Sentencia 2010-01085/2431-16 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad.: 76001-23-31-000-2010-01085-02 (2431-16)

Actor: Empresas Municipales de Cali (EMCALI)

Demandado: Álvaro Helmer Ordoñez

Apelación sentencia. Reconocimiento pensión de jubilación

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete

Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de octubre de 2015, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra el señor Álvaro Helmer Ordoñez.

Extractos«2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si la situación pensional del señor Álvaro Helmer Ordoñez, se encuentra amparada por lo dispuesto en artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en su condición de ex empleado público de EMCALI, al habérsele reconocido su derecho con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983.

2.2. Marco normativo.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizará la naturaleza jurídica de la vinculación laboral del demandado a la fecha de expedición del acto de reconocimiento pensional; el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial; los efectos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho marco normativo; y, por último, los efectos de la declaratoria de nulidad del numeral 4º inciso 3º de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983.

2.2.1. Naturaleza de la vinculación laboral del demandado.

Empresas Municipales de Cali (EMCALI), se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, mediante el Acuerdo 50 de 1º de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali. Posteriormente y de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, es claro que antes de la aludida transformación, los servidores de EMCALI eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado de la entidad.

En el caso del señor Helmer Ordoñez, el reconocimiento de la pensión de jubilación se llevó a cabo a través de la Resolución 1886 de 29 de mayo de 1996, previo a la transformación de EMCALI de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado; es decir, que la naturaleza jurídica de la vinculación era legal y reglamentaria en calidad de empleado público, sometido al régimen de derecho público, sin posibilidad legal de negociar sus condiciones laborales, ni beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales a los que les es aplicable, en el aspecto colectivo, el Código Sustantivo de Trabajo.

2.2.2. Régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial.

La Constitución Política de 1886 consagró en el artículo 62 la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos, las condiciones de jubilación en todos los órdenes y la clase de servicios que darían derecho a la pensión del Tesoro Público, en los siguientes términos:

“ART. 62.—La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público.

Con ocasión de la reforma constitucional consignada en el Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional y el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9 del artículo 76 de la Carta así:

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.

Por su parte, el numeral 2.1 del artículo 120 ibídem, autorizó al presidente de la república para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9 del artículo 76 previamente transcrito.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, le corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f), el cual dispone:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...)

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.

Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, por las entidades públicas o privadas y con base en los mecanismos establecidos por la Ley, se señalarán los mecanismo idóneos para que el pago del citado emolumento no pierda su capacidad adquisitiva.

A su turno, la Ley 4ª de 1992, señala en sus artículos 10 y 12:

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Se sigue de lo anterior que compete al Congreso de la República, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir, que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina mediante la ley marco, los parámetros generales conforme a los cuales el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos. En lo que toca con el régimen de seguridad social en pensiones, de conformidad con las nítidas voces del artículo 48 constitucional es materia reservada a la ley.

De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales; por lo tanto, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, al igual que las normas de orden convencional.

En cuanto al último aspecto mencionado, es del caso precisar que si bien el artículo 55 de la Constitución Política(2) garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé.

Una de las excepciones previstas en la ley para la negociación colectiva está establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones deben tramitarse en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga en tratándose de los servicios públicos esenciales(3).

No obstante el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo - OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación Nacional mediante las Leyes 411 de 1997(4) y 524 de 12 de agosto de 1999.

En efecto, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional analizó la viabilidad de hacer un estudio de constitucionalidad concordado con los instrumentos internacionales concluyendo respecto de la negociación colectiva frente a los empleados públicos que “…Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los Convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados…”

La Corte Constitucional advierte una nueva situación en vigencia de los citados convenios y considera que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que pueden ser utilizadas por los empleados públicos. Por ello, deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, con la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

En su decisión la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(5).

Con tal propósito el Gobierno Nacional mediante el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 reguló el procedimiento de negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas y estableció en su artículo 5º lo siguiente:

Materias de negociación. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PAR. 1º.—No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PAR. 2º.—En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.

