Sentencia 2010-00804 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente 25000232500020100080401 (20332013)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Liu Bennet Vanegas Torres C/ Fondo De Previsión Social del Congreso de la República -Fonprecon-

Autoridades nacionales – Fallo

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Teniendo en cuenta que en esta oportunidad el recurso de alzada fue interpuesto, tanto por la parte demandante como por la parte demandada, la competencia de la Sala para pronunciarse sobre las inconformidades que manifiestan ambos apelantes, se lleva a su total amplitud, lo que permite la revisión de todo lo decidido por el a quo, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, en esta oportunidad la cuestión litigiosa se contrae a establecer si a la demandante, quien laboró en calidad de empleada del Congreso desde el 4 de noviembre de 1982 hasta el 30 de junio de 2003, le asiste el derecho a que Fonprecon, le reliquide su pensión de jubilación a la luz del régimen de transición de los empleados del parlamento con la inclusión de todos los factores contenidos en el Decreto 2837 de 1986 y sin sujeción a tope alguno.

Como quiera que la controversia gravita en torno al régimen de transición del empleado del Congreso ligado a la determinación del ingreso base de liquidación y del límite máxime pensional; es necesario inicialmente, hacer el recuento y análisis de los preceptos que regulan estas materias, para examinar si con fundamento en los mismos y luego de estudiadas las probanzas que reposan en el expediente, es posible que el actuante obtenga la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos que pretende.

Del régimen pensional de los empleados del Congreso

En cuanto a este régimen y para lo que interesa a fin de desatar la litis planteada, aparece la Ley 33 de 1985(1) que estableció medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales del sector público. En su artículo 14, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

El artículo 1º dispuso como regla general, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el inciso 2º de su parágrafo 2º determinó, que quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años si son mujeres, o 55 años si son hombres, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Su artículo 23, en relación con los congresistas y empleados del Congreso, pensionados con anterioridad a la vigencia de esta ley, estableció que lo seguirán siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron su derecho.

Esta disposición se reprodujo en la Ley 19 de 1987, exactamente en el parágrafo de su artículo 1º.

Luego la Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados del Congreso Nacional.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(2), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de senador o representante a la Cámara, tal como lo estipula su artículo 1º(3).

En concordancia, su artículo 18(4) indicó, que esta reglamentación no afectará el régimen prestacional de los demás empleados al servicio del Congreso.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 48 de la Carta Política, se expidió la Ley 100 de 1993(5), que en su artículo 273, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos, preceptuó que el Gobierno Nacional, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 36(6) y 11 de dicha Ley, podía incorporar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas.

El Gobierno ejerció la facultad de incorporación otorgada, mediante el Decreto 691 de 1994(7), que en el literal b) de su artículo 1º en asocio con el artículo 2º, prescribió que a partir del 1º de abril de 1994, los servidores públicos del Congreso quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones que fue previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.

Y en su artículo 2º dispuso que dicho sistema para los servidores públicos del orden nacional incorporados en virtud de su artículo 1º comenzaba a regir a partir del 1º de abril de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(8), en concordancia con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e invocando el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, fijó el régimen de transición de los congresistas, de los empleados del Congreso y del Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon.

Su artículo 1º señaló, que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a dichos servidores, con excepción de los cubiertos por este régimen de transición.

En su artículo 2º, dispuso que los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados de Fonprecon, tendrán derecho a los beneficios del Régimen de Transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan reunido alguno de los siguientes requisitos: a) haber cumplido 40 o más años de edad, si son hombres, o 35 o más años de edad, si son mujeres o, b) haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más.

Se resalta que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en Sentencia de 27 de octubre de 2005, radicado: 5677-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, Consejera Ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero.

El aludido Decreto en el inciso 2º del artículo 3º en cuanto a los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso indica, que cuando cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo 2º para acceder al régimen de transición, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación al reunir los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986 del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986(9).

El Acuerdo 26 de 1986 en su artículo 20, dispone que los empleados del Fondo y del Congreso que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos en empleos oficiales y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a que el Fondo les pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Reiterando, lo prescrito por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Se destaca, que el artículo 23 de este acuerdo, en cuanto al cálculo para la liquidación pensional, informa que se deben tener en cuenta como factores salariales, siempre que el afiliado tenga derecho a ellos y “hayan servido de base para los aportes al Fondo durante el último año de servicio”, los siguientes: asignación básica mensual o dietas, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, prima semestral, prima de navidad, trabajo suplementario, prima de antigüedad, bonificaciones.

