Sentencia 2010-00842 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN ׅB

Ref: Exp. 68001233100020100084201

Número interno 4645-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Amalia Rivera Castellanos

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema Jurídico

Consiste en determinar si la señora Amalia Rivera Castellanos tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, hoy, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el último semestre de servicio, en aplicación del régimen especial de pensiones dispuesto para los servidores de la Contraloría General de la República, contenido en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978.

Actos demandados

1. Acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional radicada por la demandante ante Cajanal el 14 de agosto de 2009, con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio, tales como: la asignación básica, las bonificaciones por servicios y especial y las primas de vacaciones, servicios y navidad (valores totales) (fl. 4).

2. Resolución 6398 de 13 de febrero de 2009, por medio de la cual Cajanal reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Rivera Castellanos, en cuanto liquidó la prestación con el promedio de lo devengado por asignación básica en los últimos 10 años de servicio y no con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre.

La prestación fue reconocida en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, lo que arrojó una mesada pensional de $1.348.742.33, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2008, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el efecto tuvo en cuenta que la demandante nació el 27 de agosto de 1958 y prestó sus servicios por más de 20 años en la Contraloría General de la República, siendo el último cargo desempeñado el de Profesional Universitario 01. Como normas aplicables citó la Ley 100 de 1993, artículo 36 y los decretos 1158 de 1994 y 929 de 1976, artículo 7º (fl. 39).

De lo probado en el proceso

Con el certificado de sueldos y factores salariales expedido el 21 de julio de 2009 por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, quedó acreditado que la demandante, durante el último semestre de servicio comprendido entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de 2008, percibió los siguientes factores salariales (fl. 75):

Sueldo$ 2.047.866
Bonificación por servicios$ 716.753
Bonificación especial$ 11.411.895
Prima de vacaciones$ 3.880.044
Prima de navidad$ 3.260.315
Prima de servicios$ 2.097.402, $1.274.410

Análisis de la Sala

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11 determina que se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a normativas anteriores. Para proteger las expectativas de quienes estaban próximos a pensionarse a la fecha de cambio legislativo, la ley estableció en su favor el beneficio del régimen de transición de la siguiente manera:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(…)”.

Las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad las mujeres o 40 los hombres, tienen derecho a que la pensión les sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto dispuestos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional.

El régimen pensional anterior aplicable a los servidores públicos del orden nacional estaba dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin embargo, tal normativa en el artículo 1º excluyó de su aplicación a quienes, por ley, disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

En este caso, la demandante accedió al beneficio de la transición dado que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y en tal virtud, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el régimen especial de pensiones dispuesto por la ley para los empleados de la Contraloría General de la República.

Sobre el tema de la aplicación de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993 para efectos de la liquidación de la pensión que se reconoce conforme al régimen anterior, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa al considerar que el beneficio también se extiende a la fórmula para calcular el ingreso base de liquidación dispuesta en la norma anterior. En tal virtud, la prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores devengados durante el lapso de tiempo que disponga el régimen anterior y no los previstos en el sistema general de pensiones.

Se encuentra demostrado que la demandante laboró más de 10 años en la Contraloría General de la República y por tal razón, la entidad le reconoció la pensión de jubilación respetando el régimen especial establecido en el Decreto 929 de 1976 respecto a la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de la prestación equivalente al 75% de lo devengado, pero el ingreso base de liquidación lo calculó conforme a los dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio incluyendo únicamente la asignación básica.

El régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República está consagrado en el artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976 de la siguiente manera:

“Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Además de las previsiones anteriores sobre edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, el Decreto 929 de 1976 establece que los viáticos no constituyen factor salarial para liquidar la pensión “a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido durante un lapso continuo de seis meses o mayor”, pero no establece cuáles sí lo son. Por tal razón, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978 que fijó el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de la República y enlistó los emolumentos que constituyen factor salarial así:

De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica

d) La prima de servicio anual

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.”

Ahora bien, como la norma citada establece de manera general que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado y cita algunos de los emolumentos que encajan en esa descripción, resulta necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que remite a lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 y a las normas que lo modifican y adicionan con el fin de suplir los vacíos, solo en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto.

Una de las normas que adicionan la citada preceptiva es el Decreto 1045 de 1978, disposición de carácter general, aplicable a todos los servidores del orden nacional, que en el artículo 45 enlista los factores de salario para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación de la siguiente manera:

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

De las normas citadas se concluye que el ingreso base de liquidación pensional para las pensiones reconocidas conforme al régimen especial aplicable a los servidores de la Contraloría General de la Nación debe calcularse con los factores de salario dispuestos en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978, siempre que hayan sido devengados en el último semestre de servicio.

