Sentencia 2010-00931 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref. Expediente 080012331000201000931 01.

Nº Interno: 1274-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades distritales

Actor: María Cristina Franco Name.

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en decidir si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 correspondiente al periodo 2006.

Actos acusados

Acto Administrativo SG-019-0279-10 de 2 de junio de 2010, (fl. 15) proferido por la Contraloría Distrital de Barranquilla, que negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de la demandante, argumentando que verificada su hoja de vida no se encontró constancia de afiliación y/o notificación al empleador de haberse afiliado a algún fondo privado de cesantías.

Oficio DSH-691 de 1º de julio de 2010 (fls. 16 y 17) emanado por el secretario de hacienda distrital, que negó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, manifestando que la Contraloría Distrital es una entidad de carácter técnico, que goza de autonomía administrativa y presupuestal, por lo tanto es quien debe responder por las obligaciones económicas que se produzcan por sus actos o hechos.

De lo probado en el proceso

Mediante Oficio SG-007-002-0260-10, la Contraloría Distrital de Barranquilla, certificó que la accionante labora en esa entidad y en la actualidad se desempeña en el cargo de asesor código 105, grado 02, nombrada mediante Resolución 284 de 27 de noviembre de 2006, con una asignación mensual de $ 3.479.600, iniciando labores el 1º de diciembre de 2006 (fl. 12).

A folio 13 del expediente obra escrito de 4 de junio de 2010, mediante el cual la accionante solicitó a la Contraloría Distrital de Barranquilla, la cancelación de la indemnización o sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías al fondo al cual se encontraba afiliada durante el año 2006.

Mediante Oficio SG-019-0279-10 de 2 de junio de 2010 el secretario general de la Contraloría Distrital de Barranquilla, manifestó que verificada la hoja de vida de la actora se estableció que para esa fecha, es decir, el año 2006 no reportó notificación alguna al empleador en la que informara su afiliación, ni tampoco encontró formato de afiliación a fondo alguno (fl. 15).

A folio 16 del expediente obra contestación del Secretario de Hacienda del Distrito de Barranquilla de la petición hecha por la accionante el 4 de junio de 2010 donde manifestó que por disposición legal solo está obligado a realizar las transferencias ordenadas por la Ley 617 de 2000 para que este ente asuma las obligaciones a su cargo, por lo tanto no podía hacerse cargo de aquellas obligaciones económicas de la Contraloría que se produjeran como consecuencia de su manejo administrativo y presupuestal ni al pago de las mismas, además, le indicó que ni la petición presentada ni la respuesta revivían términos de caducidad y prescripción puesto que habían transcurrido más de 4 meses para instaurar la respectiva acción desde que la acción se hizo exigible.

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

La Ley 6ª de 1945 respecto al antiguo régimen de cesantías de los empleados públicos, en la Sección Tercera “De las prestaciones sociales”, artículo 17 dispone:

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942. (...)”.

Por su parte, la Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, en el artículo primero prevé:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro”.

A su vez, el artículo primero del Decreto 1160 de 1947 establece:

“Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.

ART. 2º—Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de estos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945.

(...).

ART. 6º—De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

PAR. 1º—Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (... )” (Se resalta).

Entretanto, el artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé lo siguiente:

“Las disposiciones del presente decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, solo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable”. (Destacado la Sala)

Sobre la normativa antes descrita, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

“Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado— a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses— y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. (Negrillas)

Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado. (...)”(3).

En cuanto al procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. (Resalta la Sala)

Una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2º ibídem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”.

A su vez el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal:

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Negrillas).

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía en los siguientes términos:

“(...) Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

(...).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (...)”(4).

La anterior normativa prevé los términos legales con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiendo una sanción moratoria por su incumplimiento; dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía.

Ahora bien, en cuanto al nuevo régimen de cesantías para el sector público, el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, indicó lo siguiente:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

“Inciso 3º Inexequible”

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.. (Negrillas fuera del texto)

La anterior normativa fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, que mediante Sentencia C-428 de 1997 declare exequible la liquidación definitiva de cesantías por anualidad sobre el particular indicó lo siguiente:

“(...) Con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma. Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia”. (Se Destaca).