Como puede observarse, los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva; y si bien es cierto no se les puede vulnerar su derecho a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no pueden quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales.

2.2.3. Situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo dicho con relación a la competencia privativa del Congreso de la República, compartida con el Gobierno nacional, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior. Fue así como el legislador consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos.

En ese sentido, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley. Particularmente, el citado artículo, dejó a salvo las situaciones pensionales individuales definidas con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, en virtud de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Al respecto, la aludida norma señala:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)(6) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.

Respecto a la constitucionalidad del artículo citado, se pronunció la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, en los siguientes términos:

El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas.

(…)

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes…

Bajo esa perspectiva, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protegió los derechos pensionales adquiridos con fundamento en regímenes pensionales territoriales —con anterioridad a su vigencia—, pese a su origen extralegal; así mismo, estableció que quienes previo a su entrada en rigor, cumplieran con los requisitos para pensionarse conforme a tales regulaciones, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí determinadas.

Por lo demás, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido artículo. Particularmente, esta corporación en Sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2434-10, señaló:

En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.

(…)

En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

Es importante destacar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibídem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con antelación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

No obstante lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. Así lo concluyó la Sentencia del 7 de octubre de 2010(7):

[…] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.(…)

2.2.4. Efectos de la nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 10 de febrero de 1995, declaró la nulidad de la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977(8) y del numeral 3º del artículo 4º de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983(9), ambas proferidas por EMCALI, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado(10) en Sentencia de 2 de octubre de 1996, con base en la siguiente argumentación:

Respecto a la legalidad de la Resolución GG-11917 de diciembre 7 de 1.977, que decretó el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de EMCALI (fls 11 -l 2), se analiza:La resolución en comento fue proferida por el Gerente General de EMCALI, como solución a la petición elevada por la Asociación de Jubilados de EMCALI- AJUPEMCALI.

Por la referencia en la parte motiva a la Ley 4ª de 1976 que consagra la mesada legal adicional a los jubilados y dada la naturaleza de los destinatarios, se tiene que su reconocimiento tiende a incrementar en su monto los reconocimientos económicos originados con el riesgo de vejez, por lo tanto sin lugar a dudas éste beneficio tiene la categoría de prestación social.

En cuanto a la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del estado a nivel nacional, departamental o municipal, sólo puede ser establecido por el Congreso o el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; en este sentido la Corporación ha sido reiterativa y normativamente el soporte de éste criterio jurisprudencias radica en:

a. La Constitución Nacional de 1.886, en los siguientes artículos:

“ART. 62. —La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público”.

“ART. 76—Corresponde al Congreso hacer las leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

(...)

g). Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales,

10). Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales...”

b. La Ley 6 de 1.945, artículo 22 dice:

El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos Departamentos, Intendencias, Comisarias y Municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes.

c. El Decreto 1333 de 1.986, artículo 291 reza:

“El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también, dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones”.

Por lo tanto, los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio, están sujetos para efectos de reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones como lo será la mesada extra de diciembre (diferente a la legal ya establecida), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador.

Como la Resolución GG-11917 fue expedida por el Gerente General de EMCALI, se ha de concluir que el referido acto administrativo no tiene sustento válido, porque no es una disposición con categoría de ley, debiendo declararse la nulidad como lo dispuso la sentencia materia de apelación.

En cuanto a la legalidad de la Resolución 1014 de octubre 14 de 1.983, que en el artículo 4º, numeral 1º, decretó una prima anual de antigüedad, que va de 4 a 20 años de servicios; en el numeral 2o decreta una prima anual de continuidad y el 3o dispuso como tope el reconocimiento de la pensión de jubilación el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, se considera:

1. Los reconocimientos económicos creados:a. Prima de Antigüedad.b. Prima anual de continuidad.

Es ostensible que tanto la junta directiva como el gerente carecían de competencia para establecer beneficios extralegales como estos; pues la misma radicaba en cabeza del Congreso de la República, según los postulados de la Carta de 1886.

c. El tope de la pensión en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año.

