Sentencia 2010-00941 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000 23 25 000 2010 00941 01

Número interno: 1541-12 (P-2)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: María Helena Vargas Torres

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social en liquidación

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En el presente asunto se pretende determinar si a la señora María Helena Vargas Torres le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión para que se le incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre, por haber servido más de 10 años a la Contraloría General de la República.

Previo a definir lo anterior, es pertinente entrar a resolver acerca de la ineptitud sustantiva de la demanda declarada por el a quo.

De las pruebas allegadas al proceso se puede observar lo siguiente:

Que la señora María Helena Vargas Torres presentó el 22 de diciembre de 2008 ante la Caja Nacional de Previsión Social un derecho de petición con el fin de que le revisaran la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 22934 del 30 de mayo de 2008 y se le incluyeran ciertos factores salariales conforme al Decreto 929 de 1976 (fls. 5 a 12 y 22 a 29, cdno. 2).

Que el 23 de abril de 2009 interpuso recurso de reposición contra el acto presunto negativo por el silencio de la administración frente a la petición antes referida (fls. 18 a 20).

Que la entidad demandada mediante la Resolución 21689 del 8 de junio de 2009, negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la demandante el 22 de diciembre de 2008, por encontrar ajustados los factores incluidos en la Resolución 22934 del 30 de mayo de 2008 con base en el decreto 1158 de 1994. La Resolución 21689 fue notificada por edicto del 1º de octubre de 2009, ante la falta de notificación personal, edicto que fue desfijado el 15 de octubre de 2009 (fls. 83 a 89, cdno. 2).

De acuerdo con lo anterior, no resultan acertados los argumentos planteados por el a quo para inhibirse de conocer el fondo del asunto(1), pues de la lectura del artículo 40(2) del Código Contencioso Administrativo se puede inferir que Cajanal perdió competencia para responder la petición inicial de la demandante, al interponerse por su parte el recurso de reposición contra el acto presunto negativo configurado por el silencio de la administración respecto a su solicitud, recurso que si bien no es obligatorio y la facultaba para acudir directamente a la jurisdicción, decidió interponerlo para así continuar con el trámite administrativo y agotar la vía gubernativa. Por tal razón, como la Resolución 21689 del 8 de junio de 2009 que negó la reliquidación de su pensión solicitada el 22 de diciembre de 2008 fue expedida y notificada después de haberse interpuesto el recurso de reposición, la demandante no tenía la obligación de demandar este acto y mucho menos individualizarlo en las pretensiones como lo establece el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo.

Con base en lo anterior, no es procedente declarar la ineptitud sustantiva de la demanda ante la evidencia de que la Resolución 21689 del 8 de junio de 2009 no es el acto definitivo que resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la demandante. Tampoco resulta justificable imponer a la demandante, como lo sostiene el a quo, la carga de modificar su demanda antes del término de fijación en lista para demandar este acto con base en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, pues hacerlo sería inmiscuirse en una potestad de la demandante para definir si le da fuerza vinculante al acto en cuestión, y otorgarle un beneficio a la administración, cuando evidentemente la configuración del silencio obedeció al incumplimiento de la misma de responder en forma oportuna las solicitudes de los ciudadanos.

Se observa, entonces, que se configuró el silencio negativo de la administración frente a la petición inicial del 22 de diciembre de 2008 y al recurso de reposición interpuesto el 23 de abril de 2009, este último en razón del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo(3), por lo que la parte demandante hizo bien en demandar los actos presuntos ocasionados por sus solicitudes.

Dilucidado lo anterior, se pasará a estudiar las excepciones propuestas por la entidad demandada.

La caducidad de la acción.

Señaló que caducó la acción por considerarse que trascurrió más de cuatro meses de haberse configurado el silencio administrativo, esto es, el 6 de noviembre de 2009. Al respecto se puede señalar que no es procedente su declaración por tratarse el presente asunto de un derecho que no está sometido al término de caducidad, por cuanto se está discutiendo una prestación periódica, y porque el acto presunto negativo que resuelve un recurso se puede interponer en cualquier tiempo, conforme lo señalan los numerales 2º y 3º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Falta de proposición jurídica completa.

