Sentencia 2010-01134/0866- 14 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14)

Actor: Luis Alberto Ortiz Quintero

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Fallo ordinario. CCA - retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

El problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer si el acto demandado mediante cual se resolvió y fundamentó el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Luis Alberto Ortiz Quintero, fue realizado conforme a la normatividad vigente y por tanto goza de la presunción de legalidad que lo ampara.

Para resolver el problema jurídico la Sala estudiará si el acto censurado fue proferido por motivos del buen servicio y si debió ser motivado teniendo en cuenta la hoja de vida y las pruebas que se le hacían al accionante en el ejercicio de sus funciones como miembro de la entidad demandada.

Acto demandado.

Decreto 2219 de 21 de junio de 2010, emitida por el Gobierno Nacional mediante el cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional al demandante por llamamiento a calificar servicios (fls. 3 y 2, cdno. anexos 1).

Sobre el llamamiento a calificar servicios.

Esta Corporación mediante providencia de 17 de septiembre de 2011 expresó sobre el llamamiento a calificar servicios lo siguiente:

Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto de tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.

Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo”(2) (negrilla y subraya fuera del texto).

De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

Caso en concreto.

Se tiene que las fundamentaciones del anterior acto administrativo para su expedición están cimentadas en el Decreto 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003.

Se tiene que los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000 dispusieron lo siguiente:

“ART. (sic) 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

(…)

2. Por llamamiento a calificar servicios.

“ART. 57.—Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio”.

Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 dice en sus artículos 1º, 2º numeral 4º y 3º los que:

“ART. 1º—Retiro. El retiro de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional hasta el grado de teniente coronel.

El retiro de suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el director general de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supera la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

“ART. 2º—Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-Ley 1791 de 2000, el retiro para los oficiales y los suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

(…)

4. Por llamamiento a calificar servicios.

“ART. 3º—Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.

El apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación señaló que el a quo debió tener en cuenta la hoja de vida del actor y las buenas calificaciones que este tenía y la trayectoria profesional.

Frente a esta aseveración, la Sala concluye que la misma no es de recibo, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario. Se puede decir en el mismo sentido que por el hecho consistente en las buenas calificaciones y trayectoria en la entidad demandada del señor Luis Alberto Ortiz Quintero, él tiene un derecho de estabilidad.

Cuestión diferente, es que el a quo, en la sentencia de primera instancia dio relevancia a la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar la decisión de llamamiento a calificar servicios del actor, en aras del buen servicio, lo cual se constituye en una presunción que se predica de ese tipo de actos y que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta corporación.

Además el acto demandado se fundamentó de conformidad con las normas establecidas en la ley, entre ellas se encuentran los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, que señala “El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio”, la cual es una causal de retiro del servicio activo. Lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de la Fuerza Pública, conduciendo al cese de las funciones del señor Luis Alberto Ortiz Quintero dentro de la Policía Nacional, siendo esta, no una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. Lo anterior, atendiendo a la noción de evolución institucional, permitiendo el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la estructura jerárquica de la Fuerza Pública es piramidal, es decir, que en la medida en que se asciende se restringe progresivamente el número de cupos, por tanto, no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles.

De otra parte, es pertinente esbozar que la falsa motivación alegada debe ser probada por el actor, no es suficiente que mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, por su simple parecer o especulación, sino que tiene que demostrar suficientemente la misma.

Tal como lo estableció al a quo y la agente del Ministerio Público mediante el concepto rendido. No puede el demandante decir que por el solo hecho de estar incurso en un proceso disciplinario fue ese motivo principal para que la institución policial lo retirara del servicio activo por llamamiento a calificar servicios sin pruebas fehacientes y contundentes que demuestren esa desviación del poder que él predica en la demanda y en los recursos interpuestos en este proceso. Es importante aclarar que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las Fuerzas Armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido esta Corporación manifestó en sentencia de 11 de noviembre de 2010 lo siguiente:

“La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria”(3).

En el mismo sentido la sentencia de 4 de mayo de 2017(4) señaló:

“… la misma Corte Constitucional, en Sentencia SU-217 de 28 de abril de 2016, sobre este tema de la motivación del acto de retiro, precisó:

[…]

20. En conclusión, la Sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la dirección general o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir que la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial.

