Sentencia 2010-01147/1365-2014 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2010-01147-01 (1365-14)

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

Demandado: Ana Sofía Matiz de Hernández

Acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 1 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Es susceptible de control jurisdiccional la Resolución 41302 de 2006 expedida por Cajanal EICE para el cumplimiento de una sentencia de tutela?

De ser afirmativa la respuesta,

2. ¿El Tribunal Administrativo es el competente para conocer el asunto?

Resueltos los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá responder:

3. ¿En el sub examine se configuró la cosa juzgada?

En caso negativo,

4. ¿La señora Ana Sofía Matiz de Hernández debe reintegrar las mesadas pensionales?

Primer y segundo problema jurídico.

¿Es susceptible de control jurisdiccional la Resolución 41302 de 2006 expedida por Cajanal EICE para el cumplimiento de una sentencia de tutela?

¿El Tribunal Administrativo es el competente para conocer el asunto?

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado la Subsección abordará los siguientes temas: i) actos de ejecución susceptibles de control judicial; ii) competencia de los tribunales administrativos y iii) asunto a resolver.

1. Actos de ejecución susceptibles de control judicial.

De conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. Luego entonces, el acto administrativo definitivo produce efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en tanto que el de ejecución da cumplimiento a una decisión judicial o administrativa(1), sin que pueda afirmarse que de este surgen situaciones jurídicas diferentes a las ordenadas en la sentencia.

Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia(2) ha establecido que procede el estudio judicial de los actos de ejecución, en forma excepcional, cuando la decisión de la administración: i) excede lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial(3).

Ahora bien, frente a los actos de ejecución expedidos en cumplimiento de una acción de tutela, es importante recordar que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales, lo cual no impide que el juez natural conozca de las demandas contra de actos administrativos de ejecución expedidos por virtud de dicha acción. Al respecto, esta subsección(4), manifestó:

“[…] Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no. De allí que si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esas condiciones, la entidad solamente contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto que ella misma expidió, y al haber rechazado la demanda con el argumento de que el acto administrativo no es demandable, vulneró los derechos de la entidad demandante, cercenándole la oportunidad de controvertir en sede judicial la legalidad del acto que ella misma expidió […]”.

En igual sentido, se pronunció la Subsección B(5), así:

“[…] Aunque resulta probado que la resolución objeto de controversia tiene la connotación de un acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos”.

Adicional a lo anterior, debe decirse que una interpretación en contrario, esto es, la imposibilidad de controvertir la legalidad de la Resolución 41503 de 18 de agosto de 2006 prohijaría abiertamente la imposibilidad de que la administración, acuda al juez natural para cuestionar la legalidad de un acto administrativo que compromete recursos de naturaleza pública, lo que la situaría en una posición de orfandad jurídica ante la ausencia de un mecanismo judicial para controvertir sus propios actos”.

De lo anterior se colige que el acto administrativo a través del cual se da cumplimiento a una orden de tutela, si bien es un acto de ejecución, lo cierto es que dicho mandato fue impartido dentro de una acción de amparo que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.1. Competencia de los tribunales administrativos.

En relación con los asuntos que son competencia de los tribunales administrativos, el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 132.—Modificado por el artículo 2º, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el artículo 40, Ley 446 de 1998. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

[…].

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.

[…]”.

Por su parte, el artículo 128 ibidem prevé que son de conocimiento del Consejo de Estado en primera instancia, los siguientes:

“ART. 128.—Modificado por el artículo 2º, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el artículo 36, Ley 446 de 1998. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

2. Derogado por el artículo 68, Decreto Nacional 2304 de 1989. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia.

3. De los de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso, las cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional.

[…].

8. De las acciones de nulidad con restablecimiento, contra los actos administrativos expedidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, que inicien las diligencias administrativas de extinción del dominio; clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos.

[…]”.

A su vez, el artículo 129 ejusdem señala que en segunda instancia esta corporación conocerá “[…] de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

2. Asunto a resolver.

Dentro del sub examine se encuentra probado que el 7 de noviembre de 2000 la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, mediante Resolución 25626 negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación a la señora Ana Sofía Matiz de Hernández bajo el argumento que no “demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, es decir 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital” (fls. 32-37). Decisión que fue confirmada en su integridad a través de la Resolución 5948 del 12 de diciembre de 2001, al resolver el recurso de apelación formulado en su contra por la hoy demandada (fls. 75-94).

