Sentencia 2010-00893 de junio 23 de 2010

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA

VALLE DEL CAUCA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Expediente: 2010-00893

Sentencia 2010-00893

Magistrada Ponente:

Dra. Ruth Patricia Bonilla Vargas

Santiago de Cali, veintitrés de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Para resolver, la Sala considera:

Es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para proferir el fallo de primera instancia en la presente acción de tutela, de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 86 y 256.7 de la Constitución Política, Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992 y el auto 124 del 2009 de la Honorable Corte Constitucional.

Juicio de procedibilidad

Ha de tenerse en cuenta que, en términos del artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es el procedimiento pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los eventos taxativamente regulados por la norma, siempre y cuando no se disponga de un medio judicial para hacer valer tales derechos o existiendo ese, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (negrillas fuera del texto).

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación ha insistido en sus diferentes escritos sobre la improcedencia de esta acción de tutela, basándose especialmente en la Sentencia T 629 de 2009, a la que nos referiremos más adelante, para esclarecer su verdadero contenido, más aún tratándose en este caso de una acción instaurada como mecanismo transitorio.

La Corte Constitucional en múltiples sentencias se ha pronunciado respecto a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para los intereses del actor, es así como en la Sentencia T 629 de 2009, de la que se extracta parte de sus argumentos, se dijo:

“En la Sentencia T-1093 de 2004, reiterada luego en la T-1039 de 2006, se señalaron algunos requisitos específicos para la configuración de un perjuicio irremediable con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria, los cuales es preciso destacar debido a la relevancia que tienen en el caso concreto, tales requisitos son, entre otros: (i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental invocado”.

En relación con el carácter supletorio de la acción de tutela la Corte en Sentencia T- 106 de 1993 expresó:

“El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.

Habida cuenta de que lo que se pretende en este caso es dejar sin valor ni efecto un acto administrativo sancionatorio, argumentando su ilegalidad, por la violación del debido proceso, es importante tener en cuenta que la acción de tutela, resulta de suyo improcedente en tanto que su carácter de subsidiaria no permite su invocación cuando existen otros medios judiciales para hacer valer el derecho que se dice conculcado por la administración, en el caso particular la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, acción en la que también se puede solicitar la suspensión provisional de la decisión, pero que en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se establece la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional como mecanismo transitorio para atacar actos administrativos disciplinarios, cuando esperar la respuesta de la jurisdicción administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable

La Corte Constitucional en la Sentencia T- 629 de 2009, con ponencia Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, ha ratificado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos sancionatorios proferidos por la Procuraduría General de la Nación:

“Así pues, a manera de conclusión, la Sala debe insistir en que si, como regla general, la tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, hay que inferir que sólo, de manera excepcional, esta acción procede, transitoriamente, cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable”.

Ya sobre este punto se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional en diferentes providencias, entre ellas la Sentencia T- 514 de 2003:

“La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (D. 2591/91, art. 7º) u ordenar que el mismo no se aplique (D. 2591/91, art. 8º) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

La misma corporación en Sentencia T-756 admitió que excepcionalmente la tutela es procedente como mecanismo transitorio, si se comprueba que en el caso concreto, media un perjuicio irremediable, y sobre este requisito conceptuó:

“... el género próximo es el perjuicio; por tal de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el “efecto de perjudicar o perjudicarse” y perjudicar significa, según el mismo diccionario, “ocasionar daño o menoscabo material o moral”. Por tanto hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima...”.

“... la diferencia específica la encontramos en la voz “irremediable”. La primera noción que nos da el diccionario es que “no se puede remediar” y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia”.

“... Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos que hacen evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral...”.