Tal y como lo advirtió la Sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública. Es así, como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la junta de asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad(5). En ese sentido, como lo dijo esta Corporación en su reciente sentencia de unificación, solo es posible desvirtuar la legitimada del acto si se llegara a probar que el mismo fue el resultado de un acto de discriminación o fraudulento, cosa que no se probó en durante el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

[…]

Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016(6), afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Dice el fallo en algunos de sus apartes:

[…]

[…] esta Corporación ha indicado(7) que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses.

[…]

Cabe destacar que de manera aislada la Sección acogió la posición inicial establecida por la Corte Constitucional, esto es, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro(8), sin embargo, no se puede alegar que dicho planteamiento constituye precedente, en tanto no corresponde a una posición uniforme y reiterada de la Sección Segunda sobre la materia y, por ende, no puede ser considerado un precedente vertical aplicable al caso por los tribunales y juzgados administrativos.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley.

En atención a lo analizado sobre el precedente, se advierte que las autoridades por no atender los pronunciamientos de esta Corporación sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios al decidir el asunto materia de controversia, vulneraron el derecho fundamental a la igualdad del Ministerio de Defensa - Policía Nacional, pues ante situaciones fácticas y jurídicas similares, se deben resolver las controversias de la misma manera en aras de garantizar la seguridad jurídica.

Por otra parte, se observa que las autoridades también incurrieron en defecto sustantivo al afirmar que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios deben motivarse, pues ello no está dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003 como una condición para desvincular bajo esa causal a los oficiales de la Policía Nacional, pues dichas normas solo exigen cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, supuestos que se satisfacen en el caso concreto, dado que el señor contaba con más de quince (15) años de servicios, ya que ingreso a la institución el 24 de enero de 1991 y fue retirado el 4 de abril de 2011 (20 años, 1 mes y 10 días de servicio), y la mencionada junta recomendó su desvinculación a través de acta del 18 de febrero del mismo año.

Con tal interpretación, el Tribunal y el Juzgado accionados desconocieron el debido proceso del Ministerio de Defensa Nacional, pues realizaron una interpretación poco plausible de las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, al disponer requisitos adicionales no previstos en la normativa aplicable al caso (negrillas no son del texto)”.

En ese orden, se puede afirmar que existe una presunción legal, en el sentido que los actos de llamamiento a calificar servicios, se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de los mismos está prevista en la ley.

Se pudo comprobar que el acto demandado se realizó conforme a las leyes prexistentes, que se efectuó de acuerdo con el debido proceso, que fue proferido por la presunción del buen servicio, en donde el Decreto 2219 de 21 de junio de 2010, expedido por el Ministro de Defensa Nacional mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, se efectuó como producto de la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante Acta 009 de 14 de mayo de 2004. Además al demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto. Tal como se dijo, lo manifestó tanto al a quo como la agente del Ministerio Público.

Por todo lo anteriormente expuesto, los cargos alegados no tienen vocación de prosperidad.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, la Sala procederá a CONFIRMAR, la sentencia de 18 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Luis Alberto Ortiz Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Alberto Ortiz Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11), Actor: Mario Alberto Cañas Ortega, Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(3) Sentencia de 11 de noviembre de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10), Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - Incoder y Juan Luis Toro Isaza.

(4) Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencias de 4 de mayo de 2017, rad. 25000-23-42-000-2013-00111-01(0318-14), Actor: Mayli Ginette Villarraga Céspedes, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

(5) El Tribunal, en su sentencia, señaló que: “no existe prueba en el expediente que demuestre que la recomendación de la junta respecto del retiro del servicio activo del actor haya estado precedida de informes y pruebas que permitieran justificar esa decisión, así como tampoco en la valoración objetiva de su hoja de vida y de su carrera en la institución. Como tampoco hay prueba de que de existir dichos informes los mismos se hayan puesto en conocimiento del accionante para garantizar un derecho de defensa en esa instancia”. (Op. cit., sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 27; cuaderno único) (pie de página de la sentencia citada).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, rad. 11001-03-15-000-2016-00387-00(AC), Actor: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, secretaría general, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión y Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, rad. 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), Actor: Edisson Rojas Suarez.

(8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de septiembre de 2015, exp. 050012331000199800554 01 (0917-2012), Actor: Wilmer Uriel García Mendoza (pie de página de la sentencia en cita).