarse dentro del mes calendario siguiente y a través del Formulario Nº 10 denominado “Relación de operaciones de cuenta corriente de compensación”. Dicha información debe hacerse en forma consolidada y su incumplimiento acarrea la sanción prevista en el literal q) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1992, norma que señala que el incumplimiento de tal deber generará una sanción cuyo monto oscila entre 5 y 100 SMLMV.

El artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999, que modificó parcialmente el Decreto 1092 de 1996, al describir y concretar las distintas conductas constitutivas de infracción cambiaria, dispuso además lo siguiente:

“Artículo 1º. El artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 quedará así:

"Artículo 3º. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

“q) Por presentar extemporáneamente ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales”.

Se pone de relieve que, según lo dispone el artículo 1º del Decreto-Ley 1092 de 1996(6), corresponde a la DIAN aplicar el régimen sancionatorio previsto en este decreto y en el Decreto 1074 de 1999.

Según se establece en el artículo 2º del Decreto-Ley 1092 de 1996, la “infracción cambiaria” es “una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público”(7).

Aparte de lo expuesto, el artículo 4º de la Resolución Externa 8 de 2000, emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, reiteró que “quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables. También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el artículo 1º de esta resolución”.

En el sub lite y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que corresponde a los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior, registrar las operaciones en el Banco de la República bajo la modalidad de cuenta corriente de compensación, por lo que una vez se registre la cuenta, surge para el titular la obligación de remitir al Banco de la República la relación mensual de las operaciones realizadas a partir de la fecha consignada por el residente en el Formulario 9 denominado “Registro de Cuenta corriente de Compensación” casillas 21 o 22, a través del Formulario 10.

Lo anterior significa que el registro de la operación deberá efectuarse, a más tardar, según lo prevé las citadas disposiciones, dentro del mes siguiente a la fecha de la apertura de la misma o de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario si al momento de abrir la cuenta corriente de compensación se efectuó el registro en las casillas 21 o 22 en el Formulario 9 denominado “registro de cuenta corriente de compensación”, lo que implica la presentación del Formulario 10 denominado “Relación de los movimientos mensuales”.

Como la sociedad Refra Thermal Ltda., efectuó el registro de la cuenta corriente bajo el mecanismo de compensación el 5 de abril de 2006, asumió la obligación de diligenciar el Formulario 10, el cual debió ser presentado dentro del mes siguiente a esa fecha y, como plazo máximo, hasta el 31 de mayo de 2006, incluyendo todas las operaciones consolidadas desde la fecha de apertura de la cuenta corriente, esto es, desde el 1º de junio de 2005, por así haberlo registrado en la casilla 21 del Formulario 9 denominado “Registro de la cuenta corriente de compensación”.

Resalta la Sala que acertadamente el Banco de la República, mediante Oficio DCIN 19926 de 10 de octubre de 2008 (folios 49 y 50 expediente administrativo), señaló que “… aceptado el registro de la cuenta como mecanismo de compensación (para este caso el 5 de abril de 2006) el titular debía presentar la “Relación de operaciones Cuenta Corriente de Compensación” Formulario 10, correspondiente a las operaciones efectuadas a partir de la fecha indicada en la casilla 21 como fecha de apertura (1 de junio de 2005). Por tanto, los movimientos de junio de 2005 a abril de 2006, se podían presentar hasta el 31 de mayo de 2006”.

Cabe resaltar que no puede considerarse como un error formal la indicación de la fecha de la apertura de la cuenta en el Banco de Bogotá, como lo pone de presente la parte actora, pues los datos consignados en las casillas 21 o 22 del Formulario Nº 9 “Registro de cuenta corriente de compensación”, determinan las operaciones que deben ser informadas en el Formulario Nº 10 “Relación mensual de operaciones”.

La Sala pone de relieve que la DIAN no está imponiendo una sanción por una obligación imposible de cumplir, por cuanto la obligación de presentar el citado formulario surgió cuando se efectuó el registro de la cuenta como de compensación, esto es, el 5 de abril de 2006, lo que significa que el Formulario 10, debía haber sido presentado dentro del mes siguiente a esa fecha y, se repite, en forma consolidada, desde el momento de la apertura de la cuenta 81 de junio de 2005, por haberse indicado en la casilla 21 del Formulario 9 que las operaciones a reportar eran las efectuadas desde el momento de la apertura de la cuenta.

En este sentido no resulta acertado señalar que sólo se tiene la obligación de reportar las operaciones realizadas desde la fecha de registro de la cuenta corriente de compensación en el Banco de la República, dado que sería tanto como dejar sin control dichas operaciones. Aunado a lo anterior, nadie puede beneficiarse de su propia culpa al omitir cumplir con la obligación de registrar la cuenta dentro del término que establece el ordenamiento jurídico, esto es, a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la cuenta en la entidad financiera correspondiente, lo anterior so pena de pretender que la actividad desarrollada no surtió efectos ni tuvo vigilancia y control.

Así las cosas, como la sociedad Refra Thermal Ltda. incumplió con la obligación de efectuar el reporte de las operaciones cambiarias en el Formulario 10 al Banco de la República a partir de la fecha en que fue habilitado para el efecto, incurrió en la infracción al régimen cambiario descrita líneas atrás.