Sobre las condiciones que debe cumplir la valoración del perjuicio para ser considerado como irremediable, la Sentencia 1039 de 2009 con ponencia del honorable magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, establece:

A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan (sic) la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

Y en otro aparte dice la misma providencia:

“Esta caracterización del perjuicio irremediable, que gravita en torno a su inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en numerosas oportunidades por distintas salas de revisión, sin embargo, como antes se sostuvo en cada caso concreto debe el juez de tutela ponderar si los anteriores elementos caracterizadores del perjuicio irremediable están presentes. En esa medida resulta relevante examinar algunos de los criterios interpretativos desarrollados por la jurisprudencia constitucional en torna a la figura en estudio:

“— Se ha sostenido en distintas oportunidades que cuando la acción de tutela es interpuesta por un sujeto de especial protección constitucional, tales como madres cabeza de familia , mujeres trabajadoras embarazadas, discapacitados o personas de la tercera edad , el concepto de perjuicio irremediable debe ser entendido en forma mucho más amplia “para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad” , en estos casos debe tomar en consideración no solo las circunstancias personales del actor en el caso concreto, sino también “las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada”.

“— Se ha afirmado que existe un perjuicio irremediable cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el derecho a la representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas, porque en estos casos “[c]ada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública”.

“— Del mismo modo se ha argumentado que la imposición de una sanción disciplinaria que conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos puede ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos”.

Veamos, en este caso el accionante invoca como derechos vulnerados el debido proceso y el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, arguyendo que con los fallos del 5 y 25 de mayo de 2010 de la procuraduría delegada para la vigilancia preventiva de la función pública y de la Sala Disciplinaria, respectivamente, se le declaró responsable de los cargos formulados y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de diez (10) años. Esta decisión además implicó la terminación del ejercicio del cargo que como gobernador del departamento del Valle del Cauca venía desempeñando, cargo para el que había sido elegido popularmente para el período 2008 - 2011, por lo que no se trata de una sanción que tenga consecuencias meramente económicas sino que además le resta la posibilidad de concluir el periodo constitucional señalado para el cargo para el cual fue electo, pues faltan 19 meses para el vencimiento del mismo y además el Presidente de la República debe dar cumplimiento al artículo 172 de la Ley 734 de 2002, en un plazo de 10 días.

Considerando lo anterior, tenemos que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio por las siguientes razones:

— Primero, debido a la sanción disciplinaria impuesta al doctor Juan Carlos Abadía Campo, no puede ejercer el cargo de gobernador del Valle del Cauca para el cual fue elegido por el periodo 2008 - 2011, razón por la cual el transcurso del tiempo configura una afectación grave de su derecho fundamental al ejercicio de un cargo público.

— Segundo, debido a que acorde con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, el Presidente de la República cuenta con un plazo de 10 días para nombrar a la persona que debe remplazarlo en el cargo, se aprecia inminente la imposibilidad de retomar su ejercicio en caso de determinarse la vulneración de sus derechos fundamentales.

— Tercero, la sanción disciplinaria impuesta conlleva la existencia de otro perjuicio cual es el de no poder ejercer cargos y funciones públicas durante el término de 10 años, lo que deriva en una restricción temporal importante al ejercicio de sus derechos políticos.

— Cuarto, la inminencia de una convocatoria a nuevas elecciones 30 de junio de 2010, pues quedan más de 19 meses para terminar su periodo.

Las consideraciones planteadas permiten establecer la existencia de los requisitos de procedibilidad necesarios para adelantar el trámite de la presente acción, pues se observa que el perjuicio es cierto e inminente, producto de la sanción impuesta, grave pues están en juego los derechos fundamentales del señor Abadía Campo, a elegir y ser elegido y a desempeñar cargos públicos y es urgente por el nombramiento que debe hacer el Presidente de la República, y además porque es necesario e inaplazable prevenir o mitigar su ocurrencia antes de que venza el término para el ejercicio del cargo para el cual fue elegido el actor.

Es así como a pesar de contar el accionante con otros medios judiciales para la defensa de sus derechos como él mismo lo menciona, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta insuficiente para resolver de fondo el asunto con la celeridad que amerita el caso, dadas las especiales circunstancias de estar frente a la inminencia de un perjuicio irremediable.

De la misma manera, y tal como se analiza en la Sentencia T-1039 de 2006, cuyo aparte ya fue transcrito, no solamente la tutela es procedente sino que es perfectamente viable la medida provisional adoptada, y sobre el punto se dio respuesta a las inquietudes del apoderado de la accionada, pues no solamente se impedía la conclusión del ejercicio del derecho de representación en el cargo para el cual fue elegido, sino que además se vislumbra el riesgo de no poder darse aplicación a la decisión, en el evento de ser favorable y para cuando adquiera firmeza, se hubiere dispuesto ya de la realización de nuevas elecciones, con detrimento no solo para el accionante sino para el estado y terceros participantes.