De otro lado, en cuanto al límite máximo de las pensiones conviene resaltar, que según la Ley 4ª de 1976(10) —artículo 2º—, el valor de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes no podía ser inferior al salario mínimo mensual más alto, ni superior a 22 veces este mismo salario(11).

Luego la Ley 71 de 1988(12) —artículo 2º— estableció, que ninguna pensión podía ser inferior al salario mínimo legal mensual ni exceder quince veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales. Y en el parágrafo único de este artículo dispuso, que el límite máximo de las pensiones, solo sería aplicable a las que se causen a partir de su vigencia(13).

Por su parte, el Decreto 1160 de 1989, que parcialmente reglamentó la referida ley, en el artículo 3º(14), reiteró lo dispuesto en la norma en mención omitiendo lo señalado en su parágrafo.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en el parágrafo 3º de su artículo 18 estipuló, que cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a 20 salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor. Fue así como el Decreto 314 de 1994(15), en su artículo 2º, en desarrollo de dicho parágrafo, consagró que el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes para los afiliados a dicho régimen, no podrá ser superior a veinte salarios mínimos legales mensuales. A su turno, el artículo 3º expresamente determinó, que “Las limitaciones del presente Decreto no se aplicarán a aquellos servidores públicos que tengan derecho a una pensión superior a las cifras mencionadas de acuerdo con las leyes preexistentes”.

A su vez la Ley 100 de 1993 en el parágrafo de su artículo 35 dispuso que “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica”.

La anterior normativa ligada a lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-087 de 1997(16) permite determinar, que fácticamente se pueden presentar varias situaciones a saber: a) Si la pensión de jubilación fue causada y reconocida antes del 1º de abril de 1994, se aplica la normativa anterior —Ley 71 de 1988—, por lo que se deben sujetar al límite máximo de 15 salarios mínimos. b) Si la pensión se causo y reconoció en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden exceder de 20 salarios mínimos. c) Si la pensión fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, después del 18 de mayo de 1992 y antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no está sujetas al límite de los 15 salarios mínimos fijado por la Ley 71 de 1988, ello con fundamento en el fenómeno de la retrospectividad de la ley(17), que se traduce, en que aunque la Ley 100 de 1993 entró en vigor a partir de 1º de abril de 1994 —por disposición de su artículo 151—, cuando se trata del parágrafo de su artículo 35, este se aplica a las situaciones de reconocimiento pensional constituidas después del 18 de mayo de 1992, bajo la ley anterior —Ley 4ª de 1992—(18).

Cabe resaltar, que el Decreto 2837 de 1986 que rige la situación específica de los empleados del parlamento —por disposición del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994—, no establece ningún tipo de regulación en lo que respecta al límite máxime de la pensión jubilatoria, ello sumado a que el Decreto 314 de 1994 reglamentario del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, expresamente dispuso que las limitaciones que contempla no se aplicarán a los servidores públicos con derecho a una pensión superior a las cifras mencionadas, de acuerdo con las leyes preexistentes.

Análisis de la normativa pensional de los empleados del Congreso y del límite máximo pensional

Del estudio sistemático de las disposiciones reseñadas se infiere, que es el Decreto 1293 de 1994 el que de manera especial, fue expedido para regular la situación particularísima de los empleados del Congreso, en lo que concierne a su régimen de transición.

Pues bien, entendido el régimen de transición como aquel que busca proteger expectativas pensionales a futuro, pero que se enmarquen en el régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley(19); se tiene, que en el caso de los Parlamentarios, tal como en varias oportunidades lo determinó la sección(20), la transición debe extender su cobertura a quien siendo congresista para el 1º de abril de 1994 —vigencia de la Ley 100 de 1993—, además, cumpla con la edad —40 años o más si es hombre, o 35 años o más si es mujer— o la cotización o el tiempo de servicios de 15 años o más.

Ahora, partiendo del hecho incontrovertible de que el Decreto Reglamentario 1293 de 1994 en su artículo 3º, reúne la regulación tanto del régimen de transición de los parlamentarios —inciso primero—, como del régimen de transición de los empleados del Congreso —inciso segundo—; es entonces posible predicar, que a estos últimos, es decir, a los empleados del Parlamento en régimen de transición, les son aplicables las interpretaciones normativas que se han elaborado en torno al régimen de transición de los legisladores.

Por manera que, para ser destinatario del régimen de transición de los empleados del Congreso, se requiere de una condición imprescindible, que no es otra que ejercer la labor al interior del Parlamento, para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1994, aunada al cumplimiento de la edad o la cotización o el tiempo de servicios de que trata el Decreto 1293 de 1994 en su artículo 2º, circunstancia que no puede ser omitida, tal como se definió para el caso de los congresistas.

Condición de actividad, que se debe recalcar, encuentra igualmente soporte en el Acuerdo 26 de 1986, concretamente en su artículo 23(21) —al que remite de modo expreso el pre mentado inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994—, cuando dispone, que para la liquidación de la pensión jubilatoria se deben tener en cuenta los factores salariales que enlista “siempre que el afiliado tenga derecho a ellos y hayan servido de base para los aportes al Fondo durante el último año de servicio”.

En otras palabras, se debe establecer si el empleado del Congreso, reúne los requisitos de ley necesarios para ser beneficiario del Régimen de Transición creado para él, y esto se torna en absolutamente indispensable, porque el hecho de estimar que se es favorecido del régimen con ocasión de haber sido empleado del Parlamento, no implica que la pensión jubilatoria se deba reliquidar con sujeción al mismo.

El régimen de transición de los empleados del Congreso se constituye entonces, en la proyección del status jurídico favorable adquirido, por encontrarse en condición de actividad al interior del mismo, reflejada en sus aportes o cotizaciones ante el fondo, que permitan resguardar las expectativas conforme a la normativa que luego fue retirada del ordenamiento jurídico.

Pero que a su turno, no puede prolongarse en el tiempo, es decir, más allá de la vigencia del régimen general de transición, porque de ser así, sería tanto como pretender su aplicación en forma virtual, como una opción en el tiempo mucho después de la vigencia de la ley particular, situación que desnaturalizaría la figura de la transición y que de paso impediría que el régimen de transición ordinario cumpliera con su misión de unificar el sistema pensional, dejando de lado los regímenes especiales de pensiones, entre ellos, el de los empleados del Congreso.

Aunado a lo anterior la Sala considera necesario precisar, que no puede perderse de vista, que desde la perspectiva constitucional, la garantía de los derechos adquiridos —que para el efecto de los requisitos prestacionales se equipara a la proyección en el tiempo de una situación jurídicamente protegida y que, a la luz de la doctrina sobre el tema expresada en nuestra jurisprudencia, integra el componente doctrinario que soporta la institución del régimen de transición—, proyecta en la resolución de los conflictos pensionales una serie de consecuencias objetivas.

En efecto, históricamente la constitucionalidad de las modificaciones prestacionales y aún salariales atribuidas a la competencia del legislador, ha estado condicionada a la definición previa de los regímenes de transición en la aplicación de cualquier nueva regulación, que de manera sustancial afecte las situaciones jurídicas preestablecidas o en proceso de consolidación(22).

Lo precedente significa, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual atrae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el legislador con grave detrimento al principio de equidad.

Por manera, que la extensión en forma indiscriminada de un régimen de transición a beneficiarios que ya han consolidado status jurídico, representa una instancia de violación de la ley por indebida aplicación de la misma, en razón a que sin que exista causa jurídica alguna, una situación gobernada y constituida a la luz del efecto cumplido, se reintegraría a una ley expedida posteriormente, para extraer de esta última unas consecuencias no previstas por el legislador, con lo que además de quebrantar el sistema jurídico correspondiente, se establece un sistema privilegiado, que en el caso específico de la seguridad social por razones pensionales, emerge totalmente extraño a lo previsto por el propio constituyente, para el caso de lo reglado en el artículo 48 de la Carta Política conforme a las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, que integró al mundo de la seguridad social en materia pensional, el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, que se proyecta en que en la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotización.

En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema.

Lo anterior, aunado a que en atención al principio de inescindibilidad, en estas materias que revisten especial trascendencia social, no son admisibles las interpretaciones aisladas y fragmentarias de la norma, tomando solo apartes de sus contenidos, para aplicarlas a ciertos presupuestos de hecho; pues, sin lugar a dudas, ello implica el quebrantamiento del orden normativo establecido, que debe ser analizado y aplicado en su conjunto, so pena de incurrir en el desconocimiento de su verdadero espíritu.