Al respecto, resulta pertinente citar apartes de la sentencia de unificación jurisprudencial expedida por la Sección Segunda de esta corporación el 14 de septiembre de 2011 en el expediente 0899-11, que reiteró la siguiente tesis:

En relación con los factores a tener en cuenta esta Sección en sentencia de 19 de junio de 2008, expediente 1228-07, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expresó:

“(…) Para la Sala, la anterior relación de factores no pueden ser entendidos de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 que remitió a sus factores; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, al régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además (…) constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

En resumen, la Sala precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios (…)”.

En esta oportunidad, la Sala acoge la anterior posición con el fin de determinar los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de la actora.

Así, la jurisprudencia ha sido uniforme al considerar que además de los factores salariales establecidos en las listas de los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978, es viable la inclusión del quinquenio o bonificación especial, en consideración a que tiene naturaleza salarial para quienes se vincularon a la Contraloría General de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 106 de 1993(1). Bajo ese entendido es que se considera que las listas no son taxativas.

En este caso, la demandante demostró que en el último semestre de servicio, comprendido entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de 2008, devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), y las primas de servicios, navidad y vacaciones; emolumentos que constituyen factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación dado que se trata de sumas que tienen carácter salarial, como el quinquenio, y se encuentran incluidos en las listas de los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978 (fl. 75).

Ahora bien, en relación con la proporción en la que debe incluirse el denominado quinquenio o bonificación especial en el ingreso base de liquidación, la Sala hace las siguientes precisiones:

La tesis inicial que manejó el Consejo de Estado(2) sobre el tema fue la de incluir los factores salariales en forma proporcional dependiendo del período de causación de la prestación, es decir, las causadas cada seis meses serían incluidas en sextas partes, las anuales doceavas, y el quinquenio, causado cada 5 años, se incluía en la proporción mensual.

Con posterioridad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente 0604-07, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, consideró que el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República supone beneficios superiores a los dispuestos en un régimen ordinario y por tal razón, el quinquenio debía ser incluido en su valor total por lo siguiente:

“(…) No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho solo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco (5) años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios (…)”.

La tesis anterior fue replanteada por la Sala en la sentencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 0899-2011, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, en el sentido de considerar que la inclusión del quinquenio debe hacerse en la proporción o fracción que señala la norma especial, es decir el equivalente a los seis últimos meses de servicio y no hay lugar a la acumulación de varios quinquenios por las siguientes razones:

(…) En primer lugar, debe afirmarse que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, inicialmente la Sala(3) sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, esta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento(4).

(…).

Sin embargo dicho planteamiento, ha sido objeto de diversas interpretaciones, prueba de ello, son los diferentes puntos de vista que se evidencian en las decisiones proferidas por los tribunales administrativos del país, pues hay quienes sostienen que la bonificación se debe incluir de manera proporcional, y otros quienes aseguran, que debe ser tenida en cuenta en su totalidad; por lo anterior, es que se hace inevitable, por parte de la Sala, indicar los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que la Sala Plena de esta Sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 2011(5) puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó:

“Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, período este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que esta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, este a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aún si tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta corporación anteriormente(6), es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem.

Ahora, es pertinente precisar, que no se puede tomar más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión de la actora; pues en el presente caso, se evidencia que a la señora Pretel Mendoza le fue cancelado más de un quinquenio, basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada por este concepto, para arribar a dicha conclusión.

Por consiguiente, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro de servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculada del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes (…).

El quinquenio es “una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución” que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, se ha venido pagando desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma.

Sin embargo, el artículo 10 del Decreto 44 de 1995(7), que fijó las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República, determinó que el quinquenio no constituye factor salarial para quienes se vincularon con posterioridad a la expedición de la Ley 106 de 1993, con el siguiente tenor literal:

“Para los empleados que ingresen a la Contraloría General de la República con posterioridad a la publicación de la Ley 106 de 1993, o se vinculen con solución de continuidad, el quinquenio no constituirá factor de salario para ningún efecto legal”.

En el presente caso se encuentra demostrado que la demandante ingresó a la Contraloría General de la República el 30 de junio de 1983, es decir, con anterioridad a la fecha de entrada vigencia de la Ley 106 de 1993 (dic. 30), por ende, tiene derecho a la inclusión del quinquenio como factor salarial para la liquidación de la pensión en una sexta parte de lo percibido por ese concepto en el último semestre de servicio.