Pruebas

Con la demanda se allegó copia de las decisiones de primera y segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto, la solicitud de conciliación para cumplir con el requisito de procedibilidad ante la jurisdicción contencioso administrativa y dos CD que contienen las audiencias celebradas en la sede de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, donde se hicieron presentes como testigos varios de los alcaldes del departamento, algunos presentes en la reunión, otros no, así como el secretario privado del gobernador.

Se decretó como prueba inspección judicial al expediente para contar con las demás pruebas faltantes, tal como lo dispone el artículo 19 del Decreto 2591 de 2001, sin que fuera puesto a disposición de esta Sala, por la entidad accionada, al contrario con escrito recibido el 22 de junio del presente año, se pone a disposición el expediente en las oficinas principales de la procuraduría con sede en Bogotá, conociendo la entidad accionada que este trámite se adelanta en la ciudad de Santiago de Cali.

El caso concreto

Superado el tema de la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio en este caso, se continúa con el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso dentro del procedimiento disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación contra el gobernador del Valle del Cauca, doctor Abadía Campo, donde se concluyó con la imposición de una sanción que no solo lo separa del cargo, sino del ejercicio de la actividad pública por el lapso de diez años.

Los argumentos que expone el accionante para demostrar una vulneración a su derecho al debido proceso, se pueden dividir en tres categorías; las irregularidades de forma, las relacionadas con el aspecto probatorio y las sustanciales. Por ello antes de abordar los diferentes motivos de inconformidad, se debe consultar lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia, que aunque parezca repetitivo sirve para clarificar puntualmente el asunto.

En Sentencia T-053 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño que cita también las sentencias C-557 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sentencia T-327 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional dijo:

“En tal sentido, conviene reiterar que las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales se concentran en: “1) un grave defecto sustantivo, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) un fragrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado, (3) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones (...)”

Se observa que dentro de las primeras causales de vulneración de los derechos fundamentales, el accionante se remite a una serie de defectos que adolece el trámite, como inconsistencias en las fechas de las providencias, el cambio de procedimiento de ordinario a verbal, haberse dictado el fallo fuera del perentorio término de dos días que la norma tiene señalado y además haberse publicitado antes de su notificación; notificación del fallo de segunda instancia fuera de audiencia, irregularidades que identifica como desconocimiento de las formas propias del juicio.

Conforme a los antecedentes jurisprudenciales, la hermenéutica ha sido clara en establecer que no cualquier irregularidad configura un desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, pronunciamientos que son aplicables al caso concreto, pues las decisiones que se adoptan por autoridades administrativas también se encuentran sujetas a la aplicación de los principios procesales que rigen los procedimientos judiciales.

Las irregularidades que el accionante considera como desconocimiento de las formas propias del juicio disciplinario, si bien fueron aceptadas por la entidad demandada, no alcanzan a tener la gravedad suficiente como para alterar de manera tal el juicio que genere el desconocimiento de los derechos fundamentales. Tales irregularidades que apenas son de forma, no contravienen de manera protuberante el debido proceso y menos aún obstaculizan el derecho de defensa que fue garantizado con la presencia del apoderado que asistió en todo el decurso de la actuación al disciplinado.

El cambio de procedimiento ordenado mediante auto del 19 de abril del 2010 se ajusta a las previsiones del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 teniendo en cuenta que al hacer valoración de los hechos la investigadora determinó que podrían configurar falta gravísima contenida en el numeral 39 del artículo 48 de la misma ley, falta que debería investigarse conforme lo rituado en el proceso verbal.