Y, en lo que concierne al límite máximo pensional, se debe tener presente, que el mismo varía de conformidad con la fecha de causación y reconocimiento de la pensión jubilatoria, por manera que, si tales circunstancias tuvieron lugar antes del 1º de abril de 1994, no pueden exceder de 15 salarios mínimos; si ocurrieron en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden sobrepasar los 20 salarios mínimos; y, si el reconocimiento se produjo luego de que entrara en vigor la Ley 4ª de 1992 —18 de mayo de 1992— y antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994—, no aplica el límite de los 15 salarios mínimos.

Lo expuesto resaltando, que el Decreto 1293 de 1994 en el inciso 2º de su artículo 3º en cuanto al monto pensional, expresamente remite al Decreto 2837 de 1986, que no establece de manera particular, ningún límite o tope frente a la pensión, lo que en concordancia con lo estipulado por el Decreto 314 de 1994 reglamentario del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que las limitaciones que contempla no se aplicarán a los servidores públicos con derecho a una pensión superior a las cifras mencionadas, de acuerdo con las leyes preexistentes; permite inferir, que no existe límite al monto pensional de los empleados del parlamento.

Con las anteriores precisiones en cuanto al régimen de transición de los empleados del Congreso y al límite del valor de la pensión jubilatoria, procede la Sala a definir la situación particular de la demandante.

Caso concreto

Está demostrado en el expediente que la actora prestó sus servicios en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del 12 de mayo de 1977 al 1º de junio de 1980; en la Cámara de Representantes en el cargo de asesor I desde el 4 de noviembre de 1982 hasta el 1º de marzo de 1999; en el Senado de la República entre el 1º de marzo de 1999 y el 30 de junio de 2003 en calidad de asesor VIII. Tiempo total de servicios 22 años y 8 meses. (fls. 113, 114, 116, 172 y 4).

Nació el 25 de julio de 1947. (fl. 115).

En virtud de la Resolución 1253 de 8 de noviembre de 2002, el Fondo le reconoció su pensión de jubilación en calidad de asesor VIII del Senado de la República, en cuantía de $ 6.180.000 efectiva a partir del 26 de julio de 2002 siguiente a la fecha en la que cumplió la edad; según lo dispuesto por el Decreto 2837 de 1986, aplicable en virtud del régimen de transición previsto por el Decreto 1293 de 1994. En consecuencia, efectuó la liquidación, según los artículos 20 del primer decreto en mención y 48 de la Carta Política, con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, actualizados con el IPC del año 2002, fecha en la que se hizo efectivo el derecho pensional, y con aplicación del tope de 20 smlmv, conforme al artículo 2º del Decreto 314 de 1994. (fls. 4 a 8).

Por Resolución 1204 de 23 de septiembre de 2010, le reliquidó la pensión jubilatoria en la suma de $ 8.172.049,05 efectiva a partir del 18 de marzo de 2007 —por prescripción trienal—, en consideración a que la mesada pensional no fue actualizada teniendo en cuenta el tope de los 20 smlmv para el año 2003, en el que ingresó en nómina pensional, sino la variación del IPC, y negó la petición de inaplicación de límite al monto pensional, porque el mismo fue establecido por el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 desarrollado por el 2º del Decreto 314 de 1994. Le reconoció retroactivo por valor de $ 1.663.774,23 correspondiente al periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2007 y el 30 de agosto de 2010. (fls. 38 a 43).

En la constancia que el Senado de la República expidió el 25 de febrero de 2010, se determinan como “devengados y deducciones” en el último año de servicios —junio de 2002 a junio de 2003—, los siguientes: sueldo básico, incremento de antigüedad, prima técnica, de navidad, de vacaciones, semestrales de junio y diciembre, quinquenio, bonificación por servicios, especial de recreación y, aportes a Fonprecon para salud, pensión y fondo de solidaridad. (fls. 10 y 11).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que Fonprecon le reconoció a la accionante la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición de los empleados del Congreso, de que trata el Decreto 1293 de 1994, porque para el 1º de abril de 1994 había prestado sus servicios al Estado por más de 15 años y cumplido más de 35 años de edad, situación que la convertía en destinataria del Decreto 2837 de 1987; último, que para el reconocimiento pensional exige el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicio, que en efecto satisfizo, porque nació el 18 de mayo de 1992 y sumó un tiempo de labores de 22 años y 8 meses.

