Sentencia 2010-00831 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 68001233100020100083101

Número Interno: 0527-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Demandada: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación

Demandante: José Manuel Fonseca Buelvas

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Examinado el expediente advierte la Sala que el a quo procedió a decidir de fondo la controversia, pese a falencia en la presentación de la demanda en debida forma, que de resultar exitosa generaría una decisión inhibitoria, por la falta de integración de la proposición jurídica completa, conforme lo exige el artículo 138(12)del Código Contencioso Administrativo, razón por la que se abordará preliminarmente este aspecto.

El actor impetra se anule la Resolución 11582 del 20 de marzo de 2009, por medio de la cual la accionada negó la reliquidación de su pensión de vejez, contra la que interpuso recurso de reposición, sin embargo, no demandó la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo procesal, pues transcurrieron más de 2 meses —desde la interposición del recurso— sin que la administración le hubiese notificado decisión alguna, ni siquiera para la fecha en que presenta la demanda ante esta jurisdicción.

La demandada —como se dejó expuesto en el pie de página uno (1)— fue presentada inicialmente ante los jueces administrativos del circuito de Bucaramanga, correspondiendo su conocimiento al juzgado once, que mediante auto del 16 de julio de 2010 la inadmite, pero, dentro de los aspectos que debía suplir, no le menciona demandar el acto que haya modificado o confirmado la decisión inicial que, para el caso, sería el acto ficto. Posteriormente el proceso es remitido por cuantía al Tribunal Administrativo de Santander, que por auto del 2 de febrero de 2011 vuelve y la inadmite, sin embargo, si advierte a la parte actora, entre otras cosas, subsanar el aspecto que omitió el juzgado(13).

El accionante presento escrito para cumplir lo requerido y de nuevo omite en su pretensión demandar el acto ficto, empero, el tribunal mediante proveído del 30 de marzo de 2011 (fls. 75-76) la admite, argumentando que, si bien faltó técnica jurídica del abogado en la demanda, “de declararse la nulidad de la Resolución 11528 del 20 de marzo de dos mil nueve (fls. 37-40) —acto demandado—, el acto presunto (silencio administrativo procesal) perdería su fuerza por decaimiento del acto, pues la causa material (sic) que le sirvió de sustento, esto es la Resolución 11528 del 28 de marzo de dos mil nueve que negó la liquidación de la mesada pensional desaparecería del mundo jurídico”.

Lo que percibe la Sala es que con el razonamiento del tribunal al admitir la demanda se sanea la falencia, máxime que la parte demandada en ningún momento mostró disconformidad con el mismo y, además, como ha dicho en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado, es un deber ineludible de los jueces evitar, hasta donde ello sea posible, las sentencias inhibitorias, por cuanto las mismas nada resuelven y son el reconocimiento de un trámite inadecuado del proceso, que bien pudo ser corregido o subsanado desde el comienzo. Así las cosas, en el caso materia de examen, sumado al argumento del tribunal cuando admite la demanda que, dicho sea, comparte la Sala, para no quebrantar el principio de prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228), ni el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229 ibídem), se procederá a analizar de fondo la controversia(14).

Adicional a lo anterior, que en sí mismo diluye la falencia, no puede perderse de vista que en reiterados pronunciamientos, de tutela y de constitucionalidad, la Corte Constitucional(15) ha precisado que el derecho a la seguridad social en materia pensional asume el carácter de fundamental, cuando su desconocimiento pueda conllevar la violación de otros derechos y principios fundamentales, como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el libre desarrollo de la personalidad, los derechos de la tercera edad o la dignidad humana, entre otros. Consecuente con ello la Sección Segunda de esta corporación. En múltiples ocasiones y bajo ciertas circunstancias ha obviado exigencias procedimentales, v. gr., indebido o falta de agotamiento de vía gubernativa, en beneficio de esta garantía constitucional, procediendo a analizar y decidir de fondo(16), porque sería indigno someter a una persona a recorrer un nuevo trámite, con todo lo que comporta, a sabiendas que para cuando eventualmente a ese pensionado se le puede hacer efectivo su derecho de reliquidación pensional, como podría suceder en el presente asunto, tal vez, ha muerto o se le ha puesto en circunstancias tales de precariedad, que compromete no solo su mínimo vital, sino su subsistencia misma y la de su entorno familiar.

Finalmente, por vía de ilustración, pues no aplica al caso que nos ocupa, huelga señalar que —conforme el artículo 163 de nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, este se debe individualizar con toda precisión y si el mismo fue objeto de recursos ante la administración, “se entenderán demandados los actos que los resolvieron”. Lo que se traduce en que, en adelante, ya no existirá justificación para proferir fallos inhibitorios, parapetados en lo que doctrinariamente se ha denominado falta de integración de la proposición jurídica completa, que ha sido fuente para dejar en el limbo —con decisiones inhibitorias— el derecho reclamado por muchos colombianos.

