Sentencia 2010-01060 de enero 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Ref.: 25000-23-25-000-2010-01060-01

Número interno: 0697-2014

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Marta Nohemí del Espíritu Santo Sanín Posada

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones

Asunto: Reliquidación de la pensión de jubilación. Empleada de la planta externa e interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Segunda instancia - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

La Sala establecerá si los actos administrativos de reconocimiento pensional demandados en este proceso están viciados de nulidad por no haber establecido el ingreso base de liquidación a partir de los valores realmente devengados por la actora en moneda extranjera con la conversión a pesos, en los últimos 10 años de servicios, cuando estuvo vinculada como embajadora de Colombia.

2.3. Los hechos probados.

• La señora Marta Nohemí del Espíritu Santo Sanín Posada nació el 10 de junio de 1949 (fl. 4).

• Según la certificación que obra a folios 19 a 20 expedida por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, se constató en la historia laboral de la señora Nohemí Sanín Posada que desempeñó los siguientes cargos (fls. 19 a 20):

CargoActo de nombramientoTiempo
Embajadora de Colombia ante el Gobierno de Venezuela Decreto 2011 del 31 de agosto de 1990 Posesión el 1º de octubre de 1990
Ministra de Relaciones Exteriores Decreto 2545 del 8 de noviembre de 1991 Del 20 de noviembre de 1991 hasta el 6 de agosto de 1994
Embajadora de Colombia ante el Gobierno de Gran Bretaña Decreto 2186 del 20 de septiembre de 1994 Del 17 de octubre de 1994 hasta el 21 de septiembre de 1995.
Embajadora de Colombia ante el Gobierno de España Decreto 2370 del 22 de octubre de 2002 Del 18 de noviembre de 2002 hasta el 9 de marzo de 2008.
Embajadora de Colombia ante el Gobierno de la Gran Bretaña Decreto 117 del 18 de enero de 2008 Del 10 de marzo de 2008 hasta el 30 de julio de 2009

Igualmente se certificó que la señora Sanín Posada realizó los siguientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones:

CAJANAL Del 1º de octubre de 1990 al 6 de agosto de 1994
ISS Del 17 de octubre de 1994 al 21 de septiembre de 1995
ISS Del 18 de noviembre de 2002 al 30 de julio de 2009

• Mediante la Resolución 55201 del 21 de noviembre de 2008 proferida por el asesor I vicepresidencia de pensiones del Seguro Social se reconoció a la señora Sanín Posada una pensión por aportes en el monto de $ 5.735.075, la cual sería efectiva cuando se retirara del servicio (fls. 4 a 6).

• Mediante la Resolución 55945 del 28 de noviembre de 2008, en la que se resuelve un recurso de reposición, se confirma la resolución anterior (fls. 8 a 10).

• Mediante la Resolución 5979 del 21 de octubre de 2009, expedida por la gerente de la seccional Cundinamarca del Seguro Social al resolver un recurso de apelación, se dispuso modificar el monto de la mesada al valor de $ 6.820.687 (fls. 12 a 14).

• Mediante la Resolución 6486 del 19 de noviembre de 2009 se incluyó en nómina la Resolución 5979 del 21 de octubre de 2009.

2.4. Actos administrativos de reconocimiento pensional.

La Resolución 55201 del 21 de noviembre de 2008 proferida por la vicepresidencia de pensiones del Seguro Social «Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones - régimen solidario de prima media con prestación definida» proferida por la asesora I vicepresidencia de pensiones, reconoce la pensión de jubilación por aportes con fundamento en las siguientes consideraciones:

Explicó que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que en consecuencia el reconocimiento de la pensión se hace teniendo en cuenta, la edad, el tiempo de servicios y el monto del régimen anterior a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, que para el caso en particular, es la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de aportes o cotizaciones, 55 años de edad para las mujeres y prevé un monto del 75%.

Se señaló que la actora presentó un certificado sobre tiempos de servicios de 20 años cotizados al ISS y a otras entidades de previsión social del sector público.

Frente a la liquidación de la mesada pensional estableció que se efectuó «tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $ 7.646.767 al cual se aplicó el 75%»(18).

En la Resolución 55945 del 28 de noviembre de 2008, se confirma la resolución anterior. Posteriormente a través de la Resolución 5979 del 21 de octubre de 2009, al resolver un recurso de apelación, se dispuso modificar el monto de la mesada al valor de $ 6.820.687; y, finalmente en la Resolución 6486 del 19 de noviembre de 2009 se incluyó en nómina la Resolución 5979 del 21 de octubre de 2009.