Es del caso evidenciar que la cifra de $11.411.895 que aparece en la certificación de sueldos expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República devengada por concepto de “Bonificación Especial” equivale a la sumatoria de varios períodos acumulados de quinquenio dado que supera ostensiblemente el valor de “un mes de remuneración”. En ese orden, el valor a incluir en el ingreso base de liquidación será la sexta parte del valor pagado por concepto del último quinquenio percibido en el semestre de servicio anterior al retiro.

En este orden de ideas, la pensión de jubilación de la demandante deberá reliquidarse incluyendo en el ingreso base de liquidación la sexta parte de todos los factores devengados durante el último semestre comprendido entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de 2008, como son: el sueldo, las bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), y las primas de servicios, navidad y vacaciones.

En lo que tiene que ver con el pago de los aportes de los factores salariales incluidos en la liquidación pensional y, específicamente, las razones expuestas por la entidad demandada en el recurso de apelación respecto del sustento legal para cobrarle lo adeudado por ese concepto a la entidad empleadora, la Sala hace las siguientes precisiones:

La jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa al considerar que los aportes que se adeuden sobre los factores incluidos en la liquidación, deberán ser descontados de la suma de condena así(8):

En cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes(9).

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005(10), en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por tal razón, la Sala ordenará a la Caja Nacional de Previsión Social descontar los correspondientes aportes del factor salarial quinquenio que se dejaron de realizar durante el tiempo que la actora se desempeñó como empleada de la Contraloría General de la República.

En este caso, la pensión de jubilación reconocida a la demandante se sustentó en la aplicación de un régimen especial derivado del beneficio de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tal razón, el ingreso base de liquidación de aportes y el ingreso base de liquidación pensional no se rigen por la norma general.

Como quedó expuesto en páginas anteriores, las normas que establecen el régimen especial aplicable a los servidores públicos de la Contraloría General de la República, determinan que la prestación pensional debe liquidarse con los factores salariales enlistados en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978, siempre que hayan sido devengados en el último semestre de servicio, además del quinquenio dispuesto en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, por tener naturaleza salarial, pero solo para quienes se hubieran vinculado a la entidad antes de la publicación de la Ley 106 de 1993.

En este orden, el descuento de los aportes por los factores salariales adicionales a los previstos en el régimen general se sustenta en las normas que establecen el régimen especial de pensiones aplicable a los servidores de la Contraloría General de la Nación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política según el cual “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”, en razón a garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”.

Ahora bien, como en este caso la entidad empleadora no aplicó las normas que contienen el régimen especial de pensiones para efectos de realizar el descuento por aportes sobre todos los factores salariales dispuestos en la normativa que lo contiene, le corresponde al ente encargado del pago de la prestación liquidar lo adeudado por ese concepto para descontar de la suma de condena el porcentaje que deba pagar la demandante y cobrarle a la Contraloría General de la Nación lo que corresponda, aplicando los porcentajes dispuestos en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993(11), vigente en la actualidad para esos efectos.

La anterior determinación, además de asegurar el derecho de la demandante a la aplicación integral del régimen pensional especial conforme a lo dispuesto en las normas que lo contienen y a la jurisprudencia de esta corporación, también garantiza la sostenibilidad financiera del sistema pensional dado que es la entidad empleadora junto con el pensionado, los que deben asumir el pago de los aportes adeudados, y no la Caja de Previsión.

El cobro de los aportes dejados de realizar por los factores salariales que se ordenan incluir en la presente providencia, se sustenta en lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 720 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 23 del Decreto 929 de 1976 (en armonía con el D. 44/95(12), art. 10), que establecen los emolumentos que constituyen salario para calcular el ingreso base de liquidación pensional, tal como se analizó en la presente providencia y, en tal virtud, sobre todos ellos deben realizarse aportes para pensión, los cuales están a cargo del empleador y el empleado.

Resulta necesario, en lo sucesivo, que las entidades empleadoras con regímenes pensionales especiales vigentes en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, cumplan con el pago del porcentaje del aporte pensional que les corresponda, en coordinación con la información que al respecto les proporcione la entidad pública encargada del pago de la pensión, pues solo de esta manera se logrará materializar la disposición prevista en el Acto Legislativo 1 de 2005 según la cual “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de conformidad con la ley esté a su cargo”.

Para estos efectos, las entidades públicas deben tener en cuenta, además del régimen general de pensiones vigente, las normas que consagran los regímenes especiales y la jurisprudencia plasmada en sentencias de unificación expedidas por el Consejo de Estado dado que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 10(13) y 270(14) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es deber de las autoridades atender esos criterios al momento de resolver los asuntos de su competencia, en este caso, los relacionados con la liquidación de la pensión reconocida con régimen especial y el pago de los aportes adeudados por la inclusión de factores salariales en el ingreso base de liquidación.

Ahora bien, es del caso advertir que no resultan aplicables al presente caso las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 y tampoco la sentencia del Consejo de Estado de 10 de febrero de 2011, expediente 0330-10, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, como lo solicitó la entidad apelante, en razón a que las dos tratan asuntos distintos a los analizados en la presente providencia.

En efecto, la sentencia de la Corte Constitucional C-258-13, que declaró inexequibles algunos apartes del artículo 17 de la Ley 4a de 1992, determinó que el análisis de constitucionalidad se haría únicamente respecto del régimen especial de congresistas y no en relación con otros regímenes pensionales especiales(15), es decir, que por disposición de esa corporación, las tesis expuestas en ese fallo no resultan aplicables al régimen especial de la Contraloría General de la República que se analizó en este caso.

Sucede lo mismo con la sentencia expedida por esta corporación el 10 de febrero de 2011, en la que únicamente se analizó la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, régimen pensional general aplicable a todos los servidores públicos que no sean beneficiarios de regímenes especiales como el dispuesto a favor de los empleados de la Contraloría General, es decir, que son excluyentes y por tanto no es viable compartir estas tesis jurisprudenciales para su aplicación.

Por las razones expuestas, la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la señora Amalia Rivera Castellanos durante el último semestre de servicio será confirmada, bajo el entendido de que su inclusión en la proporción señalada, conlleva el deber de pagar los aportes que correspondan. En ese orden, se aclarará que la entidad demandada deberá descontar de la suma de condena la proporción que le corresponda pagar a la actora por aportes, y cobrarle a la entidad empleadora el monto que deba asumir por ese concepto, aplicando los porcentajes dispuestos en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, vigente en la actualidad para esos efectos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia de 15 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Amalia Rivera Castellanos, bajo el entendido de que su inclusión en la proporción señalada, conlleva el deber de pagar los aportes que correspondan. En ese orden, la entidad demandada deberá descontar de la suma de condena la proporción que le corresponda pagar a la actora por aportes, y cobrarle a la entidad empleadora el monto que deba asumir por ese concepto, atendiendo las normas citadas en esta providencia (D. 720/78, art. 40; D. 1045/78, art. 45 y D. 929/73, art. 23) y los porcentajes dispuestos en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, vigente en la actualidad para esos efectos.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

1 Artículo 10 del Decreto 44 de 1995: Para los empleados que ingresen a la Contraloría General de la República con posterioridad a la publicación de la Ley 106 de 1993, o se vinculen con solución de continuidad, el quinquenio no constituirá factor de salario para ningún efecto legal.

2 Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

3 Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4 Sentencia de 11 de marzo de 2010, Rad 0604 de 2007.

5 Consejo de Estado, fallo de tutela de 13 de julio de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2011-00677-00, actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

6 Consejo de Estado, sentencia 24 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

7 Derogado por los decretos 269 y 270 de 2000.

8 Sentencia de 19 de junio de 2008, Exp. 1228-07, actor: Fanny Torres Hernández, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Ver también sentencia de 12 de abril de 2012, Exp. 0581-10, actor: Mario Socha Barbosa, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se afirmó lo siguiente: “Aparte de lo indicado con anterioridad, la Sala ha tenido ocasión de precisar otras razones para considerar que el monto de una prestación pensional alude directamente al ingreso base de liquidación. Una de ellas se basa, precisamente, en la distinción entre las nociones de ingreso base de cotización e ingreso base de liquidación.
En efecto, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, enuncia los factores que se consideran salario para los fines de la cotización, es decir, el salario base para calcular las cotizaciones que mensualmente deben efectuar los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, o sea, el ingreso base de cotización (IBC). A diferencia del ingreso base de liquidación (IBL), que se conforma con el promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al primero de abril de 1994 que resulten aplicables al beneficiario del régimen de transición2”.

9 En tal sentido puede consultarse la sentencia de 29 de abril de 2004 expedida en el proceso radicado 2287-03, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

10 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

11 ART. 20.—Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. (…)
A partir del 1º de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

12 Derogado por los decretos 269 y 270 de 2000.

13 ART. 10.—Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

14 CPACA, ART. 270.—Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

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