Sin ningún esfuerzo u (sic) de la simple lectura del acto acusado en su artículo 4º, numeral 3º se establece que hace referencia al tope de la prestación social “pensión de jubilación”, luego en esencia atañe a la cuantificación o monto de la misma; está la razón para que se concluya que la naturaleza jurídica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestación social.

(...).En consecuencia, por las mismas razones la Junta Directiva de EMCALI al proferir el referido acto carecía de competencia, porque todo lo concerniente al régimen prestacional de los servidores públicos nacionales o de cualquier nivel en la Constitución Política de 1.886 era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario.

Al no existir duda alguna sobre que el establecimiento o modificación de todo régimen prestacional debía ser originado en la ley o en acto de igual jerarquía, la Junta Directiva de EMCALI no podía legalmente asumir esa atribución, por lo cual el acto acusado es nulo, debiendo mantenerse lo dispuesto por el a quo.

Posteriormente, esta corporación en Sentencia del 11 de febrero de 2015, expediente 3787-13, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, se pronunció, concretamente, acerca de los efectos de dicha nulidad frente a las pensiones de jubilación reconocidas a los empleados públicos de EMCALI bajo el amparo de la aludida disposición territorial retirada del ordenamiento jurídico. Así, en razón a que en esa providencia se analizaron elementos jurídicos y fácticos análogos a los que son materia de litigio en este proceso, la Sala considera pertinente transcribir las consideraciones allí plasmadas:

(...) resulta claro que luego de quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 4º numeral 3º de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 proferida por EMCALI, la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico, por lo que se reputa que tal previsión nunca existió.

Empero, no puede olvidarse el régimen de transición establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobijó aquellas situaciones similares en donde normas de orden territorial crearon condiciones especiales para acceder a la pensión de jubilación (por tiempo de servicio, edad y monto) apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley.

Tales situaciones, fueron en su mayoría, contempladas por normas emitidas con falta de competencia de las entidades, situación que se configura en el sub lite, en donde la Junta Directiva de EMCALI señaló un tope pensional superior al contenido en el régimen pensional vigente. Para esos casos, es que el artículo 146 previó la convalidación en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicación se ha entendido, cobija aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, dependiendo de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en las entidades territoriales.

Significa lo anterior que nos encontramos en un escenario en donde los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 se entrecruzan con los efectos protectores que quiso dar el legislador a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, situación que debe resolverse e interpretarse a la luz de los derechos fundamentales del accionado quien hoy cuenta con más de 69 años de edad, en tanto se discute su derecho a la seguridad social y al mínimo vital.

Como en reiteradas oportunidades se ha sostenido, esta determinación obedece a que el régimen jurídico de las nulidades respecto de los actos que reconocen pensiones ilegales, no puede compartir idénticas consecuencias con el esquema clásico de la nulidad, según el cual las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, pues con una decisión semejante se pondrían en entredicho los derechos fundamentales señalados que encuentran abrigo por la Carta Política.

Fuerza concluir de lo anterior, que pese a que la Resolución 104 de 1983 fue declarada nula, es evidente que la situación pensional del actor ya había sido convalidada por el legislador atendiendo al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el reconocimiento pensional ocurrió el 22 de agosto de 1996, es decir antes de proferirse la Sentencia del Consejo de Estado el 2 de octubre de 1996. En este sentido se convalidará la pensión pues el derecho se configuró antes del 30 de junio de 1997, pero también fue reconocido antes de emitirse el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983.

Por ello, es viable considerar que los efectos jurídicos de los actos que reconocieron pensiones de jubilación con base en la Resolución 104 de 1983, proferidos antes de la declaratoria de nulidad de aquella, se mantuvieron en la vida jurídica por virtud de la Ley 100 de 1993, artículo 146.

En este orden de ideas y como quiera que la situación pensional del accionado se encontraba ya definida con antelación al pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se concluye que al demandado le asiste la garantía del respeto a sus derechos adquiridos.