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, previó en relación con los servidores públicos del nivel territorial, que:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998.

ART. 3º—En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. (Se Destaca).

La sanción moratoria para el régimen de cesantías por anualidad está contemplada en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.

De la normativa transcrita anteriormente se puede concluir lo siguiente:

1. Los empleados públicos nacionales y territoriales tienen derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público. A este sistema se denominó régimen retroactivo de cesantías.

2. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte del empleado, la entidad patronal deberá expedir la liquidación. Una vez en firme la administración contará con 45 días hábiles para el pago.

3. Luego del anterior término más 5 días de la notificación, comenzará a contar la sanción moratoria por el retraso en el pago, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

4. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 previó que a partir de su publicación las personas que se vinculen a los órganos y entidades del estado tendrán derecho al régimen anualizado de cesantías esto es, que el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de la prestación y el valor liquidado se consignará antes de 15 de febrero del año subsiguiente en la cuenta individual del trabajador; el empleador que incumpla el plazo pagará un día de salario por cada día de retardo.

5. El Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 previó en relación con los servidores territoriales vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías que su régimen será el previsto en los artículos 99, 102. 104 y demás concordantes con la Ley 50 de 1990 y los que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en la Ley 432 de 1998.

6. Los servidores territoriales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y decidan acogerse al régimen anualizado, solicitarán el traslado a la entidad quien liquidará y entregará la prestación al Fondo Privado, contando con la posibilidad de emitir títulos de deuda pública para el pago de la deuda.

Prescripción de derechos

La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración.

A efectos de agotar la vía gubernativa, el 4 de junio de 2010 (fls.13 y 14) la demandante mediante derechos de petición solicitó a la Contraloría Distrital y a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el reconocimiento de la sanción moratoria por no consignar oportunamente sus cesantías.

Las solicitudes anteriores fueron resueltas mediante Oficio SG-019-0279-10 de 2 de junio de 2010 (fl. 15), proferido por el Secretario General de la Contraloría Distrital, y el Oficio DSH­691 de 1º de julio de 2010 (fls. 16 y 17), expedido por el Secretario de Hacienda de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, mediante los cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

Por su parte el Decreto 1848 de 1969 reglamentó el decreto transcrito anteriormente, y dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público, y en el artículo 102 dispuso:

“Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

1. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. (Se destaca).

De acuerdo con la fecha de reclamación de la sanción moratoria (jun. 4/2010), encuentra la Sala que la sanción que hubiere podido causarse antes del 4 de junio de 2007 se encuentra prescrita.

Como el pago de las cesantías obedece al régimen anualizado que determina la obligación de consignar oportunamente antes del 15 de febrero siguiente al año causado, se tiene que las cesantías de la demandante causadas en el 2006, debieron ser canceladas a más tardar el 14 de febrero de 2007, por lo tanto el 15 de febrero de 2010 prescribió el derecho a reclamarlas.

Como la demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías causadas en el año 2006 tenía hasta 2009 para solicitarlo; como la reclamación en sede administrativa se realizó el 4 de junio de 2010, el derecho causado no interrumpió la prescripción y por lo tanto operó el fenómeno prescriptivo.

Lo anterior significa que la prescripción de los derechos señalados operó el 15 de febrero de 2010 para el caso del derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes a la anualidad del 2006, el cual se hizo exigible el 15 de febrero de 2007.

La demanda fue interpuesta el 19 de octubre de 2010 (fl. 9), fecha en la cual ya había operado el fenómeno de la prescripción del derecho consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En esas condiciones el proveído impugnado que declaró probada la excepción de prescripción del derecho invocado por la actora, amerita ser confirmado, con la aclaración de que una vez declarada la prescripción de la acción no es posible negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia de 9 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción, con la aclaración de que una vez declarada la prescripción de la acción no es posible negar las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

(3) Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. Jaime Moreno García, Exp. 15001-23-31-000-2000­02033-01(9228-05) Actor: Oscar Armando Rodríguez.

(4) Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. 760012331000200002513 01. (2777-2004), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz.