Sentencia 2010-00085 de diciembre 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 2500023260002010000857 01

Interno: 41.308

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento - en Liquidación

Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom

Referencia: apelación de auto ejecutivo

Bogotá, D.C., diciembre catorce de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Desde ahora resulta menester anticipar que el auto apelado será confirmado toda vez que las copias aportadas por la parte ejecutante, mediante las cuales pretende demostrar el título ejecutivo, carecen de mérito probatorio.

1. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también se adoptó una parte de la filosofía(1) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil que se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

1.1. Concepto y contenido de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(2). Respecto de este tema se ha expresado la corporación(3) en los siguientes términos:

“La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto’(4). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—”.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes(5).

El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera:

“... podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(6).

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias(7) de esta misma sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. Así en providencia de febrero 24 de 2005(8) la corporación se pronunció sobre el particular:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del Código Contencioso Administrativo, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias estas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente...”.

1.2. Valor probatorio de los documentos aportados a los procesos judiciales.

Resulta imperativo examinar las normas legales que hacen referencia a la forma en la cual deben aportarse los documentos a los procesos judiciales, con el fin de determinar el valor probatorio de aquellos que fueron aportados en el caso concreto sometido a estudio de la Sala.

De conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su transcripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al tenor de lo dispuesto por el referido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso y, v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

Ahora bien, la Ley 446, en su artículo 11, otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original.

Así lo ha precisado la Corte Constitucional según lo evidencia el pronunciamiento contenido en la Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, oportunidad en la cual la corporación aludida puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura”.

1.3. El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “ad substantiam actus”.

La jurisprudencia de la Sala(9) ha determinado, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos su existencia pende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado la formalidad del escrito, según lo dispuesto en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que solo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento también ha sido exigida por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas.

También ha sostenido esta corporación que en principio no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, toda vez que tanto el artículo 43 de la Ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, texto a partir del cual resulta claro que los contratos de derecho público no podían probarse mediante cualquier medio válido, puesto que ello dejaría sin efecto las prescripciones normativas que establecen los requisitos de forma y perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, a juicio de la Sala las normas contractuales no pueden interpretarse aisladamente sino en armonía con las normas procesales correspondientes concretamente en este caso con los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil, disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y, 187 ibídem, a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”; pues bien, a la luz del principio de hermenéutica referido al efecto útil de la interpretación de la norma que obliga al juez a preferir aquella interpretación que confiere efectos a una norma frente a la opción en la cual dichos efectos se desconocen o disminuyen significativamente, hay lugar a concluir que la solemnidad establecida en la ley sustancial para la existencia de los contratos en cuya celebración participa la administración pública determina la imposibilidad de probarlos a través de medios de acreditación distintos a la propia formalidad legalmente exigida.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado en los términos que se transcriben a continuación:

“Por lo tanto, una interpretación sistemática de las disposiciones contractuales antes transcritas y las de orden procesal contenidas en los artículos 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil, conduce a concluir lo siguiente:

1) La regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, pues, este constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

Es más, en los casos en que se celebren contratos que recaigan sobre derechos reales con respecto a inmuebles, ese escrito o documento, además, debe tener la forma específica de escritura pública.

2) Inclusive, el instrumento de carácter documental, es también requerido por la ley, en aquellos eventos en los que, por la cuantía o por la situación de urgencia manifiesta, si bien no se exige el escrito para la celebración del contrato, el legislador impone la necesidad de resolución motivada para el reconocimiento de las obligaciones a cargo de la Nación, de acuerdo con las previsiones de los incisos segundos de los artículos 18 del decreto 150 de 1976 y 26 del Decreto 222 de 1983 y, autorización escrita de la entidad contratante para las situaciones de urgencia manifiesta, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993.

3) Ahora bien, a partir de la aplicación del principio de efecto útil en la interpretación normativa, la Sala entiende que el contenido de las disposiciones que consagran al escrito como requisito ad substantiam actus de formación y perfeccionamiento del contrato y, aquellas que consagran la posibilidad de probar el contrato por cualquiera de los medios de convicción permitidos por la ley, se adecuan en forma armónica a la previsión del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, bajo la siguiente interpretación:

a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibídem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: ‘sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos’.

b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 y 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 41 de la Ley 80 de 1993 —según el caso—, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976 y el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

En efecto, a título de mención, se hace referencia a los contratos cuya cuantía fuera menor a: $ 50.000, en vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976 (art. 18) y, $ 300.000, en aplicación del decreto Ley 222 de 1983 (art. 26). Actualmente, en la Ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).

