Sentencia 2010-00905 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002325000201000905 01

Ref.: expediente 1708-2012

Magistrado ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Dora Clement de Piedrahíta

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Dora Clement de Piedrahíta, pensionada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio 42877 de 7 de diciembre de 2009, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó la petición de reajuste de su asignación de retiro.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se observa que mediante Resolución 2369 de 4 de agosto de 1978, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del vicealmirante (R) Rubén Piedrahíta Arango la asignación de retiro en cuantía del 85% hasta el 31 de diciembre de 1971, aumentada al 95 % a partir del 1 de enero de 1972 del sueldo de actividad correspondiente en todo tiempo.

A sabiendas de que el vicealmirante de la Armada Rubén Piedrahíta Arango falleció el 22 de agosto de 1979, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 955 de 17 de septiembre de 1979 ordenó el pago de unos haberes dejados de pagar a sus beneficiarios.

A través de escrito radicado el 5 de agosto de 2009, la demandante solicitó al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes.

Por medio del Oficio 42877 de 7 de septiembre de 2009, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido y para ello consideró que:

“El régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige actualmente por las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 1211 de 1990, derogado parcialmente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas de carácter especial, que prevalecen sobre las disposiciones de carácter general (L. 57/887, art. 5º).

Vale la pena señalar, que para efectos de reajuste de las asignaciones de retiro, el régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares desde 1945 y aún en la normatividad vigente, contempla el principio de oscilación en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidará tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley (resaltado fuera del texto).

Por consiguiente, el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente con sujeción al principio de oscilación conforme lo dispone la normatividad especial que rige para los miembros de las fuerzas militares”.

Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

Reajuste de la asignación de retiro

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad.

Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem.

La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 1211 de 1990, norma especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general.

Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que en el reajuste de la asignación de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

En relación con el tema objeto de la controversia, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, magistrado ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente:

“4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...).

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión de la actora es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del índice de precios al consumidor, así:

AñoDecretoPorcentaje enunciado en el decretoIPC
1997122 (16 de enero)13.40%21,63%
199858 (10 de enero)24.20%16,02%
1999062 (8 de enero)14.91 %16,70%
20002724 (27 de diciembre)9.23%9,23%
20012737 (17 de diciembre)5.14%8,75%
2002745 (17 de abril)4.93%7,65%
20033552 (10 de diciembre)5.61%6,99%
20044158 (10 de diciembre)5.07%6,49%

De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias.

De la prescripción

El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 5 de agosto de 2009, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé:

Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo.

No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las mesadas pensionales en el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

En relación con la prescripción, esta corporación en sentencia de 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo expediente 628-08, con ponencia del consejero Gustavo Gómez Aranguren estableció lo siguiente:

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de esta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del legislador.

De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de decretos reglamentarios.

Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores oportunidades ha sostenido(1) que: “… si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento.

En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto-Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”.

En ese orden se tiene que la petición en vía gubernativa se formuló por el actor el 5 de agosto de 2009, en consecuencia los derechos causados con anterioridad al 5 de agosto de 2005 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Sin embargo, debe precisar la Sala que en consideración a que la actora tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.

Se aclara igualmente que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así:

ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.

Así las cosas, se confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del Oficio 42877 de 7 de septiembre de 2009 y en consecuencia ordenó el reajuste de la asignación de retiro de la actora con base en el IPC por los años 1997, 1999, 2001 a 2004, no obstante con relación al pago de las diferencias que resulten entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de reajuste de asignación de retiro está se ordenará reconocer a partir del 5 de agosto de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del Oficio 42877 de 7 de septiembre de 2009 y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC por los años 1997, 1999, 2001 a 2004 y el pago de las diferencias que resulten entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de reajuste de asignación de retiro a partir del 5 de agosto de 2005.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Expediente 5393 del 15 de julio de 1994, consejero ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.