De similar manera no generan grave afectación al debido proceso el no haberse dictado la decisión dentro de los perentorios términos señalados en la ley, la inconsistencia de las fechas en las providencias ni la notificación personal del fallo de segunda instancia, por las mismas razones ya anotadas porque como lo observa el apoderado de la procuraduría, no tiene prevista la norma una ritualidad especial, pudiendo entonces auxiliarse de las normas generales del procedimiento disciplinario, con el cuidado de velar por el cumplimiento de los términos que en proceso verbal se reducen a la mitad.

Otro cuestionamiento tiene que ver con la práctica de pruebas y la valoración probatoria, doliéndose que la actuación en este aspecto vulneró el principio de imparcialidad como garantía del juicio disciplinario, de “investigación integral” o de “imparcialidad”, además de invertir la carga de la prueba e ignorar el principio de in dubio pro disciplinado, y suponiendo el dolo como modalidad de la conducta, pues según informa, se tomó su versión libre como una confesión y con fundamento en ella y en la declaración del señor Andrés Felipe Arias Leyva, se adoptaron las decisiones de cambio de procedimiento, formulación de cargos y sancionatorias, dándole un mérito de confesión que no corresponde y desconociendo las reglas de la sana critica en su valoración, pues debió hacerse un análisis integral de todas las pruebas recaudadas, las cuales según él demostraban que el hecho que se le imputa no existió.

Por su parte el apoderado de la procuraduría niega que así se hubiere procedido, dice que se contó con suficiente prueba mencionando un material periodístico, que la investigación se orientó practicando las pruebas solicitadas y la valoración que se hizo tradujo como consecuencia el resultado conocido.

Sobre este punto debe decirse que solo se contó con las pruebas aportadas por el investigado, de su revisión puede concluirse que le asiste razón y que al no haberse aportado el expediente solicitado por la procuraduría solo podemos atenernos a lo obrante en esta foliatura. Sin embargo, esta Sala no entrará a hacer una valoración de la prueba por corresponder ello al juez natural, es decir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante la cual el accionante concurrirá según lo ha anunciado y para ello acreditó estar agotando el requisito de procedibilidad.

Finalmente, invoca el demandante como argumento toral un defecto sustancial, cuando manifiesta que en la adecuación típica de la falta disciplinaria, se vulneró el principio de legalidad, así como hubo un desconocimiento del artículo 5º de la Ley 734 de 2002 “ilicitud sustancial”, y una aplicación del régimen proscrito de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria.

Al replicar el apoderado de la procuraduría rebate estos planteamientos de la demanda, argumentando que la conducta fue adecuadamente tipificada en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002 y en la Ley de Garantías, además de no tratarse de un tipo abierto sino “específico”. También argumenta sobre la ilicitud sustancial por la afectación del servicio en la medida en que fueron varios los alcaldes convocados y se trataron temas especialmente de presupuesto.

Para establecer si se configuró una correcta adecuación típica que responda a los postulados del artículo 29 de la Constitución Política, debemos remitirnos a los cargos que fueron formulados al señor gobernador, extractándolos de la lectura que se dio en la audiencia pertinente y en el mismo texto de la sentencia, donde se puede precisar que fueron del siguiente tenor:

“Haber participado, ostentando su cargo y autoridad, en forma activa, personal y voluntaria en actividades propias de los partidos y movimientos políticos, en un periodo electoral en el que se exige la mayor imparcialidad de todos los funcionarios y servidores del Estado para garantizar la transparencia del mismo. Hecho este que se concreta al haber permitido y consentido que el día 20 de febrero de 2010 aprovechando la reunión que se llevaría a cabo en el inmueble rural donde funciona el establecimiento de comercio denominado “La Leyenda”, ubicado en el corregimiento de Rozo, Municipio de Palmira (departamento del Valle del Cauca), con varios alcaldes municipales para tratar asuntos de trabajo relacionados con los problemas que se presentan en sus regiones, permitiendo que hiciera presencia también en dicho lugar el entonces candidato a la Presidencia de la República y la consulta conservadora doctor Andrés Felipe Arias Leyva, y participara en dicha reunión haciendo preguntas sobre diferentes aspectos de la administración a los alcaldes que se encontraban allí presentes”.

“Como normas presuntamente infringidas con el comportamiento descrito, se le citaron al servidor público investigado, el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005”.