Se determina entonces, que al Fondo le asiste razón cuando procedió a reconocer la pensión jubilatoria bajo el amparo del régimen de transición de los empleados del Congreso, ante el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio que estipulan los dispositivos que regulan esta temática. Sin embargo, se recalca en el sentido, de que el aspecto determinante que inevitablemente debe confluir cuando se trata del reconocimiento pensional al amparo de este régimen, no es otro, que la prueba fehaciente de que para el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, el petente se encontraba ejerciendo su labor como empleado del Congreso, lo que en efecto sucedió en este caso, habida cuenta que la accionante trabajó de manera continua en tal calidad, desde el 4 de noviembre de 1982 hasta el 30 de junio de 2003.

Por lo expuesto, se puede predicar válidamente que la actora sí cumple con los presupuestos de hecho requeridos para la aplicación del régimen de transición de los empleados del parlamento, que como se explicó en las líneas que anteceden, está encaminado a brindar protección a las expectativas de quienes estaban trabajando para el Congreso a la fecha de vigencia de la ley que regula el sistema general de pensiones.

Lo anterior significa entonces, que la actuante adquirió el derecho al reconocimiento de su pensión jubilatoria, según lo normado de manera exclusiva para los empleados del Congreso, por el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986, es decir, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, del 30 de junio de 2002 al 30 de junio de 2003.

En relación con los factores componentes del ingreso base de liquidación, se deben tener en cuenta solo los explícitamente estipulados por el artículo 23 del aludido decreto, siempre que efectivamente estén acreditados como percibidos y que hayan servido de base para los aportes al Fondo en el último año de servicios y que en este caso, según lo probado al interior del proceso corresponden a los siguientes: la asignación básica mensual, prima técnica, prima semestral que incluye la de junio y la de diciembre, prima de navidad, prima de antigüedad y las bonificaciones por servicios y especial de recreación.

Habida cuenta que el tribunal no contempló la prima semestral como factor integrante del ingreso base de liquidación, no obstante que este componente legalmente se encuentra habilitado para el efecto, se ordenará su inclusión.

En cuanto a la bonificación vacacional y de quinquenio que la actora insiste en que sean incluidas como elementos para la liquidación pensional, se advierte, que si bien es cierto, las mismas fueron contempladas por los artículos 6º, 10 y 11 de la Ley 52 de 1978, también lo es, que esta ley en el transcurso del tiempo ha sido objeto de diversas modificaciones con ocasión de la expedición de los decretos anuales de determinación de la escala salarial de la planta de personal del Congreso Nacional, en los que no se contemplan tales conceptos. En efecto los Decretos 668 de 2002 y 3597 de 2003, vigentes para la época en la que se consolidó el derecho pensional, de manera alguna determinan a estas bonificaciones como integrantes de la liquidación pensional. Ello sumado a que tales nociones, no son tenidas en cuenta por el Decreto 2837 de 1986, que se subraya, con posterioridad y de manera especialísima, regula el cálculo de la pensión de jubilación de los empleados del Congreso en régimen de transición.

Y, en cuanto al límite al monto pensional, aunque la pensión de jubilación fue reconocida el 8 de noviembre de 2002, en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permitiría en principio predicar la fijación del tope en 20 smlmv; debe destacarse, que la situación de los empleados del Congreso encuentra regulación particular, en cuanto a edad, tiempo de servicio, cotizaciones y monto, en el Decreto 2837 de 1986, que no determina para estos casos tope pensional alguno. Entonces, se puede concluir, que la pensión de jubilación de los empleados del Congreso amparados por el régimen de transición no se encuentra sujeta a límite alguno, ello de la mano de lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 314 de 1994 —reglamentario del artículo 18 de la Ley 100 de 1993—, que de manera expresa indica, que las limitaciones que contempla no se aplicarán a los servidores públicos con derecho a una pensión superior de acuerdo con leyes preexistentes.

Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión del tribunal, pero por las razones expresadas en líneas anteriores y se adicionará, en el sentido de que la prima semestral debe ser incluida como factor para determinar en el ingreso base de liquidación de la pensión jubilatoria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión el 14 de septiembre de 2012, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la señora LIU Benneth Vanegas Torres contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon.

ADICIÓNASE la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión el 14 de septiembre de 2012, que accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de que debe ser incluida la prima semestral como factor a tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de la señora Liu Benneth Vanegas Torres, según lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ley 33 de 29 de enero de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”.

(2) Decreto 1359 de 13 de julio de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”.

(3) Decreto 1359 de 1993. Artículo 1º. “Ámbito de aplicación. El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”.

(4) Decreto 1359 de 1993. Artículo 18. “La reglamentación contenida en ese decreto es de carácter especial para quienes tuvieren la calidad de senadores o representantes a la Cámara. En consecuencia no afectará el régimen prestacional de los demás empleados al servicio del Congreso de la República”.

(5) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”. Esta ley empezó a regir el 1º de abril de 1994.

(6) “ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.// El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (El aparte destacado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995). // Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. // Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.// Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.//Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al instituto de seguros sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

(7) Decreto 691 de 29 de marzo de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(8) Decreto 1293 de 24 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(9) Decreto 2837 de 10 de septiembre de 1986 “Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”.

(10) Ley 4ª de 1976. Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”.

(11) Esta ley cobró vigencia a partir del 21 de enero de 1976 y se resalta que fue la primera en determinar que las pensiones fueran al menos iguales al salario mínimo más alto.

(12) Ley 71 de 1988. “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(13) Esta ley en su artículo 13 determinó, que empieza a regir a partir de su sanción. Y, aparece publicada el 19 de diciembre de 1988 en el Diario Oficial Nº 38624 de 22 de diciembre de ese mismo año.

(14) Artículo 3º. “Pensión mínima y máxima. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

(15) Decreto 314 de 4 de febrero de 1994. “Por el cual se limita la base de cotización obligatoria en los regímenes del sistema general de pensiones”.

(16) Corte Constitucional. Sentencia C-087 de 1997. En esta providencia se declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, solo en la expresión “salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley”. Argumentó la Corte:

“Por tanto, el parágrafo parcialmente acusado creó un beneficio en favor de los pensionados cuyas pensiones fueron ajustadas al máximo establecido por la ley. Esto es, a quienes se les reconoció la pensión después del 18 de mayo de 1992 (fecha en la que fue promulgada la L. 4ª/92), y que, a pesar de tener un salario base superior, solamente tendrían derecho a una pensión equivalente al monto de los quince (15) salario mínimos vigentes, por la aplicación del artículo 2º de la Ley 71 de 1988. El legislador podía establecer válidamente que los pensionados a quienes se les reconociera la pensión en determinada época, no quedarían sujetos al límite de los quince (15) salarios mínimos que establecía el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, variando en su favor una situación ya consolidada. No existe ninguna razón de orden constitucional que le impida al legislador variar la situación jurídica de los destinatarios de una norma, siempre que esa decisión no implique el desconocimiento de derechos adquiridos (C.P., art. 58). En el caso en estudio, la pensión ya reconocida es un derecho del pensionado, y toda norma posterior que se dicte no puede modificar esa situación, salvo si la nueva ley implica un beneficio para él, tal como acontece con el precepto que se analiza, pues mejora la situación económica de ciertos pensionados”.

(17) Esta temática se explica en la sentencia de 22 de noviembre de 2012 proferida dentro del Radicado 933-08. Actor: Fonprecon. Demandado: Luis Eduardo Serje Ávila.

(18) Lo anterior, porque la situación pensional consolidada bajo el imperio de la norma anterior, bien puede ser objeto de variación en el futuro por parte del legislador, cuando se trata del mejoramiento del derecho adquirido; por manera, que es en la teoría de los derechos adquiridos, que se puede encontrar la solución al conflicto de las leyes en el tiempo.

(19) La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, consideró con relación al régimen de transición que: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.

(20) Sentencia de 2 de abril de 2009, radicado: 5678-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, que declaró la nulidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso 1º del artículo 17 del Decreto 816 de 2002, este último artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 1622 de 2002. En similar sentido Sentencia de 7 de septiembre de 2006, radicado 9798-05, actor Paulina Consuelo Salgar de Montejo, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García.

(21) Acuerdo 26 de 1986. Artículo 23. “Forma de cálculo. Para la liquidación de la pensión de jubilación se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre que el afiliado tenga derecho a ellos y hayan servido de base para los aportes al Fondo durante el último año de servicio: a) Asignación básica mensual o dietas, b) Gastos de representación, c) Prima técnica, d) Dominicales y feriados, e) Horas extras, f) Prima semestral, g) Prima de navidad, h) Trabajo suplementario, i) Prima de antigüedad, j) Bonificaciones...”.

(22) Se debe recordar que la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2º de su artículo 1º determinó el Régimen de Transición en los siguientes términos: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. // Quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años de edad si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro”. Y, por su parte la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 lo estableció así: “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (...)”.