Así mismo, que Ana Sofía Matiz de Hernández demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los referidos actos administrativos, quien en sentencia del 20 de mayo de 2005 denegó las pretensiones (fls. 306-314).

Posteriormente y no obstante lo anterior, la accionada, junto con otros docentes, formuló acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, al considerar que las resoluciones antes referidas vulneraban sus derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia.

El 7 de abril de 2006 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, amparó los derechos constitucionales al debido proceso e igualdad de Ana Sofía Matiz de Hernández, en consecuencia, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, reconocerle una pensión gracia de jubilación a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo dispuso (fls. 111-137). En los siguientes términos:

“[…] Vistas así las cosas en este orden de ideas y descendiendo al caso concreto, se tiene por un lado, revisado cuidadosamente la actuación que cada uno de los accionantes se han desempeñado en distintas épocas al servicio de la docencia oficial, por espacio de más de 20 años. En segundo término, probado está así mismo que han superado la edad de los 50 años de edad. En tercer lugar, así mismo está demostrado que los años servidos a la docencia, lo fueron en estricto acatamiento del desempeño ejemplar de estas tareas, razón por la cual ninguno de ellos ha sido sancionado disciplinariamente. Por último y en cuarto lugar, se encuentra establecido que la vinculación al magisterio, lo fue hasta antes del día treinta y uno del mes de diciembre de 1980.

Ahora bien, en el caso bajo estudio aparece que los docentes accionantes han solicitado a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión gracia, la que les fue negada tal y como se desprende de las resoluciones autenticadas arrimadas a la actuación y que así aparecen relacionadas en el acápite de las pruebas, lo que quiere decir que la Caja Nacional de Previsión Social al desconocer que los educadores accionantes tienen derecho a que se les aplique el régimen especial establecido por la ley, lo que implica que su inobservancia ya sea por la manera deliberada o por ignorancia, sin lugar a dudas constituye una flagrante violación al debido proceso por incurrir en vías de hecho.

Es que los aspirantes a la pensión gracia tienen derecho a que se les resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose (sic) así el derecho sustancial. Y si ello no ocurre, y se les afectan derechos fundamentales válido es recurrir a la tutela con base en el artículo 86 de la Carta Política.

[…] Hay que decir que los aquí accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales, los que una vez consolidados deben ser reconocidos por la entidad que de acuerdo a las normas tienen a su cargo tal reconocimiento.

Por consiguiente, tenemos entonces que con el actuar de la entidad accionada, al negarse a reconocer la pensión de jubilación gracia a la cual tienen derecho los accionantes, desconociendo mandatos tan claros como los arriba señalados; sin lugar a dudas constituye, per se, además de la utilización de una vía de hecho, una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, por ende se tutelarán tales derechos en beneficio de los accionantes, más no ocurrirá lo mismo con el mínimo vital planteado en el contexto de la tutela, habida cuenta el Despacho considera que el hecho de que los accionantes, se encuentren activos y laborando y devengado el salario correspondiente, esta circunstancia desvirtúa la inminencia, la urgencia y la gravedad de las medidas eventualmente a tomar para conjurar el prejuicio (sic) irremediable que se anuncia […]”.

En cumplimiento de la orden judicial transcrita, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal (Hoy UGPP), por medio de la Resolución 41302 del 18 de agosto de 2006 ordenó el reconocimiento y pago de pensión gracia de jubilación a favor de la señora Ana Sofía Matiz Hernández en cuantía equivalente a $ 459.067 a partir del 12 de julio de 1995 (fls. 147-151).

Así las cosas, la Sala colige que en principio el acto administrativo a través del cual la administración ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación, al ser expedido con ocasión de la orden judicial adoptada el 7 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, tiene la connotación de acto de ejecución, el cual escapa al control que ejerce esta jurisdicción, en los términos de los artículos 135 y 138 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, esta corporación ha reiterado que aquellos actos emitidos en cumplimiento de una tutela podrán demandarse ante esta jurisdicción, dadas las diferencias sustanciales que existen entre la acción de tutela y la ordinaria; pues mientras la primera tiene como fin salvaguardar derechos fundamentales, la segunda, esto es, la accion de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende controlar las decisiones adoptadas por la administración, es decir, estudiar su legalidad frente al ordenamiento jurídico. Luego entonces, una conclusión diferente imposibilitaría a la administración para acudir al juez natural a efectos de controvertir la legalidad de sus propios actos, que comprometen recursos de naturaleza pública.