Fue esta la razón que precisamente condujo a que el Banco de la República se negara a cancelar la cuenta al titular residente por no haber efectuado el registro de las operaciones realizadas en el Formulario 10, de manera consolidada, después del 5 de abril de 2006 y hasta el 31 de mayo del mismo año. Luego el fundamento de la apelación por estas razones no está llamado a prosperar.

2. No existían los presupuestos legales exigidos por el artículo 1º, literal q) del Decreto 1074 de 1999, pues para que se configure la sanción impuesta primero debió existir una cuenta de compensación para los períodos sancionados y posteriormente, haberse efectuado operaciones cambiarias.

El literal q) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, prevé la sanción por infracción cambiaria cuando extemporáneamente se presenta ante el Banco de la República, la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación, cuyo control y vigilancia corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

De conformidad con el análisis efectuado en el numeral anterior, se incurre en infracción cambiaria cuando se incumple con la obligación de registro de las operaciones cambiarias, en la cuenta bajo el mecanismo de compensación, lo que debe hacerse dentro del mes siguiente a la apertura de la cuenta. En el presente caso como el registro del Formulario 10 tan sólo se efectuó el 30 de julio de 2008, y se tenía plazo para efectuar el registro en el Banco de la República entre el 5 de mayo de 2006 y el 31 de mayo del mismo año, existió la infracción cambiaria endilgada a la sociedad actora. De allí que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

3. El tribunal de instancia no mencionó el principio de proporcionalidad alegado frente a la imposición de la sanción, cifra que no guarda relación ni es proporcional a los hechos acaecidos, en contra del patrimonio de la actora.

Frente a este argumento la Sala encuentra que el literal q) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, prevé para esta infracción cambiaria una sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

De conformidad con la liquidación de la infracción y multa a proponer, en la Resolución 000039 de 13 de febrero de 2009, (ver folio 284 cuaderno principal), acto por medio del cual se corrigió el acto de formulación de cargos Nº 00392 de 17 de septiembre de 2008, se efectuó la liquidación de la infracción y multa a proponer, así:

Cuenta 47878
Código 2194399-001
Banco de Bogotá – Miami EEUU
Informe del mes-año
Formulario Nº 10
Registro Plazo Máximo ante el Banco de la RepúblicaFecha de presentación Formulario 10Valor sanción por mes o fracción mes de retardo (5 SMLMV)Multa propuesta
 2005-07
2005-08
2005-09
2005-10
2005-11
2005-12
2006-01
2006-03
2006-05-31
2006-05-31
2006-05-31
2006-05-31
2006-05-31
2006-05-31
2006-05-31
2006-05-31
2008-07-30
2008-07-30
2008-07-30
2008-07-30
2008-07-30
2008-07-30
2008-07-30
2008-07-30
100*408.000
100*408.000
100*408.000
100*408.000
100*408.000
100*408.000
100*408.000
100*408.000
$40.800.000
$40.800.000
$40.800.000
$40.800.000
$40.800.000
$40.800.000
$40.800.000
$40.800.000
Total sanción propuesta    $326.400.000.00

En este caso, como la conducta de la actora está tipificada como infracción cambiaria, para la Sala es claro que merecía la imposición de la sanción contemplada en el Decreto-Ley 1074 de 1999(8), vigente para la época de los hechos, lo anterior teniendo en cuenta el incumplimiento de la obligación de efectuar el registro de las operaciones efectuadas en la cuenta corriente de compensación abierta en el Banco de la República. Así pues, la multa impuesta responde, en el sub lite, al menor valor a imponer, esto es, a cinco (5) SMLMV por mes de retardo o fracción.

Al respecto, la Sala resalta que si bien es cierto que la liquidación de la multa por la extemporaneidad de los veintiséis (26) meses por período no reportado superaba el monto de los cien (100) SMLMV, también lo es que de conformidad con el referido inciso final del literal q) del artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999, la misma se redujo a dicho monto, lo que significa que la sanción no desconoce el principio de proporcionalidad y, por ende, la decisión de la DIAN se encuentra ajustada a la ley.

En consecuencia, por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de tres (3) de febrero de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 3, que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 El artículo 9º de la mencionada Resolución Externa consagra que “Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución”.

2 Para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Asimismo, se consideran como tales las entidades de derecho público, las personas jurídicas domiciliadas en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país (Decreto 1735 de 1993, artículo 2º).

3 Para la época de los hechos relatados en la demanda, se consideraban intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional S.A., el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las Sociedades de Intermediación Cambiaria y Servicios Financieros Especiales - SICA y SF - (antes casas de cambio).

4 El inciso 1º de la ley marco de los cambios internacionales, al referirse al mercado cambiario dispone: “Artículo 6º. Mercado cambiario. El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta ley. El Gobierno Nacional fijará las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este mercado. Además, establecerá las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no deba ser transferido o negociado a través del mercado cambiario y los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión o negociación de las divisas correspondientes en el país. […]”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de julio de 2001, Radicación 25000-23-24-000-1999-0345-01(6549), C. P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

6 Artículo 1º. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán para la determinación y sanción de las infracciones al Régimen Cambiario, cuya vigilancia y control corresponde por competencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

7 Cfr. artículo 2º del Decreto-Ley 1092 de 1996.

8 Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.