Todo lo anterior hace parte del entendimiento integral de las normas relacionadas con la forma, perfeccionamiento y prueba del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte contractual solicite al juez, por vía de la acción de controversias contractuales, la declaratoria de existencia del contrato cuando el negocio no se ha perfeccionado o no se ha legalizado, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000(10), se pronunció sobre la posibilidad de demandar en acción de controversias contractuales, con pretensión de declaratoria de existencia del contrato, pues, el suministro de víveres se solicitaba a través de documentos como vales y formatos escritos, pero, sin perfeccionamiento ni legalización, dijo:

‘Dado que, en algunos eventos —especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes—, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual, ha expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente’(11)”.

Caso concreto

Ahora bien, respecto del asunto sub examine observa la Sala que los documentos que se aportaron con la demanda no integran el título ejecutivo, toda vez que no cumplen con los requisitos legales ordenados por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“ART. 488.—Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

De acuerdo con la disposición antes transcrita, las obligaciones ejecutables requieren de demostración documental en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales, como de fondo. Las primeras se refieren a los documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación, los cuales deben ser auténticos y emanar del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva, de conformidad con la ley.

Por su parte, las referidas condiciones sustantivas consisten en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.

En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió negar el mandamiento de pago comoquiera que consideró, entre otras razones, que el acta de liquidación del convenio interadministrativo suscrito entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y Caprecom IPS, efectivamente fue aportada como copia de una copia simple, por lo tanto indicó que el citado documento carecía de valor probatorio.

Ahora bien, la Sala encuentra que la prueba para demostrar la existencia de título ejecutivo dentro del asunto de la referencia, esto es el acta de liquidación del convenio interadministrativo celebrado entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y Caprecom IPS, efectivamente fue aportada en copia simple. Dado que, en principio, la fotocopia de una copia no es más que una copia simple, se requiere, entonces, examinar cada una de las aportadas al proceso, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad pretendido. De esta forma, se relacionan a continuación los documentos aportados con la demanda ejecutiva contractual:

En primer lugar, entre las pruebas allegadas al plenario, para fundamentar los hechos y las pretensiones formuladas, se encuentra —se reitera— la copia de copia de unos documentos que en apariencia corresponderían a los que suelen denominarse como se indica a continuación, en los cuales se aprecia unos sellos que contienen las siguientes inscripciones, respectivamente:

“Como notario 5º de este círculo hago constar que esta fotocopia coincide con la copia de que fue tomada”.

“Diligencia de autenticación.

La notaría 72 del círculo de Bogotá D.C.

Testifica: Que la presente fotocopia coincide exactamente con la fotocopia que tuve a la vista”.

1. Acta de liquidación del convenio interadministrativo suscrito entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en Liquidación– y Caprecom IPS (fls. 33-35, cdno. 1).

2. Otrosí Nº 2 del contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiduagraria —Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento— y Fiduciaria La Previsora S.A., “para la constitución del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en Liquidación—” (fls. 89-93, cdno. 2).

De otra parte, dentro del acervo probatorio se encuentra lo siguiente:

1. Original del certificado de existencia representación legal de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. (fls. 3-5, cdno. 2).

2. Copia auténtica del convenio suscrito entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en Liquidación— y Caprecom IPS, en el cual se acordó lo siguiente:

“Primero: a partir del día 25 de agosto de 2007, la IPS Caprecom, asume la administración y operación de las unidades hospitalarias y los centros de atención ambulatoria que se relacionan en el anexo número 1, de acuerdo con las posibilidades de prestación de servicios de salud que le permitan las instalaciones, equipamiento e insumos que recibe, sin perjuicio del personal que requiera conforme a lo señalado en el numeral tercero del presente convenio.