De modo que, contrario a lo señalado por la parte demandada en sede de impugnación, para el caso concreto si bien la Resolución 41302 del 18 de agosto de 2006 fue expedida por la entidad demandante, en cumplimiento de una orden judicial, tal circunstancia per se no impide que el juez natural, esto es, el contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho defina su legalidad por solicitud de la administración.

Ahora, se advierte que tampoco le asiste razón a la accionada cuando afirma que dicha accion será de conocimiento de esta corporación, por cuanto revisados los artículos 128, 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo citados en precedencia, en armonía con lo hasta aquí expuesto, es claro que la accion de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró la UGPP a fin de lograr la nulidad de la Resolución 41302 de 2006 es de competencia en primera instancia de los Tribunales Administrativos.

Finalmente, repárese que si bien en virtud del ordinal 6º del artículo 6º del Decreto 575 del 22 de marzo de 2013 expedido por el Gobierno Nacional, la UGPP está facultada para adelantar o asumir la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, competencia de esta corporación, lo cierto es que, esta procederá siempre que: i) el reconocimiento pensional se haya obtenido con violación al debido proceso, o ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables, lo cual no se da en el sub lite.

Conclusión: La Resolución 41302 de 2006 expedida por Cajanal EICE (hoy UGPP) es un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, que pese haberse proferido en cumplimiento de una orden judicial de amparo, ello por sí solo no impide que el juez natural, esto es, el contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho defina su legalidad por solicitud de la administración. Proceso que conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 128, 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo es de competencia de los Tribunales Administrativos y no del Consejo de Estado.

Tercer problema jurídico.

¿En el sub examine se configuró la cosa juzgada?

Para efectos de resolver este planteamiento la Subsección abordara las siguientes temáticas: i) de la cosa juzgada; ii) la pensión gracia de jubilación y iii) caso concreto.

3. De la cosa juzgada.

La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica(6). En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de “[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]”(7).

Sobre el particular, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, actualmente 303 del Código General del Proceso, establece que, para que la citada figura procesal opere deben concurrir tres elementos, a saber:

a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados.

b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos y/o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos.

c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión.

Lo anterior significa que si en el trámite de un proceso judicial sometido a conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se acredita la existencia de una sentencia ejecutoriada en la que se cumplan los referidos requisitos, independientemente de la especialidad del funcionario judicial que la hubiera emitido, debe declararse la existencia de cosa juzgada y por ende no podrá estudiarse de fondo el asunto, a fin de garantizar el derecho fundamental del non bis in idem contenido en el artículo 29 de la Constitución Política; contrario sensu de existir dos sentencias con igualdad de sujetos pero no de objeto ni de causa, no se puede predicar válidamente aquella institución jurídica.

Por su parte el tratadista Devis Echandía en relación con el alcance y los efectos de la cosa juzgada, precisó:

“En materia civil, laboral y contencioso-administrativo, no significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inmutable frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e intervinientes en el proceso en que se dictó y a sus causahabientes. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones aceptan como norma general y que sólo tiene limitadas excepciones para los casos en que expresamente la ley le otorga valor erga omnes […]”(8).

3.1. La pensión de jubilación gracia.

1. La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

2. Posteriormente el artículo 6º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública. De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión.

3. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

4. Asimismo, el artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 definió la profesión de docente de la siguiente manera:

“[…] Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo […]”.

5. Luego, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, ordinal 2º, limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al señalar textualmente que:

“[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja nacional de previsión social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación […]”.

6. Finalmente, la disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado(9), pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó:

“[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal a), numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley […]”.

3.2. Caso concreto.

En el presente asunto está demostrado que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega, Magdalena, el 7 de abril de 2006 profirió acción de tutela en la que ordenó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social de la señora Ana Sofía Matiz de Hernández y subsiguientemente condenó a Cajanal EICE (hoy UGPP) a reconocer y pagar la pensión gracia (fls. 111-137), quien para el efecto emitió la Resolución 41302 de 2006, la cual es objeto de demanda en el sub lite.