2.5. Caso concreto.

De conformidad con los antecedentes que obran en el expediente, observa la Sala que la entidad demandada, reconoció una pensión de jubilación a la señora Marta Nohemí del Espíritu Santo Sanín Posada, quien prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, como ministra y embajadora de Colombia, del 1º de octubre de 1990 al 6 de agosto de 1994, del 17 de octubre de 1994 al 21 de septiembre de 1995, del 18 de noviembre de 2002 al 9 de marzo de 2008 y del 10 de marzo de 2008 al 30 de julio de 2009(19). Este reconocimiento pensional se realizó mediante las resoluciones 55201 del 21 de noviembre de 2008, 55945 del 28 de noviembre de 2008, 5979 del 21 de octubre de 2009 y 6486 del 19 de noviembre de 2009; se trató de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y el ingreso base de liquidación fue el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La parte actora solicita la nulidad de los actos de reconocimiento pensional toda vez que para establecer el ingreso base de liquidación la entidad demandada, no tuvo en cuenta los salarios realmente devengados por la accionante, en moneda extranjera convertidos a pesos.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados. Como fundamento de la decisión estimó que el salario realmente devengado por la accionante, al prestar sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, es el que se debe tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, sumas sobre las cuales debe hacerse la conversión a pesos, esto de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación.

Finalmente, en el recurso de apelación, la entidad accionada en síntesis indica que no puede reconocer una pensión de jubilación por aportes, con cotizaciones que no se realizaron al ISS, sino con las cotizaciones reales que el empleador efectuó.

2.6. Marco legal y jurisprudencial en materia pensional sobre los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Previo a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993(20), los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regulados por los decretos 311 de 1951, 2016 de 1968 (arts. 66, 75 y 76) que contenía el «Estatuto orgánico del servicio diplomático y consular» y 1253 de 1975 por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968.

Después la Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 de 1975 disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas «con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo decreto».

Posteriormente el Decreto 10 de 1992(21), en los artículos 55, 56 y 57 reguló la liquidación pensional de los funcionarios de carrera diplomática y consular, que hubieran alcanzado la categoría de embajador.

Respecto de la citada normatividad, esta corporación ha señalado que contenía una regla general según la cual, para la liquidación de prestaciones de los funcionarios de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se acudía a una equivalencia con los cargos de la planta interna(22).

La Ley 100 de 1993 al determinar su campo de aplicación(23), vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente a los que pertenecen a la carrera diplomática y consular, por lo que éstos están sometidos a las normas de carácter general. En consecuencia los funcionarios de dicha carrera no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas de carácter general aplicables a los servidores públicos.

El estatuto orgánico del servicio exterior y de carrera diplomática y consular, es reemplazado por el Decreto-Ley 1181 de 1999(24), que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999(25), como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

Actualmente el Decreto 274 de 2000(26), que regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular debían liquidarse y pagarse «con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna».

Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-292 de 2001(27) declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, argumentando para ello que el gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior.

De la misma manera, dicho tribunal en la Sentencia C-173 de 2004(28), se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó:

ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: ART. 20.—Monto de las cotizaciones: (...) PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables.

La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones «para los cargos equivalentes de la planta interna» tanto respecto del ingreso base de cotización, como respecto del ingreso base de liquidación de las pensiones, y en sede de tutela ha sostenido que la liquidación de pensiones de funcionarios que se han desempeñado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe ajustarse a la realidad salarial de los mismos y no mediante una «ficción legal»(29) acudiendo a cargos equivalentes de planta, haciendo notar que «...se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado».

Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en Sentencia C-535 de 2005(30), toda vez que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior, por las siguientes consideraciones:

No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.

El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones.

Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones.

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00053-00(1749), C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso:

En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos similares, despeja cualquier duda que pudo haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les asiste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad.

Por lo anterior se colige que el ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto(9)(sic).

Así, esta corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido el mismo criterio, consistente en que «la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario de cargos equivalentes en la planta interna, vulnera los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad y, además, lesiona, en casos concretos, los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado o aspirante a pensionado(31)»(32).

3. Solución al problema jurídico.

Advierte la Sala que en el presente proceso, la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho que no es debatido por las partes(33), y que la normatividad que se le aplica para efectos del reconocimiento pensional, tal como lo indica la entidad accionada en los actos demandados, es la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes.