Como quiera que se argumenta en la demanda que la conducta censurada no enmarca debidamente en el tipo disciplinario y por ello se vulnera el principio de legalidad que rige esta disciplina enmarcado todo dentro de la hermenéutica del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de nuestra Constitución Política, se procederá al análisis pertinente con el auxilio de la jurisprudencia, especialmente en la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional T- 1039 de 2006, siendo puntual sobre el análisis del alcance del Principio de Tipicidad en el ámbito de decisión del fallador en materia disciplinaria argumentando al respecto:

“Ahora bien, en el campo del derecho disciplinario la Corte Constitucional ha señalado que existen particularidades importantes respecto del alcance de este principio y en esa medida se ha admitido cierta flexibilidad. Sobre este extremo resulta ilustradora la Sentencia T-1093 de 2004 en la cual se señaló:

“La aplicabilidad del principio de tipicidad en el campo disciplinario ha sido reconocida en reiteradas oportunidades por la Corte; así, por ejemplo, en la Sentencia C-404 de 2001 se señaló que ‘dentro de los principios que rigen el derecho disciplinario, está sin duda el de la tipicidad, que exige que la conducta del servidor público que la ley erige como falta sea previamente definida por el legislador, así como la sanción correspondiente’.

“Esta Corte también ha precisado en numerosas oportunidades que, dadas las especificidades propias del campo disciplinario, el principio de legalidad, y en particular el de tipicidad, tiene unas características propias que son similares, pero no idénticas, a las que adquiere en el ámbito penal; ha expresado la jurisprudencia constitucional que dicho principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser más riguroso (...) ‘La naturaleza de las normas, el tipo de conductas que se reprimen, los bienes objeto de protección, la finalidad de la sanción y la participación de normas complementarias son, entre otros, factores que determinan la diversidad en el grado de rigurosidad que adquiere el principio de tipicidad en cada materia. // De esta manera, lo que se exige frente al derecho al debido proceso no es que los principios de la normatividad sustantiva y procesal del derecho penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales, administrativas o de carácter sancionatorio, sino que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas’ (...)”.

Así mismo se establecieron unas diferencias entre el derecho disciplinario y el derecho penal, de las cuales se parte para el estudio de las adecuaciones típicas en materia disciplinaria.

“En cuanto a la primera diferencia, esta corporación ha reconocido que en el ámbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos “ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos”.

“De esta manera, las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir dentro de un proceso la existencia de responsabilidad y la procedencia de una sanción. Así, “la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”.

“En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones. Con este propósito, en Sentencia T-1093 de 2004, esta corporación resumió las características que en tratándose de la valoración de los comportamientos susceptibles de sanción, distinguen a los procesos disciplinarios de los procesos delictivos penales como expresiones del derecho punitivo del Estado, bajo las siguientes consideraciones:

“[A] diferencia de la materia penal, ‘en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario; y que ‘en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos’. También ha precisado en este mismo sentido la Corte que ‘mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador’. Por ende, “el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad”.

“No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias...”.

Resulta también ilustrativo insistir que en materia disciplinaria se cuenta con un más amplio margen de funcionabilidad para la tipificación de las conductas, pues no solo se remite a la norma que consagra el tipo determinado sino que además se permite acudir a normas complementarias que consagren el tipo especifico, valiendo referir las sentencias C-127 de 1993, C-599 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil;

“Frente a tipos en blanco, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente”.

Como bien se puede observar, la conducta a que se refiere el cargo, se encuentra descrita en el artículo 48, numeral 39 del CDU, codificada en el Libro Tercero —parte especial—, Título único —bajo la denominación de las faltas disciplinarias en particular—.

El juez disciplinario ha considerado que los hechos relevantes en la investigación no encuentran su plena identidad en cuanto a la adecuación típica en el artículo 48, numeral 39 ibídem por lo que se remite para su complementación al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Ahora, débese precisar que lo que la Ley 996 de 2005, en su artículo 38 hace es describir unas conductas prohibidas para ciertos sujetos específicos —servidores públicos—; prohibición esta a su vez dentro de un espacio geográfico y temporal determinado: territorio del gobernador, tiempo preelectoral y electoral, en unas condiciones especiales y que encuadra determinados comportamientos como lesivos del ordenamiento jurídico, pero que al ser confrontada con la conducta así descrita en el pliego de cargos, no encuentra concordancia por las siguientes razones:

El texto del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, es del siguiente tenor literal: “utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos, y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.”

Por su parte, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, concreta la conductas de la siguiente manera:

“PAR—Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

“Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

“No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

“La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.

Pues bien para colofonar debe destacarse que tal como se redacta el cargo formulado, con fundamento en el cual se dicta la sentencia, lo que se reprocha inhesitablemente al disciplinado es haber permitido y consentido la presencia del pre candidato a la Presidencia de la República, doctor Andrés Felipe Arias Leyva, en la reunión de trabajo que se llevara a cabo el 20 de febrero del presente año, en un establecimiento de comercio privado y donde participaran varios alcaldes del departamento del Valle del Cauca, resumiéndose la participación del precandidato, en la formulación de preguntas sobre diferentes temas administrativos, de las municipalidades.

No se contempla en el cargo formulado que en la mentada reunión se hubieren debatido temas políticos o que tuvieran alguna incidencia en las aspiraciones electorales del precandidato conservador. Por el contrario, en la misma redacción del cargo se esclarece que los temas fueron eminentemente administrativos y que “solamente” se absolvieron algunas preguntas que si bien podrían enriquecer los argumentos programáticos del candidato, no condujeron a un compromiso de su parte con miras a obtener el apoyo de los burgomaestres.

De público conocimiento es el carácter de figura política del doctor Andrés Felipe Arias, al momento de celebrarse la reunión, para el día 20 de febrero de 2010, pero no por ello debe inferirse, tal como se describen los hechos en el cargo formulado, que los fines de la reunión fueron políticos, porque para el proceso de adecuación típica del comportamiento ello traduce una interpretación que no consulta la realidad fáctica del devenir histórico que se reprocha y ello confluye en la violación del principio de legalidad porque es parte integral del debido proceso de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, el cual se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que a su vez encuentra en el principio de tipicidad una de las manifestaciones más importantes del derecho a la defensa.

Si como se estableció en la investigación disciplinaria, y así se plasmó al momento de formular el cargo al disciplinado, la intervención del señor precandidato a la Presidencia de la República, se limitó a interrogar a los alcaldes presentes, sobre asuntos administrativos que aquejan sus entidades territoriales, queda claro que la reunión no tuvo contenido proselitista y excluye desde entonces la incursión en la conducta que luego en la sentencia se sanciona, que no fue otra que la utilización del cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas. Conocida como participación en política.

Se encuentra entonces llamado a prosperar el amparo deprecado al derecho fundamental al debido proceso, pues como se concluye, le conducta descrita no encaja dentro de la norma disciplinaria, de allí que la falladora tuviese que realizar gran esfuerzo para demostrarlo, vulnerándose entonces el principio de legalidad y con ello adoleciendo el procedimiento de un protuberante defecto sustancial.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONCEDER EL AMPARO CONSTITUCIONAL DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO al doctor Juan Carlos Abadía Campo por la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación con ocasión de la sanción impuesta mediante providencias del 5 y 25 de mayo del presente año conforme las razones invocadas en el cuerpo argumentativo del presente fallo.

Como consecuencia de lo anterior se suspenden los efectos jurídicos de los fallos emitidos por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el 5 de mayo y de la Procuraduría Auxiliar de la Sala Disciplinaria de fecha 25 de mayo del presente año, en primera y segunda instancia respectivamente, hasta tanto se profiera la decisión definitiva por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El accionante cuenta con el término de cuatro (4) meses para instaurar las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa. De no proceder de conformidad, perderá sus efectos el presente fallo, como lo tiene establecido el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

2. De no ser objeto de impugnación la presente sentencia por parte de alguno de los sujetos procesales, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional, dentro de los tres (3) días siguientes para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Víctor Humberto Marmolejo Roldán—Ruth Patricia Bonilla Vargas, Magistrada.

Ximena Montes Gamboa—Secretaria.