Al respecto, se advierte que aunque existe identidad de partes no ocurre lo mismo en lo que a la causa y al objeto se refiere, porque, en la acción de tutela que instauró la demandada, el objeto jurídico de la reclamación se circunscribió a la protección y garantía de los derechos fundamentales que consideró transgredidos por Cajanal EICE ante el no reconocimiento de la pensión gracia, mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la entidad tiene por objeto analizar la legalidad de la resolución citada, a través de la que se reconoció la prestación pensional en cumplimiento de una orden judicial.

En estos términos, no le asiste razón a la demandada cuando afirma que en este asunto se configuró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. Lo que significa que la Subsección está legitimada para estudiar la legalidad del acto acusado, en orden a establecer si fue proferido con observancia de la normativa que le es aplicable.

Para este caso, nos demuestra el plenario que Ana Sofía Matiz de Hernández nació el 7 de junio de 1942 (fl. 25) con lo que se verificaría el cumplimiento de los 50 años de edad cuando elevó la petición de reconocimiento el 8 de junio de 2000 (fl. 32). Sin embargo, era claro que se trataba de una docente del orden nacional, que prestó sus servicios así:

NovedadFechasDías
Nombramiento como profesora de secundaria en la normal departamental, en el municipio de San Juan de Rio Seco.Desde el 27 de julio de 1970 hasta el 15 de marzo de 1971228
Nombramiento como profesional universitario II, ciencias sociales en Bogotá.Desde 15 de enero de 1971 hasta 11 de junio de 19761.916
Nombramiento en planteles nacionales, jornada adicional.Desde el 1º de marzo de 1976 
Total días 2.144

NOTA: Se advierte que 2.144 días equivalen a 5 años, 11 meses y 14 días.

Así entonces, la accionada no era beneficiaria de este derecho pensional en razón al tipo de vinculación.

De lo expuesto hasta acá, queda claro que a la demandada, conforme lo ha señalado en reiterada jurisprudencia esta corporación(10), no le asistía derecho a la pensión gracia al no reunir los requisitos exigidos por las normas que consagran tal pensión y por el tratamiento jurisprudencial que se había prodigado al tema.

Conclusión: Dentro del sub lite no se configuró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, razón por la cual le era dable al juez contencioso analizar la legalidad de la Resolución 41302 de 2006, de la que se mantendrá la nulidad decretada por el a quo, ya que Ana Sofía Matiz de Hernández no reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a la pensión gracia, pues no acreditó el tiempo de servicios exigido, esto es, 20 años de servicios de vinculación como docente departamental o municipal.

Cuarto problema jurídico.

¿La señora Ana Sofía Matiz de Hernández debe reintegrar las mesadas pensionales?

4. Buena fe.

El artículo 83 de la Constitución Política prevé que: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Por su parte, el artículo 768 del Código Civil en relación con el principio de buena fe, prescribe:

“ART. 768.—Buena fe en la posesión. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

En lo atinente, el ordinal 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala, que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe; presunción que admite prueba en contrario, por lo que, a quien la echa de menos le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.

En el presente asunto mediante sentencia del 20 de mayo de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia solicitada por Ana Sofía Matiz de Hernández (fls. 306-314).

Pese a lo anterior y aun cuando el domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue la ciudad de Bogotá (fls. 17, 26, 54, 58-60); Ana Sofía Matiz de Hernández junto con otros profesionales del mismo gremio instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006.

En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando en su recurso afirma que la demandada actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el ordinal 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que la aquí demandada de forma intencional y aun cuando había tramitado ya una acción contenciosa en contra de las resoluciones 25626 de 2000 y 5948 de 2001 que inicialmente denegaron la pensión, presentó acción de tutela y, en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.

De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o “fraude global”(11) como lo decantó esta Subsección(12) en un caso de similares circunstancias:

“[…] el principio de la buena fe, que como ya se dijo no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Además, como ya quedó dicho el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica.

Entonces, si la línea de aplicación del inciso 2º del numeral 2º del artículo 136 del Decreto 1 de 1984, por parte de ésta Corporación, ha obedecido en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, por la convicción del ciudadano en que el acto emanado está sujeto a legalidad; empero, no puede tener cabida en este caso tal previsión normativa pues es evidente, como lo consideró la Corte Constitucional en el caso análogo, que se dieron una serie de dudosas actuaciones de tipo global para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, cuya final destinataria fue la actora. En consecuencia, no puede aceptarse que se aplique en el sub lite tal beneficio jurídico cuando se ha obtenido lucro a través de una acción reprochable.