Segundo: Los medicamentos, insumos, repuestos, partes de equipos, papelería y consumos de almacén en general, que sean requeridos para la prestación adecuada de los servicios por parte de la IPS Caprecom que sean de propiedad de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, podrán ser adquiridos y pagados por la IPS previo requerimiento por escrito a la ESE en Liquidación, quien atendiendo los procedimientos internos establecidos, generará y registrará la entrega de lo solicitado.

Parágrafo: como contraprestación Caprecom pagará a la ESE la suma que corresponda al valor por el cual la ESE adquirió los medicamentos, insumos, repuestos, partes de equipos, papelería, o en su defecto se tomará como referencia el listado de precios de Cohan.

Tercero: teniendo en cuenta que el objetivo del presente convenio es garantizar el acceso y continuidad de los servicios de salud a cargo de la EPS Instituto de Seguros Sociales y demás usuarios de los servicios de salud en el área de influencia de las unidades hospitalarias y los centros de atención ambulatoria objeto del presente convenio, los servidores públicos del nivel asistencial y administrativo vinculados a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, que Caprecom considere necesarios para la operación y para la efectiva garantía del derecho a la salud en el área de influencia podrán continuar prestando sus servicios...” (fls. 20-23, cdno. 2).

3. Originales de las facturas de ventas Nº 530, 570, 571 y 573, con sus respectivos oficios remisorios, expedidas por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en Liquidación— por concepto de “contraprestación por la operación de las unidades hospitalarias y los centros de atención ambulatoria; y venta de medicamentos, insumos, repuestos, partes de equipos, papelería y consumos de almacén general y reintegro de gastos por servicio de Internet, canales de datos, custodia de backups, arrendamientos” (fls. 25-32, cdno. 2).

4. Copia auténtica del contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiduagraria —liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento— y Fiduciaria La Previsora S.A., “para la constitución del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en Liquidación—” (fls. 42-93, cdno. 2).

5. Copia auténtica del Otrosí Nº 1 del citado contrato de fiducia mercantil (fls. 82-88, cdno. 2).

De conformidad con lo anterior, dado que el acta de liquidación del convenio interadministrativo suscrito entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en liquidación— y Caprecom IPS —pieza indispensable para una posible conformación del título ejecutivo— se aportó al proceso de la referencia sin reunir las formalidades exigidas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, pues se allegó en copia simple, se impone concluir que el título que el actor pretender constituir no se configura.

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de forma reiterada, ha sostenido que(12):

“Se debe tener en cuenta que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece que ‘es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad’. De acuerdo con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, un documento público es ‘... el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención’; instrumento público el ‘... escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario’; y escritura pública el escrito ‘otorgado por un notario o quien haga sus veces (...) que ha sido incorporado en el respectivo protocolo...’ (art. 251 ibídem).

Respecto de las copias de los documentos, sean estos públicos o privados, el estatuto procesal civil les confiere el mismo valor probatorio del documento original, en los casos expresamente señalados por el artículo 254 (disposición modificada por el D. 2282/89, art. 1º, num. 117):

‘Artículo 254 (modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 117).

‘Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

‘1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa’ (CPC, art. 254)’”.

Así las cosas, si se presenta una copia de un documento público con el propósito de que preste mérito ejecutivo, se requiere que este cumpla con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga el mismo valor probatorio del original, presupuestos que, cabe señalar, no se reúnen dentro del presente asunto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto apelado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 24 de febrero de 2011.

2. En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal a quo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2007, pág. 245.

(2) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2007, pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis, 2002, pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” ídem, pág. 406.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00.

(4) Cita original del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180”.

(5) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. Carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas” (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis, 2000, pág. 460.)

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Micheli, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba” Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla, 1997, pág. 395.

(6) Devis Echandía, op. cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibíd., págs. 378-401.

(7) Sentencia del 24 de febrero de 2005, Expediente 14937. Citado en: Sección Tercera, Sentencia de abril 28 de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 21 de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 14651.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 24 de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 14937.

(9) Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Expediente 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 11895, actor: Eulises Barón, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(11) Sentencia del 29 de enero de 1998, Expediente 11.099, actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda. Sobre el mismo tema, sentencias del 4 de marzo de 1991, Expediente 5825, actora: Sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda.; 10 de marzo de 1997, Expediente 10.038, actor Oscar Gómez España.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 25 de enero de 2007, Expediente 32217, M.P. Enrique Gil Botero, entre muchos otros.