Sentencia 2010-01059 de septiembre 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000232500020100105901

Número Interno: 1133-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Martha Molano de Cadena

Demandada: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal

EICE en Liquidación

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico a resolver

En los términos de los recursos de apelación la cuestión que corresponde dilucidar a la Sala se circunscribe a establecer, de una parte, si a pesar del régimen especial del Decreto 546 de 1971 que ampara a la señora Martha Molano de Cadena, es ajustado a derecho que para el cálculo del ingreso base de liquidación de su pensión se haya acudido a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, como lo hizo la accionada, y de la otra, determinar si no se configura el fenómeno de la prescripción de las mesadas reliquidadas causadas con antelación al 16 de noviembre de 2007, como lo argumenta la demandante.

Hechos que aparecen probados.

1. La demandante nació el 10 de abril de 1953, así se deriva de su registro civil de nacimiento y de su cédula (fls. 44-45, cdno. 1 de anexos)

2. Desempeñó en la ciudad de Bogotá, D.C., entre el 15 de mayo de 1978 y el 20 de noviembre de 2005, los siguientes cargos en la Rama Judicial: Juez de Instrucción Criminal, Penal Municipal, Penal Aduanero, Superior, Penal del Circuito y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Así se desprende de certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Superior de Bogotá (fls. 77-78, cdno. 1 de anexos).

3. Mediante Resolución 23969 del 12 de noviembre de 2004 Cajanal reconoce y ordena el pago de pensión por vejez a la Sra. Martha Molano de Cadena (fls. 66-70, ib.). Del contenido de este acto se extrae que: i) Era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica el Decreto 546 de 1971 por haber prestado sus servicios en la Rama Judicial por el tiempo exigido en este decreto; ii) Adquirió el status jurídico el 10 de abril de 2003; iii) La liquidación se efectuó “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,…entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2003…”. iv) Los factores salariales tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión fue conforme el Decreto 1158 de 1994, tomando como tales la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima especial; v) La pensión se haría efectiva a partir del 1º de junio de 2003, a condición que demuestre su retiro definitivo del servicio.

4. Por Acuerdo 37 del 31 de octubre de 2005 la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá aceptó la renuncia de la actora al cargo de Juez 6ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a partir del 21 de noviembre de esa anualidad (fl. 83 del mismo cdno.).

5. De certificaciones expedidas por la división financiera de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial del Consejo Superior de la Judicatura (fls. 80-81, cdno. 1 de anexos), se obtiene que la demandante recibió del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004, además del sueldo básico, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones; y del 1º de enero al 20 de noviembre de 2005 percibió los anteriores conceptos, más bonificación por actividad judicial. Y que se le hicieron los descuentos para pensión con destino a Cajanal.

6. A folios 3-5 del cuaderno principal, obra petición que hizo la actora a Cajanal el 1º de noviembre de 2006, solicitando reliquidación de su pensión.

7. A folios 14-15 del mismo cuaderno, aparece acta de diligencia de conciliación prejudicial llevada a cabo el 29 de enero de 2010 ante la Procuraduría Primera Judicial II Administrativa, que resultó fallida. De su contenido se deriva que la misma fue solicitada el 29 de octubre de 2009.

8. Mediante Resolución 0-5447 del 2 de diciembre de 2009 que suscribe el Fiscal General de la Nación, la actora es nombrada como directora seccional de fiscalías en Tunja, y toma posesión el 7 del mismo mes y año (fls. 128 y 136, cdno. 1 de anexos).

9. El 7 de diciembre de 2009 la demandante solicitó al Fopep suspender el pago de la mesada pensional que venía recibiendo como pensionada de la Rama Judicial, a partir de la misma fecha (fl. 127, ídem.).

Reflexiones de la sala y decisión caso

Vistos los supuestos fácticos y la prueba obrante, para esta Sala no hay duda que el régimen que ampara a la actora es el especial consagrado en el Decreto 546 de 1971(11), para empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, ya que cumple los requisitos del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(12), pues para el 1º de abril de 1994, que entró a regir el sistema pensional a nivel nacional, contaba con más de 35 años de edad por haber nacido el 10 de abril de 1953; sumado que no le aplicaba la Ley 33 de 1985(13), porque la misma estableció que no quedarían sujetos al régimen general en ella contenido, entre otros, quienes estuvieren amparados por regímenes especiales, como lo está la demandante por haber prestado sus servicios en la Rama Judicial como juez por más de 20 años.

Existe amplia jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada y constante, conforme la cual quien sea beneficiario del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y lo ampare un régimen pensional especial, como es el caso de la señora Martha Molano de Cadena, la aplicación de éste debe hacerse en su integridad, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicios, monto de la pensión y el ingreso base para su liquidación, sin que sea viable acudir al régimen general en alguno de estos aspectos, tal y como lo hizo la entidad demandada en la Resolución 23969 del 12 de noviembre de 2004, por medio de la que reconoce pensión de jubilación a la actora(14).

En efecto, la entidad accionada en lo que corresponde a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de jubilación aplicó el régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971, pero para establecer el ingreso base de liquidación de la misma acudió a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a los factores consagrados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, con lo cual, como bien lo dejó dicho el a quo en su decisión, vulneró el principio de inescindibilidad de la norma(15).

Ahora, si bien es cierto el Decreto 546 de 1971 no consagra los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, también lo es que debe acudirse a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, modificado por el 4º del Decreto 911(16) del mismo año, del que se obtiene que por tal debe entenderse, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios(17), salvo —como lo señala el artículo 9º del Decreto 546— los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, dentro de los citados tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.

Así las cosas, no le asiste razón a la institución accionada en su recurso, cuando aduce que como los funcionarios y empleados de la Rama Judicial fueron incorporados al régimen general de seguridad social, así sean beneficiarios del régimen de transición, para establecer el ingreso base de liquidación de sus pensiones se acude a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Sin embargo la Sala debe hacer la siguiente precisión: La bonificación de actividad judicial no puede ser considerada para el cálculo de la pensión de jubilación de la actora —como lo ordena el tribunal—, porque por disposición del artículo 2º del Decreto 3131(18) del 8 de septiembre de 2005, la misma no constituye factor salarial ni prestacional, motivo por el cual el literal a) del numeral cuarto de la sentencia de primera instancia será modificado, para excluir esta bonificación.

De otra parte, respecto a la no existencia de prescripción que plantea en su recurso la parte actora, esta Sala estima que no le asiste razón.

Lo anterior se concluye por los siguientes aspectos:

De la lectura de los artículos 41(19) del Decreto 3135 de 1968, 102(20) del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151(21) del Código de Procedimiento Laboral, se extrae que i) las acciones para reclamar derechos laborales prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible; ii) el simple reclamo escrito del trabajador y/o servidor público recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual, lo que indica que dicha interrupción opera por una sola vez.

La petición inicial de reliquidación la hizo la actora dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del acto que le reconoció la pensión —Resolución 23969 del 12 de noviembre de 2004—, teniendo en cuenta que fue hecha el 1º de noviembre de 2006.

Lo que significa que se interrumpió por un término igual de 3 años y por una sola vez, hacia atrás y hacia adelante. Hacia adelante quedó interrumpido el término de prescripción hasta el 1º de noviembre de 2009.

Así las cosas, no es de recibo el argumento, según el cual con la solicitud de conciliación prejudicial del 29 de octubre de 2009 se interrumpió nuevamente dicho término. Porque conforme las aludidas normas, el reclamo inicial sólo interrumpe por un término igual y por una sola vez, de suerte que no podía volver a hacer el mismo reclamo, creyendo que de nuevo volvería a empezar a correr un nuevo lapso de 3 años; sumado que, como lo expuso el Ministerio Público en su concepto citando el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, lo que suspende la solicitud de conciliación prejudicial es el término de caducidad de la acción por tres meses, nada más.

Como si todo ello fuera poco, se pregunta esta Sala, como también lo hizo el tribunal, por qué la actora, una vez que se cumplieron los 3 meses que tenía la entidad accionada para responder la petición del 1º de noviembre de 2006, es decir, una vez llegó el 1º de febrero de 2007, fecha en que se configuró el silencio administrativo de efectos negativos(22), no procedió a formular la demanda, sino que se esperó hasta el 16 de noviembre de 2010.

Por lo dicho se comparte la tesis del tribunal, que asumió como punto referencial para declarar la prescripción trienal la fecha de presentación de la demanda, lo cual comporta que los valores que arroje la reliquidación pensional de mesadas anteriores al 16 de noviembre de 2007 se hallan prescritos.

Bajo el entendido de lo anotado en precedencia, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, salvo la modificación al literal a) del numeral 4º de la sentencia, para excluir como factor salarial la bonificación de actividad judicial

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, conforme lo expuesto en la parte motiva, salvo la modificación al literal a) del numeral 4º, que quedará así:

“4. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, a lo siguiente:

a) Reliquidar el valor de la mesada de la pensión de jubilación reconocida a la señora Martha Molano de Cadena, identificada con la cédula de ciudadanía 35.400.476 de Zipaquirá, sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, entre el veintiuno (21) de noviembre de dos mil cuatro (2004) y el veintiuno (21) de noviembre de dos mil cinco (2005), por lo que, además de los factores de sueldo básico, prima especial y bonificación por servicios prestados, ya reconocidos, se deberán incluir valores por concepto de duodécima parte de la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 546 de 1971”.

2. El cumplimiento del fallo corresponde a la unidad administrativa especial de gestión pensional y parafiscal de la seguridad social, UGPP, en su condición de sucesora procesal de la entidad demandada, conforme se dejó dicho en proveído del 18 de julio de 2013, que obra a folios.222-223.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(11) “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

El artículo 6º DE ESTE DECRETO, dispone:

“ART. 6º—Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si sin hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas” (resaltado ajeno al texto citado).

(12) “ART. 36.—Régimen de transición. (…).

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)” (resalta la Sala).

(13) Dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) (resalta la Sala).

(14) Al respecto se puede revisar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 26 de septiembre de 2012, radicado interno 0710-12, C.P. Alfonso Vargas Rincón, por mencionar una de tantas.

(15) La Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 26 de febrero de 2009, radicado interno 2559-07, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con relación a este aspecto dijo:

“…no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de ‘inescindibilidad de la ley’ que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales”.

(16) “Por el cual se modifican los decretos-leyes 717 y 718 de 1978, sobre régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público”.

El artículo 4º del Decreto 911 de 1978, modificó el artículo 12 del Decreto 717 del mismo año, en los siguientes términos:

“ART. 4º—El artículo 12 del Decreto-Ley 717 de 1978 quedará así:

ART. 12.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La prima de antigüedad.

c) El auxilio de transporte.

d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional.

f) La prima de servicio.

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.

(17) Se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 29 de abril de 2010, radicado interno 1731-07, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

En esta providencia, respecto del alcance de del vocablo “asignación” que contiene el Decreto 546 de 1971, se dice:

“… Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe:

(...).

Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los decretos 717 —artículo 12— y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios.

(…).

De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora”.

En similar sentido se puede consultar de la Corte Constitucional, Sentencia T-019 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) “Por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”. Dice el artículo 2º de este decreto:

“ART. 2º—La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales” (resalta la Sala).

(19) “ART. 41.—Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

(20) “ART. 102.—Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

(21) “ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

(22) Consagra el artículo 4º del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (resalta la Sala).