Además, si bien es cierto que en estas diligencias no se acreditó que la autoridad disciplinaria hubiere investigado y sancionado a los partícipes de la actuación señalada, ello no es óbice para desconocer las evidentes irregularidades surtidas en este caso, que es análogo al examinado por la Corte Constitucional, por lo que ante la concurrencia de las demás situaciones se advierte la mala fe de la señora Luz Mery Melo Melo. En este sentido se le ordenará, la devolución de los dineros que hubiere podido devengar(13) por concepto de la pensión gracia a ella reconocida, sumas que deberá indexar, conforme a lo señalado por el artículo 178 y ss. del Decreto 1 de 1984, como se pidió en la demanda, previa certificación que expida la entidad al efecto.

Para hacer efectiva la devolución de las sumas que han sido sufragadas a la demandada, deberá la administración suscribir con ésta un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad a la obligada, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas.

Además, en procura de lograr el cumplimiento de lo pactado y dependiendo de las circunstancias en que se halle la obligada, la entidad podrá establecer la exigencia de las garantías que considere necesarias.

[…]”.

En ese orden, procede la devolución por parte de Ana Sofía Matiz de Hernández de las sumas que le han sido canceladas por concepto del reconocimiento pensional. Para el efecto, la UGPP deberá suscribir con la demandada un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, “en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas”(14). Adicionalmente, y según las circunstancias en que se encuentre aquella, la entidad podrá establecer qué garantías serán procedentes.

Decisión de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala considera que se impone adicionar la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, contra Ana Sofía Matiz de Hernández, en el sentido de ordenar a la señora Ana Sofía Matiz de Hernández reintegre a favor de la UGPP, las sumas que hubiera podido devengar por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución 41302 del 18 de agosto de 2006.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R = Rh x Índice final
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Índice inicial
En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ADICIÓNASE un numeral a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 26 de septiembre de 2013, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra Ana Sofía Matiz de Hernández, así:

“7. Ordénase a la señora Ana Sofía Matiz de Hernández, reintegrar a favor de la UGPP, las sumas que hubiere podido devengar por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución 41302 del 18 de agosto de 2006, en los términos señalados ut supra; debidamente indexadas teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva”.

2. CONFÍRMASE en lo demás.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta. Providencia del 30 de marzo de 2006, exp. 25000-23-27-000-2005-01131-01 (15784).

(2) Corte Constitucional. Sentencia T- 923 de 7 de diciembre de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2014, exp. 410012333000201200103-01 (3986-2013), Demandante: Universidad Surcolombiana.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2014, exp. 18001-23-33-000-2013-00054-01 (2529-13).

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2011, rad. 11001-03-15-000-2011-01385-00(AC).

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2016, rad. 25000-23-25-000-2011-00161-02 (3709-14).

(6) Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, rad. 11001-03-25-000-2007-00116-00 (2229-07), Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal y de la Corte Constitucional C-259 de 2015.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2011, rad. 17001-23-31-000-2004-01402-01(34396), Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

(8) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso. Tomo I, Ed. Biblioteca Jurídica Diké, 13 ed., 1994. P. 498, ISBN 958-9276-51-2.

(9) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia S-699 de 26 de agosto de l997, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

(10) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de abril de 2005, rad. 05001-23-31-000-2000-02349-01 (991-04), Actor: José Fernando Gómez Blandón.
Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 12 de mayo de 2014, dentro del proceso radicado 68001 23 31 000 2007 00605 01 (1631-13), y de 23 de abril de 2009, rad. 25000-23-25-000-2005-08503-01(1848-08), del 26 de marzo de 2009 de la Sección Segunda, Subsección B, rad. 25000-23-25-000-2006-05328-01(1166-08).

(11) Corte Constitucional en Sentencia T-218 de 2012 (fls. 241-272).

(12) Sentencia del 1º de septiembre de 2014, rad. 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo.

(13) A folio 167, cdno. 1, obra certificación expedida por el FOPEP en el que se indica que luego de incluirse en nómina a la actora, fue suspendido el pago de la pensión.

(14) Expediente 4595-14, Actor: Caja Nacional de Previsión Social.