Respecto del ingreso base de liquidación que se le aplicó como beneficiaria del régimen de transición, la entidad accionada calculó el 75% sobre el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios. Sobre este particular, advierte la Sala, que este periodo al que acudió la entidad accionada en aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, no fue objeto de censura por la demandante en sede administrativa ni ante esta jurisdicción, y adicionalmente, quien recurre en este instancia es la entidad accionada, siendo apelante única, por ende esta Sala no estudiará si el ingreso base de liquidación corresponde al último año de servicios o a los últimos 10.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala deberá establecer en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad accionada, si le asistió razón al tribunal al declarar la nulidad parcial de los actos demandados a través de los cuales el Instituto de Seguros Sociales (ahora Colpensiones) reconoció y liquidó la pensión de jubilación por aportes de la señora Marta Nohemí del Espíritu Santo Sanín Posada, en cuanto a la forma cómo se determinó el ingreso base de liquidación, al no haberse calculado con los salarios en moneda extranjera realmente devengados por la actora en su condición de funcionaria de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante los últimos 10 años de servicios.

Destaca la Sala que el recurso de apelación toca dos aspectos, de un lado, que el Instituto de Seguros Sociales, no podía reconocerle a la demandante una pensión de jubilación por aportes con cotizaciones que no se realizaron, de ahí que para liquidar su mesada pensional se haya tomado como base las cotizaciones realizadas por su empleador, el Ministerio de Relaciones Exteriores. De otro lado, indica el recurrente que en el fallo se debe ordenar directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores, que cancele los aportes anteriores al 1º de mayo de 2004, dado que en la sentencia impugnada se indica que corresponde a la entidad demandada requerir al Ministerio para tal efecto.

En este orden de ideas, se observa que el Instituto de Seguros Sociales en el acto de reconocimiento pensional, la Resolución 55201 del 21 de noviembre de 2008(34) proferida por la asesora I - Vicepresidencia de pensiones - Seguro Social - Nivel nacional, estableció frente a la liquidación de la pensión:

Para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC conforme a lo indicado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $ 7.646.767 al cual se aplicó un 75%(35).

Mediante la Resolución 55945 del 28 de noviembre de 2008(36), a través de que se resuelve el recurso de reposición presentado por la actora, el Instituto de Seguros Sociales, estimó:

Que la Ley 797 de 2003, en su artículo 13 afirma:

“L) En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del sistema general que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo;…”.

Que teniendo en cuenta lo anterior y ya que se observa que, el ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los aportes con el Ministerio de Relaciones Exteriores, son inferiores a lo efectivamente devengado se solicita, mediante Oficio 062.3156 de 2008, a dicha entidad la corrección del IBC, cotizado al asegurado.

Cabe anotar que de proceder la inclusión de los periodos cotizados corregidos, el reconocimiento prestacional estará sujeto a las modificaciones a que haya lugar.

Como respuesta al recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la Resolución 55201 del 21 de noviembre de 2008, la entidad demandada expidió la Resolución 5979 del 21 de octubre de 2009(37), en la cual se señaló:

Que el Ministerio de Relaciones Exteriores en cumplimiento de la Sentencia C-173 de 2004, a partir del 1º de mayo de 2004 empezó a aportar al sistema general de seguridad social: tomando como base el sueldo del cargo equivalente en planta interna hasta el 30 de abril de 2004; a partir del 1º de mayo de 2004, tomando como base de cotización el salario devengado en divisas, teniendo en cuenta los topes de ley.

(…).

Que realizando la liquidación se determinó que el ingreso base de liquidación sobre el cual se aplica el 75% asciende a la suma de $ 9.094.249, arrojando como consecuencia una mesada pensional al 1º de noviembre de 2007 de $ 6.820.687 tomando los salarios de 22 de diciembre de 1992 a 30 de junio de 2009 con sus respectivas interrupciones.

Finalmente, en la Resolución 6486 del 19 de noviembre de 2009(38) se incluyó en nómina la Resolución 5979 del 21 de octubre de 2009 y frente a la liquidación de la pensión de jubilación se reiteró lo considerado en dicha resolución.

Este es el recuento de los actos administrativos demandados, a través de los cuales el Instituto de Seguros Sociales (ahora Colpensiones), reconoció y liquidó la pensión de jubilación por aportes de la actora, en suma, acudiendo a lo cotizado por su empleador durante los últimos 10 de servicios, del 22 de diciembre de 1992 al 30 de julio de 2009, aclarando que solo después del mes de mayo 2004, en cumplimiento de la Sentencia C-173 de 2004, la base de cotización correspondió a lo devengado en divisas extranjeras, pero con los topes de ley.

Observa la Sala, que según la certificación del 19 de agosto de 2009 firmada por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores que obra a folios 21 a 31 «el Ministerio de Relaciones Exteriores en cumplimiento de la Sentencia C-173 de 2004, a partir del 1º de mayo de 2004 empezó a aportar para el sistema general de seguridad social, tomando como base de cotización el salario devengado en divisas por los funcionarios de planta externa, teniendo en cuenta los topes de ley (…)», así hasta antes de dicha fecha se usó como base de cotización «el sueldo del cargo equivalente en plata interna hasta el 30 de abril de 2004»(39).

En efecto, de acuerdo con la citada certificación, durante la vinculación de la actora, como embajadora de Colombia en el exterior, devengó en dólares (años 1990, 1991, 1994 y 1995), marcos alemanes (año 1995), euros (años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008) y libras esterlinas (2008 y 2009).

Así las cosas, precisa la Sala que en el lapso de los 10 últimos años de servicios tomados para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, entre el 22 de diciembre de 1992 y hasta el mes de abril de 2004, el ingreso base de cotización para realizar los aportes a pensión, se equiparaba con un cargo de planta interna, y desde el mes de mayo de 2004, se indicó que «se empezó a aportar para el sistema de seguridad social, tomando como base de cotización el salario devengado en divisas por los funcionarios de planta externa, teniendo en cuenta los topes de ley»(40); entonces a modo de ejemplo se observa que si la asignación básica equivalente en pesos para el mes de mayo de 2004, era de $ 20.586.280, el ingreso base de cotización sobre el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores realizaba los aportes, era de $ 8.950.000, aplicando el tope previsto en el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003(41).

En este orden, del cotejo entre la asignación básica percibida por la accionante, el ingreso base de cotización fijado por su empleador, datos certificados por el Ministerio de Relaciones Exteriores. y el ingreso base de liquidación que tuvo en el Instituto de Seguros Sociales para liquidar la prestación pensional de la demandante, resulta evidente una diferencia que va en detrimento de los intereses de la actora, en tanto su prestación pensional fue liquidada teniendo en cuenta unas sumas inferiores a las que realmente devengaba.

En el caso concreto, el ingreso base de cotización reflejado en el ingreso base de liquidación tenido en cuenta antes del mes de mayo de 2004, para efectos de liquidar la prestación pensional de la demandante, fue calculado respecto de unas sumas distintas a las que en realidad percibía la accionante como empleada de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que, como quedó visto, en el acápite que antecede, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana y el mínimo vital.

Bajo estos supuestos, tal y como lo estimó el tribunal para liquidar la mesada pensional de la demandante, se debe tomar el salario efectivamente devengado en moneda extranjera, con la conversión a pesos, durante los últimos 10 años de servicios, para establecer el promedio de lo percibido. La mesada pensional mensual que arroje la reliquidación de la pensión de la demandante, no puede superar el monto de los 25 SMLMV.

En consecuencia, no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que solo puede liquidar la mesada pensional de la accionante, de conformidad con el ingreso base de cotización sobre el cual el empleador, Ministerio de Relaciones Exteriores realizó los aportes, toda vez que en aplicación de la jurisprudencia reiterada de esta corporación y de la Corte Constitucional(42), el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios de la planta externa del citado Ministerio que devengan su salario en moneda extranjera, debe corresponder con lo efectivamente percibido.

Por otro lado, en relación con el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación, relativo a que se debe ordenar directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores que pague los aportes a pensión que no realizó frente a los salarios realmente percibidos por la actora antes del mes de mayo de 2004, indica la Sala que la reliquidación pensional a que tiene derecho la demandante no puede quedar condicionada al pago de los aportes por parte del empleador, siendo este el motivo por el cual, en casos similares al presente esta corporación(43) ha ordenado que Colpensiones requiera al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que pague los aportes que le corresponde en calidad de empleador por el tiempo en que no los efectuó de conformidad con el salario efectivamente devengado por la accionante, como embajadora.

En casos como el presente no es posible imponer al Ministerio de Relaciones Exteriores la orden de pago de los aportes adeudados en su condición de empleador (para el caso concreto aportes que se adeudan con anterioridad al mes de mayo de 2004), puesto que esa entidad no fue parte dentro de este proceso. Ello no quiere decir que la entidad de previsión no cuente con los medios legales para el cobro de la obligación a cargo de la entidad empleadora.

Como lo ha señalado en reiterados pronunciamientos la jurisprudencia de la Sección, la entidad de previsión social deberá al momento del reconocimiento de la reliquidación del valor de la pensión, efectuar los descuentos pertinentes.

Los valores a retener y/o deducir, correspondientes al periodo en el que no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de seguridad social sobre el salario devengado en divisas por la demandante(44), y que efectivamente se tendrán en cuenta para la reliquidación de la pensión de la accionante, deberán ser actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, con el fin de obtener una cifra real de lo que corresponde descontar al empleador y a la demandante, pues de lo contrario, se trataría de sumas depreciadas que afectarían la sostenibilidad fiscal en materia pensional(45).