Por ello la argumentación del Tribunal de Santander en el auto admisorio de la demanda, para sortear la carencia de la demanda y evitar un fallo inhibitorio, vía la figura del decaimiento del acto, constituyo —de alguna manera— una visión novedosa que, en otras palabras, viene a representar lo consagrado en el artículo mencionado.

Sin necesidad de argumentos adicionales, al no existir causas que generen una ineptitud de la demanda, queda allanado el camino para que la Sala proceda a abordar de fondo el asunto.

Problema jurídico a solucionar

Se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en especial la prima de riesgo y el subsidio familiar del 7%.

Para dilucidar y definir la cuestión jurídica planteada, la Sala resaltará lo que emerge de la prueba existente; luego, de manera lacónica por ser un tema hoy día pacífico, se harán algunos apuntes relacionados con el marco legal en materia pensional para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y los factores para establecer el ingreso base de liquidación; acto seguido se aborda el caso específico donde se resolverá lo atinente a la prima de riesgo y el subsidio familiar del 7%, y si deben o no ser tenidos en cuenta dentro de dichos factores.

De lo probado en el proceso

— A folios 138-141, obra la Resolución 16 del 5 de enero de 1998(17), por la cual se reconoce y ordene el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez.

De ella se extrae que: i) El actor presto sus servicios al Ministerio de Defensa del 13 de agosto de 1975 al 30 de junio de 1977, y al Ministerio de Justicia del 18 de agosto de 1978 al 30 de diciembre de 1996; ii) nació el 11 de marzo de 1956(18); iii) el último cargo desempeñado fue el de dragoneante código 5260 grado 2 Inpec; iv) adquirió el estatus jurídico el 29 de septiembre de 1996; v) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 2 años 5 meses 29 días, entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de septiembre de 1996, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para su liquidación se tomaron como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y vi) sería efectiva a partir del 1º de octubre de 1996, a condición de demostrar el retiro efectivo del servicio.

— A folio 110, aparece certificación de la división de archivo general del Ministerio de Defensa Nacional, expedida el 22 de junio de 1994, donde consta que el actor fue soldado entre el 13 de agosto de 1975 al 30 de junio de 1978.

— A folio 153, visible la certificación de la jefatura de la división de gestión humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec— expedida el 22 de septiembre de 1998, en la que ha constar que el señor José Manuel Fonseca Buelvas laboró en dicho instituto “desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 31 de julio de 1998, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia mediante Resolución 2908(19) del 14 de julio de 1998”, y que a la fecha de retiro desempeñaba el cargo de dragoneante código 5260 grado 6, en la Penitenciaría Nacional de Cúcuta.

— A folios 219-225, figura la Resolución 2350 del 8 de marzo de 1999(20), por la cual se reliquida una pensión de vejez.

— A folios 227-231, aparece la Resolución 11528 del 20 de marzo de 2009(21), por la cual se niega una reliquidación pensional, objeto de la presente demanda.

— A folios 217-218, aparece certificación expedida —para trámite de pensión— por el coordinación del grupo de tesorería del Inpec, con fecha el 8 de octubre de 2008, donde constan los factores salariales que recibió el actor, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997 y de 1998, y allí aparecen, con sus respectivos valores percibidos: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, indemnización vacacional, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad y bonificación especial de recreación.

— A folios 240-241, se ve certificación expedida el 10 de diciembre de 2008 por el coordinador del grupo de tesorería del Inpec, de la que se desprende que al señor José Manuel Fonseca Buelvas se le pegó mensualmente, entre el 1º de junio de 1997 y el 31 de julio de 1998, prima de riesgo y subsidio familiar del 7%, cuyos valores aparecen allí relacionados.

— Folios 234-235, obra el recurso de reposición interpuesto el 22 de abril de 2009, contra la Resolución 11528 del 20 de marzo de 2009.

— Folio 27, está constancia expedida el 20 de mayo de 2010 por la procuradora 102 judicial I administrativo de Bucaramanga, en la que se dice el actor presentó solicitud de conciliación prejudicial el 26 de marzo de 2010 y que se llevó a cabo la misma que resultó fallida.

Anotaciones de la Sala

Marco normativo aplicable

La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta al estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia, en su artículo 1º consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Materias que regulan la presente ley. La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional”.

En el artículo 10 determinó que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del comando de vigilancia de la dirección general de prisiones.

Y en lo atiente a la pensión de jubilación, su artículo 96 dispone:

“ART. 96.—Pensión de jubilación. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”.

Entre tanto el artículo 114 ibídem, consagra:

“ART. 114.—Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”(22).