Manifestó que en el libelo no se demandó la Resolución 22934 del 30 de mayo de 2008, por la cual se reconoció la pensión de vejez de la demandante. De lo probado, como se puede ver en párrafos anteriores, se puede evidenciar que la excepción no está llamada a prosperar, en la medida en que la demanda gira en torno a los actos presuntos que negaron la reliquidación de la pensión solicitada en la petición del 22 de diciembre de 2008, y no al acto que reconoció la prestación, actuaciones que contienen decisiones distintas y que se someten a un control jurisdiccional diferente en el presente caso. Por tal razón, al tratarse de actos distintos no hay lugar a que se incluya en la demanda la anterior resolución.

Frente a las demás excepciones alegadas, se observa que las mismas comprometen el fondo del asunto, por lo que se estudiará el problema antes formulado con base en los siguientes presupuestos de análisis:

El régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República antes de la Ley 100 de 1993

El Decreto-Ley 929 de 1976, por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, en el artículo 7º dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Por su parte, esta Corporación ha sostenido respecto al alcance del Decreto 929 de 1976(4), que si bien no se definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial para efectos de la pensión, en su contenido sí se prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron.

Resulta, entonces, que es perfectamente factible que se aplique a los servidores de la Contraloría General de la República lo establecido en el Decreto 3135 de 1968, como las normas que lo complementan, Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, para efectos de resolver los asuntos que se refieren al régimen pensional de estos servidores.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

• Asignación básica mensual

• Gastos de representación y prima técnica

• Dominicales y feriados

• Horas extras

• Auxilio de alimentación y transporte

• Prima de navidad

• Bonificación por servicios prestados

• Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.

• Los incrementos salariales por antigüedad

• La prima de vacaciones

• El valor del trabajo suplementario

Ahora bien, en el caso concreto se puede tener en cuenta lo siguiente:

Del contenido de la Resolución 22934 del 30 de mayo de 2008, por la cual se reconoció la pensión de vejez de la demandante, se puede observar que la señora María Helena Vargas Torres es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le aplicó en forma integral el artículo en mención y se le liquidó la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado de los últimos 10 años anteriores al estatus de pensionada, teniendo como factores la asignación básica, la prima técnica y la bonificación de los servicios prestados (fls. 12 a 17).

En el presente caso no hay discusión respecto a que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición, pues es claro que la señora María Helena Vargas tenía antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad(5). Lo que se evidencia, por el contrario, es que no se le aplicó en forma integral el régimen anterior correspondiente al regulado en el Decreto 929 de 1976, pues se omitió incluir todos los factores devengados y se liquidó la pensión teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años anteriores al estatus, lo cual contradice en forma abierta lo dispuesto en las normas antes citadas.

Dado el régimen que se le aplica y por cumplir los requisitos de la misma, los cuales fueron mencionados anteriormente, la demandante con base en el Decreto 929 de 1976 tiene derecho a la pensión de vejez equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, teniendo como factores los enlistados en el Decreto 1045 de 1978, pues este es el régimen especial que la regula y no el régimen contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, pues en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 se excluyó de su régimen a aquellos empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones.

Por tal razón, la entidad demandada deberá liquidar la pensión con fundamento en el Decreto 929 de 1976, es decir con el 75% del promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios, incluyendo además de la asignación básica, la prima de servicios y prima técnica, los demás factores devengados en dicho periodo y que no fueron tenidos en cuenta, para el efecto se deberán tener en cuenta las sextas partes. No obstante, del monto que surja se harán los correspondientes descuentos por concepto de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social - en liquidación o a la entidad de previsión social que la sustituya.

Ahora bien, en cuanto a la bonificación especial y/o quinquenio, y la forma como se debe incluir esta prestación en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, esta Sala ha sostenido diversas posiciones. Inicialmente se sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial (quinquenio) esta tenía que calcularse de manera proporcional, puesto que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento, en los siguientes términos:

“Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”(6).

No obstante, como dicho pronunciamiento fue objeto de diversas interpretaciones, la Sala Plena de esta sección en sentencia del 14 de septiembre de 2011, consejero ponente. Víctor Alvarado Ardila, indicó los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor en los siguientes términos:

“la Sala Plena de esta sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 2011(7) puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó:

“Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que ésta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta corporación anteriormente(8), es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem.

De conformidad con lo anterior, por este concepto sólo es dable incluir el quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión y este valor deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes.

En conclusión, la bonificación especial será liquidada tomando el último quinquenio causado, dividiéndolo por 6, para que de esta manera arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.

En casos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(9).

En cuanto al principio de sostenibilidad presupuestal alegada por la entidad demandada, se puede señalar que no hay que desconocer que estas condiciones de que son beneficiarios los servidores de la Contraloría General de la República, son privilegios que el mismo legislador extraordinario quiso consagrar para estos empleados para exaltar la índole de la función pública encomendada.

Además, estas prerrogativas son parte del antiguo sistema pensional, por lo que no corresponden al sistema vigente creado por la Ley 100 de 1993 y a la generalidad de los pensionados, pues estos servidores hacen parte de una minoría que responden a las condiciones especiales de un régimen en razón de la transitoriedad de una legislación, que por sí no podrían fragmentar el sistema pensional. Es decir, que el reconocimiento de la pensión en los términos en que le asiste el derecho a la demandante no pondría al sistema pensional bajo unas circunstancias que de manera contundente afecte el principio de sostenibilidad.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará el fallo apelado, declarará nulos los actos presuntos negativos provocados por la petición del 22 de diciembre de 2008 y del recurso interpuesto el 23 de abril de 2009 y accederá a la solicitud de reliquidación de la pensión de la demandante.

Los valores que resulten de la nueva liquidación se ajustarán de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R =RH =Índice final
  
  Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la diferencia resultante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE —vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia—, por el índice inicial —vigente a la fecha en que debió realizarse el pago—.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

DECLÁRASE la ocurrencia del silencio negativo de la administración frente a la petición presentada por la demandante el 22 de diciembre de 2008 y al recurso de reposición interpuesto el 23 de abril de 2009.

CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social - en liquidación o a la entidad de previsión social que la sustituya, a reliquidar la pensión de vejez de la señora María Helena Vargas Torres en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios, incluyendo además de la asignación básica, la prima de servicios y la prima técnica, los demás factores devengados en dicho periodo y que no fueron tenidos en cuenta, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y dando aplicación a la fórmula allí indicada. Del monto que resulte se harán los correspondientes descuentos por concepto de aportes, si a ello hubiere lugar.

Acéptase la revocación del poder por parte del señor liquidador de Cajanal EICE en liquidación al doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, conforme a la escritura pública de revocatoria que antecede.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) El fundamento del a quo para declarar de inepta la demanda consiste en que la parte demandante debió demandar la Resolución 21689 del 8 de junio 2009, acto expreso que negó lo solicitado en la petición del 22 de diciembre de 2008, y no los actos presuntos.

(2) ART. 40.—Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni les excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.

(3) ART. 60. Trascurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en el inciso 1º, no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

(4) Se puede ver, entre otras, la sentencia de Sección del 11 de marzo de 2010, actor: Aura Ligia Morales Granados, número interno: 0091-09, M.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; y la sentencia del 18 de mayo de 2011, actor: Manuel José Fernández Acosta, número interno: 0843-10, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

(5) Nació el 17 de septiembre de 1957 (fl. 7, cdno. 2) y comenzó a laboral al servicio de la Contraloría General de la República el 1º de marzo de 1977 (fls. 8 a 15, cdno 2).

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A Expediente 0091-09, Actor: Aura Ligia Morales Granados.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B Expediente AC-11001-03-15-000-2011-00677-00, Actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez.

(8) Consejo de Estado, Sentencia 24 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05).

(9) Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, radicado interno 0528-2009, C.P. Víctor Alvarado Ardila; y, ii) de 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-2009.