En lo que respecta a la obligación a cargo de la demandante, una vez realizada la actualización, la entidad demandada deberá efectuar los descuentos sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional, y en el evento de que dicha suma no satisfaga el valor total de la deuda, se procederá a efectuar descuentos mensuales hasta completar el capital adeudado. Para el cálculo de dichos descuentos la entidad demandada deberá tener en cuenta las circunstancias y condiciones económicas de la actora, dada la cuantía de su pensión de tal manera que no se causen traumatismos en su ingreso ni afecte su mínimo vital y móvil(46).

Finalmente se observa que, la parte actora en los alegatos de conclusión en segunda instancia solicita que se condene en costas a la entidad recurrente, porque en su criterio obró de forma temeraria al abordar temas que no fueron demandados, en este punto, para la Sala considera que los argumentos presentados por la defensa de la entidad, si están relacionados con los hechos debatidos en el proceso y consecuencia no se estima que haya incurrido en una actuación temeraria que amerite la condena en costas.

Visto lo anterior, considera la Sala que no asiste la razón al recurrente y en consecuencia se debe confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, pero atendiendo las precisiones y aclaraciones hechas en el presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia.

2. ADICIONAR la sentencia recurrida, en el sentido de señalar que la orden de reliquidación proferida por el a quo estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de una fórmula actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento del Acto Legislativo 1 de 2005, como la efectividad del derecho reclamado por la demandante.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

18 Folio 5.

19 Así se observa en la certificación expedida por el coordinador de nómina del ministerio (fl. 21).

20 El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en el nivel nacional entraría a regir a partir del 1º de abril de 1994 y en el nivel territorial a más tardar el 30 de junio de 1995.

21 Estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular.

22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-25-000-2005-03519-01 y número interno 1829-09.

23 Artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003.

24 Dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998.

25 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

26 El Decreto 274 de 2000, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, que de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

27 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

28 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

29 Corte Constitucional T-1016 de 2000; T-534 de 2001, T-1022 de 2002-T-083 de 2003.

30 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

9(sic) Al respecto puede verse la sentencia de 23 de febrero de 2011, radicación 2128-2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

31 Al respecto se pueden consultar, las siguientes providencias: De la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2010, radicado interno 0539-09, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y sentencia del 1º de marzo de 2012, radicado interno 2613-08, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. De la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado interno 0543-2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado interno 2128-09, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, y sentencia del 3 de marzo de 2011, radicado interno 1491-10, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por mencionar algunas.

32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00709-01 y número interno 2060-2013.

33 La actora nació el 10 de junio de 1949 (fl. 588) y para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, tenía 44 años, esto es, más de los 35 años que exige el artículo 36 ídem para ser beneficiaria del régimen de transición.

34 Folios 4 a 6.

35 Folio 5.

36 Folios 8 a 10.

37 Folios 12 a 14.

38 Folios 15 a 17.

39 Folio 22.

40 Folio 27.

41 «(…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el Gobierno Nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. (…)».

42 Sentencias C-173 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-536 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

43 En este mismo sentido consultar las sentencias del 25 de agosto de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-25-000-2005-03519-01 y número interno 1829-09.

Igualmente se consideró en la sentencia del 24 de junio de 2015, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00709-01 y número interno 2060-13 «(…) se comparte lo resuelto por el a quo, con relación a que la entidad accionada debe descontar —de las sumas que arroje la reliquidación— los aportes por factores sobre los cuales no se hubiera efectuado deducción legal, en la proporción que atañe al empleado, y cobrarle al Ministerio de Relaciones Exteriores, como empleador, por el mismo concepto, el porcentaje que legalmente le correspondía asumir, y que dichos montos sean actualizados conforme la fórmula dispuesta por el tribunal.» Resaltado fuera de texto.

44 Periodo que se establece teniendo en cuenta que dentro de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización, los descuentos se efectuaron con base en el salario devengado en divisas, sólo a partir del mes de mayo de 2004 según lo certifica la entidad empleadora.

45 La actualización actuarial que aquí se ordena ha sido dispuesta por esta corporación, atendiendo al principio de sostenibilidad fiscal en materia pensional, entre otras decisiones, en sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 250002325000201000014 01 (1849-2013). Demandante: José de Jesús Gossain Abdallah, C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

46 Así lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, entre otros, en sentencia de 24 de junio de 2015, radicación: 25000-23-42-000-2012- 00641-01- (4521-13).