Ahora, conforme lo previsto en el artículo 168 del Decreto 407(23) de 1994, derogado por el artículo 11 de Derecho 2090 de 2003, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia, que lo fue 21 de febrero de 1994, se hallaren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, y que el tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

No obstante lo anterior, el 1º de abril de 1994 entró a regir el sistema de seguridad social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993, el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones y no incluyó al Inpec dentro de los regímenes especiales exceptuados de las mismas (art. 279). Sin embargo, la mencionada ley al establecer el régimen de transición, previsto en el inciso 2º del artículo 36(24), permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones.

Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional, era la Ley 33 de 1985(25) que, si bien es cierto en su artículo 1º fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación, también lo es que su inciso segundo excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como lo son los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del Inpec.

De este modo, para que a un empleado del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario Inpec, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 del sistema general de seguridad social, cuales son: edad o tiempo de servicio(26).

De acuerdo a lo acreditado en el plenario resulta evidente que el demandante es beneficiario del régimen de transición; inclusive, así lo verifico y aceptó la entidad demandada en los actos de reconocimiento de la pensión del señor Fonseca.

Ahora con relación al monto pensional, se debe destacar que la jurisprudencia de esta Sección ha sido reiterativa en señalar que el régimen de transición hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión y de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no solo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje(27).

En este orden el derecho pensional del actor queda regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986, toda vez que este es el régimen pensional especial aplicable al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del Inpec, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ingreso base para la liquidación del derecho pensional

Debe anotar la Sala que acorde con el anterior planteamiento y atendiendo a que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, es procedente remitirse a los artículos 114 de la Ley 32 de 1986, ya citado, y 184 del Decreto 407 de 1994(28), que establecen que en los aspectos no regulados se aplicaran las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Y si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hace referencia el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, lo era la Ley 33 de 1985, esta norma —como ya se dejó expuesto— no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa del inciso segundo de su artículo 1º, por lo tanto, en cuanto al monto y los factores, es necesario acudir —por ejemplo—, a lo consagrado en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966(29), a los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pero como ellos no traen los factores salariales a tener en cuenta para realizar su liquidación, se acude a lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978(30). Así lo ha estimado la Sección Segunda de esta corporación al decidir situaciones de contornos similares al que nos ocupa(31).

Finalmente, no puede perderse de vista que para la obtener el ingreso base de liquidación de la pensión, no solo deben tenerse en cuenta los factores taxativamente relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino otros conceptos que haya devengado el trabajador durante el último año de servicios, comoquiera que los factores descritos en este artículo lo son por vía enunciativa, más no por vía taxativa. Así se desprende de sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, del 9 de julio de 2009(32), que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, señalo que dichos factores “deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación...”.

Es más, la tesis anterior tuvo eco y acogida en la sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación, del 4 de agosto de 2010(33), en la que si bien se hizo el análisis de la Ley 33 de 1985, se acotó que lo allí concluido en cuanto a que los factores del artículo 3º de esta ley no lo son taxativos sino enunciativos, también aplica para el Decreto 1045 de 1978, es decir, que no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, que hayan sido percibidas por el empleado en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio.

Adicionalmente, en la decisión de unificación mencionada se dejó expuesto que la entidad que reconoce la pensión, queda habilitada para realizar las deducciones y/o descuentos que corresponda, sobre aquellos factores respecto de los cuales no se hubiera hecho cotización para pensión(34).

Hechas las precedentes anotaciones, arriba la Sala al caso concreto.

El caso particular

De la prueba descrita en precedentes párrafos se tiene que el señor José Manuel Fonseca Buelvas, prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, entre el 13 de agosto de 1975 y el 30 de junio de 1977, como soldado profesional (fl. 110); y al Ministerio de Justicia, entre el 18 de agosto de 1978 y el 31 de julio de 1998, como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—, y a la fecha de su retiro desempeñaba el cargo de dragoneante código 2908, grado 6, en la Penitenciaría Nacional de Cúcuta (fls. 153 y 154).

Como para el 21 de febrero de 1994, que entra a regir el Decreto 407 de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y carcelario —Inpec—, tenía derecho a obtener su pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 32 de 1986, es decir, con 20 años de servicio y cualquier edad; y como para el 1º de abril de 1994, que entra a regir a nivel nacional el componente pensional del sistema general de seguridad social, contaba con más de 15 años de servicios cotizados, era beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Estos aspectos no tienen discusión, pues la entidad accionada así lo acepta en el acto que reconoce la pensión de jubilación al demandante y en el que hace la reliquidación de la misma (fls. 138-141 y 219-225).

Se desprende de la Resolución 16 del 5 de enero de 1998, por la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación al actor, que adquirió el estatus jurídico el 29 de septiembre de 1996 y que la liquidación de su pensión efectuó aplicando lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de septiembre de 1996, y, aplicando lo dispuesto en los decretos 691 y 1158 de 1994, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Y de la Resolución 2350 del 8 de marzo de 1999, por la cual se reliquidó la pensión de vejez del accionante por retiro definitivo del servicio, se observa que se tomaron iguales factores promediados entre 1º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1998.

De conformidad con lo considerado en antecedentes anotaciones de la Sala, para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no era factible aplicar lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, tampoco los decretos 691 y 1158 de 1994, tal y como lo hizo la entidad demandada, de suerte que en este aspecto los actos cuestionados se hallan de espaldas a la realidad legal que aplica al señor José Manuel Fonseca Buelvas.

Por contar con un régimen especial en materia pensional consagrado en la Ley 32 de 1986, la prestación pensional del demandante no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, motivo por la cual esta Sala no comparte la consideración del tribunal cuando estima que si aplican estas.

Como la Ley 32 de 1986 no establece la manera de liquidar la pensión, por disposición de su artículo 114 —en los aspectos no previstos en ella o en su decretos reglamentarios— se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales que, para el caso bajo estudio, lo son el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, ya aludido, el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, mas como estos no señalan los factores para establecer el ingreso base, se acude a lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que, como se dejó anotado, asumiendo que dichos factores no son taxativos sino enunciativos, por lo tanto deben ser tenidos en cuenta factores diversos a los allí relacionados, que haya recibido el empleado en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, durante el último año.

Prima de riesgo y subsidio familiar del 7%

Expone la parte demandada en su recurso de apelación, que la prima de riesgo y el subsidio familiar del 7% no pueden sumar como factores salariales para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión, porque los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 expresamente disponen que no son factor salarial. Entre tanto la primera instancia, amparado en sentencia del 7 de abril de 2011 de la Sección Segunda de esta corporación, estimó que ambas se convierten, a pesar de lo dispuesto en el citado decreto, en salario para efectos pensionales.

La Sala quiere evidenciar que si bien en la sentencia que sirve de base al a quo, se apreció que la prima de riesgo constituye factor salarial para establecer el ingreso base de liquidación, también lo es que allí se trató de un funcionario del DAS, aspecto que hace necesario hacer siquiera un cotejo para determinar si se acoplan los presupuestos tenidos en cuenta en ese caso, al que actualmente nos ocupa; además, en la decisión del 7 de abril de 2011 el Consejo de Estado no hizo alusión alguna al subsidio familiar del 7%, que en esta oportunidad si se reclama, de suerte que lo expuesto en la mencionada sentencia no podría servir de base para el caso del subsidio.

— La prima de riesgo en el caso del Inpec. Dice el artículo 11 del Decreto 446 de 1994(35).

“ART. 11.—Prima de riesgo. Los directores y subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, tendrían derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente”.

La Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia del 7 de abril de 2011(36) consideró, para apreciar la prima de riesgo en esa ocasión como factor salarial para la pensión de jubilación de un detective del DAS, a pesar de existir norma que la excluía para tal efecto, que:

“1. A pesar de que las normas citadas expresamente excluyeron la prima de riesgo como factor salarial, de la lectura del artículo 1º del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y los que lo adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a los que este decreto establece.

Es así como el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, expresamente estableció:

‘Cuantía de la pensión

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el estatus jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin’ (negrillas de la Sala) (lo subrayado fue declarado nulo, Sent. C de E junio de 1980).

Lo anterior evidencia, que si bien es cierto el legislador señaló expresamente en los decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es, que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

2. La prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios —entre esos los detectives del DAS— que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario”.

Para verificar que se cumplan similares presupuestos dentro del sub lite, a los analizados por la corporación en la citada providencia, tenemos:

Algunos funcionarios del DAS, entre ellos los detectives tienen un régimen especial, en virtud del cual se pensionan con 20 años de servicio y cualquier edad, remitiendo para efectos prestacionales a normas que aplican a entidades públicas del orden nacional, tales como los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978. Algunos funcionarios del Inpec, entre ellos los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia tienen un régimen especial, contenido primordialmente en la Ley 32 de 1986, que los habilita para pensionarse con 20 años de servicio y a cualquier edad, y de su artículo 114 se deriva que en los aspectos no previstos en ella o en sus decretos reglamentarios, aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, que corresponde a las mencionadas.

La actividad de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec(37), así como lo detectives del DAS, está catalogada como actividad de alto riesgo; se tratan de regímenes especiales y, en el evento de ser beneficiarios del régimen de transición conforme el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, no les aplica la Ley 33 de 1985, por expresa disposición del inciso 2º del artículo 1º de esta ley, por ello se remite directamente al marco general anterior que aplica a los empleados públicos del orden nacional.

Al igual que para los del DAS, el Decreto 446 de 1994 creó para el personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional —Inpec—, una prima de riesgo sin carácter salarial, pero, la misma fue reconocida y pagada al actor, mes a mes, durante el último año de servicio, es decir, en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio.

Así las cosas, no encuentra la Sala una justificación constitucionalmente válida y razonable, que —mutatis mutandis— inhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia; es más, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 10 de noviembre de 2010(38), ya había tenido oportunidad de precisar que, si bien es cierto el marco legal señaló expresamente que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

En este orden de ideas y vistos los supuestos de hecho y de derecho del asunto objeto del análisis, estima la Sala que es procedente aplicar por analogía la ratio decidendi de la sentencia mencionada, aunado que las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no solo se hallan en los artículos de la Constitución y la legislación interna, sino que es necesario recurrir a herramientas de derecho internacional que se encargan de abordar materias laborales y que, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad(39), por lo tanto la noción de salario ha de entenderse en los términos amplios que lo concibe el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo —relativo a la protección del salario—, ratificado por la Ley 54 de 1992, que en su artículo 1º establece:

“El término ‘salario’ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o debe prestar”.

En razón de lo anotado, la decisión de primera instancia se mantiene en cuanto a considerar que la prima de riesgo, a pesar de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, debe ser tenida en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del señor José Manuel Fonseca Buelvas.

— El subsidio familiar del 7%. Dispone el artículo 15 del Decreto 446 de 1994.

“ART. 15.—Subsidio familiar. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

La anterior prestación se establece sin perjuicio del subsidio familiar a que tienen derecho los funcionarios de acuerdo con las normas vigentes” (resalta la Sala).

Para la Sala, contrario a lo concluido por el tribunal, el subsidio familiar adicional del 7% no puede ser considerado factor salarial para liquidar la pensión de accionante, no solo porque así lo dispone el artículo transliterado, sino porque el mismo no responde a una contraprestación directa del servicio, pues, como lo ha dicho la misma Corte Constitucional(40), la naturaleza del subsidio familiar responde a una prestación propia del régimen de seguridad social y a un mecanismo de redistribución del ingreso. Sumado que le Ley 21(41) de 1982 que aplica tanto para el sector público como para el privado, en su artículo 2º dispuso que “[e]l subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso”.

Por ello la decisión del a quo será variada en este aspecto, para excluir de los factores a tener en cuenta el subsidio familiar del 7%.

— Adicionalmente observa la Sala que el actor, en el último año de servicio, recibió indemnización vacacional y bonificación especial de recreación (fls. 217 y 218), lo que la impele a hacer la siguiente claridad con relación a estos conceptos:

En cuanto a la naturaleza jurídica de las vacaciones ha dicho la Corte Constitucional que constituyen un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado, pero que “ellas no tienen carácter prestacional, puesto que no son un auxilio del patrono, como tampoco carácter salarial, al no retribuir un servicio prestado. La ley establece las condiciones para el reconocimiento del derecho del trabajador a las vacaciones, y la obligación correlativa del patrono de permitir el descanso remunerado, las cuales tienen que ver esencialmente con el tiempo laborado dependiendo del oficio de que se trate”(42).

Si ello es así, resulta evidente que su reconocimiento y pago en dinero a través de una indemnización, ante la eventualidad de que no hayan sido disfrutadas, no se erige tampoco como un factor a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación. Es más, así lo dejó establecido el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, a la que se hace mención en el pie de página Nº 33(43).

El mismo predicamento se hace de la bonificación de recreación, pues en la sentencia de unificación mencionada se dejó expuesto que “tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación”(44); sumado que desde su creación, en el artículo 3º del Decreto 451 de 1984(45) y cada año en que se regula su monto, esta bonificación no ha constituido, ni constituye, factor de salario para ningún efecto legal. Para el caso bajo examen se tienen en cuenta los decretos expedidos para los años 1997 y 1998 que la reglan, puesto que el año anterior al retiro definitivo del servicio del actor corrió entre el 31 de julio de 1998 y el 1º de junio de 1997, y son ellos: El Decreto 31(46) de 1997 y el Decreto 40(47) de 1998.

Resultado de lo demarcado, es evidente que la indemnización vacacional y la bonificación especial de recreación no son factores a tener en cuenta en la reliquidación pensional del señor Fonseca Buelvas, motivo por el cual así se dejará dicho en la modificación al numeral 1º del artículo tercero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia.

— Ahora, expone la parte accionada en su recurso que en la providencia apelada existe incongruencia, entre la parte motiva y la parte resolutiva, “[p]or cuanto en esta última se ordena efectuar una nueva liquidación de la pensión de vejez del actor incluyendo prima de servicios, al tanto que en la parte motiva no se hizo ninguna alusión a este factor salarial y en cambio se aludió recurrentemente a la prima de riesgo”. En efecto, vista en su totalidad la decisión de primera instancia observa la Sala que el numeral 1º el artículo tercero de la parte resolutiva, se ordena a la accionada efectuar nueva liquidación de la pensión “incluida la prima de servicios”, entre tanto en su parte considerativa, al hablar de los factores salariales a tener en cuenta, hace mención es a la prima de riesgo (fl. 330), de suerte que la Sala Procederá a corregir la incongruencia interna(48) del proveído del tribunal, ante la disconformidad entre lo analizado y lo resuelto.

— Igualmente, la Sala hará claridad con relación a i) La prescripción, porque el tribunal en la parte considerativa acierta al expresar que como el reclamo de reliquidación fue hecho el 24 de noviembre de 2008, en virtud de la prescripción trienal, las mesadas causadas con antelación al 24 de noviembre de 2005 se encuentran prescritas, sin embargo en el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo se evidencia incongruencia, al disponer ocurrencia de tal fenómeno de las “mesadas causadas anteriores al 24 de noviembre de 2008”. Razón por la cual también será esclarecida en este punto, y ii) al reajuste de ley que se ordena en el numeral 3º del artículo tercero de la parte resolutiva, pues allí se dice que deberá hacerse tal reajuste a partir del 15 de abril de 2008, mas no se sabe de dónde sacó el a quo esa fecha, y lo correcto es a partir del 1º de julio de 1998, que corresponde a la fecha a partir de la cual tuvo efectos fiscales la pensión de jubilación del accionante (fl. 224), motivo por el cual se modificará dicho numeral.

Finalmente, teniendo en cuenta que conforme el Decreto 877 del 30 de abril de 2013, el plazo para liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación culminó el 11 de junio de 2013, y a partir del 12 del mismo mes y año su función la asume la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social —UGPP—, el cumplimiento de la presente sentencia correrá por cuenta de esta unidad, aunado que en auto del 31 de julio del año en curso (fl. 419), se le reconoció como sucesora procesal de la caja.

Conclusión

Resultado de lo analizado la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, pero aclarando lo dispuesto en su artículo segundo y modificando el numeral 1º y 3º del artículo tercero de la parte resolutiva. Se aclara en el sentido de expresar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales causadas anteriores al 24 de noviembre de 2005. Se modifica para señalar que en la reliquidación se deben tener en cuenta todos los factores recibidos durante el último año de servicios, incluida la prima de riesgo, salvo el subsidio familiar del 7%, la indemnización vacacional y la bonificación especial de recreación, y que los reajustes de ley se deben, hacer a partir del 1º de julio de 1998.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada del diecinueve (19) junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por José Manuel Fonseca Buelvas contra Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, aclarando el artículo segundo y modificando el numeral primero y tercero del artículo tercero de la misma, que quedarán así:

“SEGUNDO: DECLÁRASE DE OFICIO la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales causadas anteriores al 24 de noviembre de 2005, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

“TERCERO: Como consecuencia de la nulidad declarada y a título de restablecimiento del derecho, se dispone:

1. ORDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal EICE en Liquidación— a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor José Manuel Fonseca Buelvas identificado con la cédula de ciudadanía 77.004.665 de Valledupar a partir del 1º de julio de 1998 con todos los factores devengados durante el último año de servicio incluida la prima de riesgo, salvo el subsidio familiar del 7%, la indemnización vacacional y la bonificación especial de recreación”.

3. En relación con los reajustes de ley, se cancelarán las diferencias que resulten de la reliquidación, con sus respectivos reajustes a partir del primero (1º) de julio de 1998”.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(12) En lo pertinente dice este artículo:
“ART. 138.—Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.
(...).
Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen;
(...).
Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”.

(13) Textualmente dice el tribunal en este auto: “[s]i el acto definitivo fue objeto de recurso en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen...”.

(14) Se puede consultar al respecto sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de mayo de 2012, Radicado Interno 0986-09, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, dte. José Nicolás Paz, ddo. ESE Hospital Local de San Onofre.
En el asunto decidido en esta providencia, como ocurre en el sub examine, dentro de sus pretensiones el demandante omitió cuestionar al acto ficto, sin embargo, la Sala procedió a estudiar de fondo el asunto, dando prelación al derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, amén de que las instancias previas nunca advirtieron la carencia, por lo tanto no era justo trasladar los efectos nocivos de la misma —un eventual fallo inhibitorio— al actor.

(15) Entre ellas se pueden mencionar, por mencionar algunas, las sentencias T-491, T-534, T-571, de 1992; T-111, T-110, T-124 de 1994; T-1730 de 2000, y C-177 de 1998.
En la C-177 de 1998 el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de señalar:
“El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia”.

(16) Entre ellas, las siguientes providencias de la Sección Segunda, Subsección A: sentencia del 2 de octubre de 2008, Radicado Interno 2599-07; sentencia del 25 de noviembre de 2010, Radicado Interno 0465-09; sentencia del 17 de agosto de 2011, Radicado Interno 2203-10, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
En la última de las providencias reseñadas, expuso la corporación:
“En efecto en el ordenamiento constitucional el derecho a la seguridad social goza de un especial tratamiento y protección en virtud de la entidad jurídica que representa. El artículo 48 de la Carta Política, consagra particularmente la seguridad social como un derecho inalienable e irrenunciable de las personas, cuya garantía y eficacia compromete directamente al Estado, en tanto permite el desarrollo de conceptos que constituyen pilares esenciales del Estado social de derecho como lo son el respeto a la dignidad humana y la protección de los derechos fundamentales del individuo como expresión obligatoria de la trascendencia de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico.
Frente al caso particular de las personas de la tercera edad, la seguridad social como derecho constitucional, adquiere una connotación iusfundamental en razón de la debilidad manifiesta de dicho grupo poblacional, pues ha de entenderse que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada y que su condición física luego de una vida de labor representa una situación desventajosa frente a los demás individuos, de manera pues que la efectividad del mismo, involucra y compromete directamente la vigencia de una serie de derechos como la dignidad humana, la vida, la integridad física y el mínimo vital, que hacen necesario un amparo especial, convirtiéndolo en un derecho de aplicación inmediata respecto a tales individuos, cuya expresión formal se encuentra consignada en los artículos 13 y 46 de la carta Constitucional, en donde se señala como un imperativo para el Estado la protección y asistencia a las personas de la tercera edad y la garantía de su derecho a la seguridad social.
De acuerdo con lo anterior, es forzoso concluir que la exigencia contenida como requisito de acceso a la vía judicial en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo en armonía con el contenido de los artículos 50, 51, 62 y 63 ibídem, limita la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, en tanto impide su definición judicial y retarda su efectividad en contravía del prevalente amparo que al respecto consagran las normas constitucionales citadas exigible y vinculante tanto para las autoridades administrativas como para las judiciales; razón por la que en el sub lite, el conjunto normativo que instituye el sistema de vía gubernativa como presupuesto procesal debe ser inaplicado atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4º superior, que impone la aplicación en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de incompatibilidad con la inferior”.

(17) La expide la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal.

(18) Folio 148, obra fotocopia de cédula de ciudadanía del accionante, y a folio 204 se ve registro civil de nacimiento.

(19) Esta resolución de aceptación de renuncia obra a folio 154.

(20) La expide la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal.
De la misma se obtiene que: i) El demandante aportó nuevos tiempos de servicios, y acreditó retiro definitivo el 31 de julio de 1998; ii) se halla en régimen de transición conforme el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le aplica la base de cotización conforme el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y lo dispuesto en el inciso 3º del mencionado artículo 36, “que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1998, fecha hasta la cual tiene registro de pagos”, iii) como factores vuelve y se toma solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y iv) es efectiva a partir del 1º de julio de 1998.

(21) Expedida por el gerente general de Cajanal EICE.
En este acto se señala que el demandante presentó solicitud de reliquidación el 24 de noviembre de 2008(21). Dice que por “encontrarse dentro de los cargos de excepción contemplados en el régimen especial de pensiones (...) Ley 32 de 1986 (...) el peticionario fue pensionado (...) con respecto a los requisitos allí contenidos, esto es, con veinte (20) años de servicios, sin edad y con el 75% del monto porcentual”.
Igualmente indica que, si bien la Ley 32 de 1986 señala los requisitos para pensionarse, no precisa la forma como debe hacerse, ni los factores salariales a tomar en cuenta y que como el interesado adquirió el estatus jurídico el 29 de septiembre de 1996, en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones (L. 100/93), dichos factores deben ser tomados conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de esta ley el artículo 6º del Decreto 1158 de 1994, y cita textualmente el artículo 6º del decreto 691 de 1994, que enuncia los factores salariales que constituyen el ingreso base de cotización para culminar expresando que “cualquier descuento que se hubiera podido efectuar sobre valores distintos a los estipulados en dicha normativa se consideraría ilegales, pues la norma en mención señala taxativamente sobre qué factores deben hacerse las correspondiente cotizaciones al sistema no permitiendo salirse del marco establecido en la misma”.

(22) El contenido de esta disposición se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

(23) “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario”. Publicado en el Diario Oficial Nº 41.233, de 21 de febrero de 1994.
El artículo 168 del Decreto 407 de 1994, antes de ser derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, en lo pertinente disponía:
“ART. 168.—Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos...” (resalta la Sala).

(24) Prescribe este inciso: “ART. 36.—Régimen de transición. (...).
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas, que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será le establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
(...)”.

(25) El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso:
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (destaca la Sala).

(26) Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2010, Radicado Interno 0858-09, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(27) Sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 21 de junio de 2007, Radicado Interno 0950-06, C.P. Ana Margarita Olaya Forero; del 21 de septiembre de 2000, Radicación Interno 470-99, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y del 5 de noviembre de 2009, Radicado Interno 0534-08, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(28) “ART. 184.—Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en este decreto o en los reglamentarios, a los empleados del instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales”.

(29) La Ley 4ª de 1996, “[p]or la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 4º:
“ART. 4º—A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

(30) “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.
En su artículo 45 señala:
“ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:
a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

(31) De la Sección Segunda, Subsección B: Sentencia del 27 de abril de 2006, Radicado Interno 5849-04, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 22 de abril de 2010, Radicado Interno 0858-09, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, de la Sección Segunda, Subsección A: sentencia del 10 de agosto de 2006, Radicado Interno 3146-05, y del 22 de febrero de 2007, Radicado Interno 4193-04, C.P. Jaime Moreno García; sentencia del 3 de marzo de 2011, Radicado Interno 0277-009, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, por mencionar algunas.

(32) Radicado Interno 0208-2007, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, actor: Jorge Hernández Vásquez.
Huelga precisar que sobre este tópico ya se había pronunciado la corporación en sentencia de la misma Subsección B, del 21 de mayo de 2009, Radicado Interno 0525-2008, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(33) Radicado Interno 0112-09, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Posición esta que ha sido acogida hasta la fecha.
En esta providencia, para ilustrar que tanto los factores que trae la Ley 33 de 1985 como el Decreto 1045 de 1978, para la liquidación pensional, lo son por vía enunciativa y no taxativa, se dice:
“Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.
(...).
Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985, aun así, también de dicho decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador” (resaltado de la Sala).

(34) Al respecto se dijo:
“[E]n lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios.
Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.
En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado social de derecho”.

(35) “Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec”, expedido por el ejecutivo nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.
En su capítulo I se habla de: Asignaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de instalación y alojamiento, prima de capacitación, derecho a pasajes y gastos de representación, prima de clima, prima extracarcelaria, prima de seguridad, prima de riesgo y prima de vigilantes instructores.
En su capítulo II se consagra: Subsidio de transporte, subsidio de alimentación, subsidio familiar y sobresueldo.
Y en el capítulo III regula como una prestación especial, la bonificación por servicios prestados.

(36) Radicado Interno 0953-2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, ddo. Cajanal, dte. Edgar Osorio Rivas.
En igual sentido se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 8 de agosto de 2011, C.P. Alfonso Vargas Rincón, ddo. Cajanal EICE, dte. Emmanuel Ardila Bravo.

(37) Del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se tiene que: “Se consideran (...) como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria...”.

(38) Radicado Interno 568-2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dte. José Luis Martínez Arteaga. Se trató de un funcionario del DAS amparado por el régimen especial, a quien se le había negado tener en cuenta la prima de riesgo para calcular la pensión, aduciendo que la ley la excluía para ser tenida como factor salarial.

(39) Se puede consultar al respecto de la Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(40) Sentencia C-508 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En cuanto a la naturaleza del subsidio familiar en esta providencia señala la Corte:
“En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio, que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio de servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.
(...) Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social.
Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue” (resalta la Sala).

(41) Por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-059 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(43) En esta providencia se anota que:
“No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso renumerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para los fines pensionales. En efecto esta corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional” (resaltado y subrayas no son del texto original).

(44) También se puede consultar, por mencionar otra de tantas en que ello se ha precisado, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 23 de febrero de 2012, Radicado Interno 0586-11, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(45) “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial para el personal que presta servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional”.
“ART. 3º—Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, dentro del a año civil de su causación tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía equivalente a dos (2) días de asignación básica mensual que les corresponda en el momento de causarlas.
El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para, la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones” (resaltado ajeno al texto original).

(46) En su artículo 15 dice este decreto:
“ART. 15.—Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo periodo vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.
Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado” (resalta la Sala).

(47) Este decreto derogó el Decreto 31 de 1997, y consigna en su artículo 15 lo mismo que se tenía consagrado en el artículo 15 del Decreto 31 de 1997.
La congruencia externa se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y en las excepciones que se propongan; ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia lo dispuesto en los artículos 304 y 305 del Código de procedimiento Civil...” (destaca la Sala).

(48) La Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 9 de agosto de 2010, Radicado Interno 1146-05, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por mencionar una de tantas, en lo que se refiere a la congruencia interna de las decisiones judiciales, señala:
“La congruencia interna tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídico - normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios.

La congruencia externa se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y en las excepciones que se propongan; ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia lo dispuesto en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil..." (destaca la Sala).