Ahora bien, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.

Así las cosas, si bien desapareció del ordenamiento jurídico la disposición territorial que hizo extensivos a los empleados públicos de EMCALI, los beneficios extralegales existentes en la entidad, lo que generaría, en principio, el decaimiento de la resolución que reconoció la pensión de jubilación del accionado; no puede perderse de vista que los actos de reconocimiento pensional fundados en la Resolución 104 de 1983, proferidos antes de que dicha disposición fuera declarada nula, se mantuvieron en la vida jurídica, en virtud de la garantía prevista artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional(11).

2.3. Análisis de la sala.

Al señor Álvaro Helmer Ordoñez le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución 103 de febrero 5 de 1993, en cuantía equivalente al 90% del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios(12) tal como lo disponía el numeral 3º artículo 4º de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI.

En los considerandos de la resolución se lee:

(...) Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI en Resolución 104 de octubre 14 de 1983, Numeral 3º del Artículo 4º, al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios”, lo cual de acuerdo con la liquidación de la cesantía y demás prestaciones sociales definitivas, arrojó el siguiente resultado:

Sueldos$ 5.267.722

Prima Anbtigüedad(sic)$ 5.531.942

Horas Extras$118.183

Total$11.047.772

$11.047.772 ÷ 12 = $920.648 x 90% = 828.583

$828.583 Elevada a la centena=$828.600 (...)

Ahora bien, la mencionada Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI Por la cual se deroga la Resolución JD 100 de Octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI” señaló:

Artículo Cuarto.

Con retroactividad al 1º de Enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI:

(...)

3. Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes de EMCALI se pagará Jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de servicios”.

Como se aprecia, la situación particular del demandado se encuentra convalidada por virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, según el cual dejó a salvo los derechos pensionales otorgados con fundamento en disposiciones de orden territorial, como la señalada en la Resolución 104 de 1983, que creó condiciones más favorables para acceder a la prestación, pese a la ilegalidad de su fuente normativa.

Desde luego, aunque la consecuencia de la nulidad es que las cosas vuelvan al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, es preciso tener en cuenta que los actos que reconocen pensiones involucran derechos fundamentales amparados por la Carta Política, lo que implica que en este caso, deba darse prevalencia a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado que hoy cuenta con 82 años de edad(13).

Quiere decir lo anterior, que pese a la irregularidad que se configuró en el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Helmer Ordoñez, sus derechos adquiridos se encuentran a salvo por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que su situación pensional quedó definida antes del 30 de junio de 1997 (15 de diciembre de 1995)(14), y antes de proferirse la sentencia a través de la cual la jurisdicción contencioso administrativa declaró la nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983.

3. Conclusión.

En ese orden de ideas, se tiene que el acto administrativo demandado, expedido y acusado por Empresas Municipales de Cali (EMCALI), no vulnera las normas invocadas como quebrantadas, lo que conlleva a la Sala a sostener que la presunción de legalidad que lo cobija no ha sido desvirtuada, por lo cual se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFÍRMASE la Sentencia de 19 de octubre de 2015, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso instaurado por Empresas Municipales de Cali (EMCALI) contra el señor Álvaro Helmer Ordóñez.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2. Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo (Resaltado fuera de texto).

3. Corte Constitucional Sentencia C-110 de 1994.

4. Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

5. “(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa”.
Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

6. Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

7. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 7 de octubre de 2010, Radicación: 1484-09 Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

8. Por la cual decreta el pago de una mesada extra a los jubilados de EMCALI.

9. Por la cual se deroga la Resolución JD 100 de octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI

10. Expediente 11697 Consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora

11. Sentencia C-410 de 1997

12. Noviembre 29 de 1991 y noviembre 30 de 1992

13. Conforme a lo señalado en la Resolución 1886 de 29 de mayo de 1996, el señor Álvaro Helmer Ordoñez nació el 25 de septiembre de 1935.

14. Fecha en que acreditó 20 años de servicios, pues ya contaba con 59 años de edad.