Sentencia 2010-01200 de mayo 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente 25000232500020100120001 (19442012)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Diana Lucía Bravo Guerra C/ Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—

Autoridades nacionales

Fallo

Bogotá, D. C., doce de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Inicialmente se advierte, que analizado el poder otorgado al igual que la demanda (fls. 1, 2 y 30 cdn. ppal.), ambos hacen referencia a la pretendida nulidad del Oficio 20104000040131 de 2 de junio de 2010, por el cual el fondo negó a la actora la solicitud de reincorporación en la nómina de pensionados.

Pues bien, en lo que concierne a este oficio, es claro para la Sala, que surge como producto del inicio de una nueva actuación en aras de reclamar el derecho alegado, y tal como se señaló en anterior oportunidad(1), por tratarse de un derecho imprescriptible, el interesado puede provocar un nuevo pronunciamiento de la administración, en el que se debe resolver de fondo la reclamación, sin la excusa de la cosa juzgada administrativa, que de ser adverso, nuevamente puede impugnarse, sin perjuicio de la prescripción trienal; pues, se trata de un verdadero acto administrativo que hace parte del primero y que de suyo puede ser enjuiciable. Ello aunado a que los actos que niegan las prestaciones periódicas pueden ser objetados en cualquier tiempo tal como lo determinó la Sección(2).

Problema jurídico

En esta oportunidad se trata de determinar, si a la demandante le asiste el derecho a que Fonprecon la reincorpore a la nómina de pensionados en calidad de sustituta pensional de su padre, quien laboró como congresista entre 1970 y 1974; habida cuenta que le fue suspendido el pago de la pensión de jubilación, con ocasión del cumplimiento de la edad de 25 años, no obstante continuar adelantando estudios de postgrado.

Se hace entonces necesario inicialmente, hacer el recuento y análisis de la normativa que regula la pensión de jubilación y la sustitución pensional en el régimen especial de los parlamentarios, para luego examinar, si con fundamento en la misma y en las pruebas aportadas al proceso, es posible el reconocimiento pensional que se depreca.

De la pensión jubilatoria y la sustitución pensional en el régimen especial de los congresistas

La Ley 4ª de 1992, señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(3), en términos generales prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas, de la siguiente manera:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](4).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto](5) devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(6), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de senador o representante a la Cámara(7).

Dicho decreto en su artículo 1º señaló, que este régimen “en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”(8).

En su artículo 4º prescribió, que para que un congresista pueda acceder a la aplicación de dicho régimen especial, debe “Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso(9) y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma”, al igual que “Haber tomado posesión de su cargo”.

Y en el parágrafo de este artículo se estableció, que de igual manera accederán a dicho régimen pensional especial, “(…) los congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación” decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial, siempre que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987(10).

En el artículo 15 en cuanto a la sustitución pensional dispuso:

“Fallecido un miembro del Congreso Nacional, que estuviere disfrutando de su pensión de jubilación o que hubiere tenido el derecho a reclamarla, tendrán derecho a sustituirlo en todos sus derechos pensionales, y por tanto, a percibir la totalidad de lo recibido por este o a cuanto hubiere tenido derecho de recibir por el pago de su pensión de jubilación y a los reajustes legales correspondientes; las siguientes personas:

1. El cónyuge supérstite, o el compañero (a) permanente, siempre que no contraiga nuevas nupcias o formalice una nueva unión marital de acuerdo con las normas legales pertinentes.

2. Los hijos menores de edad y/o estudiantes que dependan económicamente del causante, o los hijos inválidos.

3. A falta de los anteriores, los padres o los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, mientras subsista la invalidez.

PAR.—Los hijos, en los términos del numeral segundo (2º) del presente artículo, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, o de ser el caso, con el compañero (a) permanente, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o terminar sus estudios profesionales, o cesar la incapacidad. Si concurrieran cónyuge e hijos, la mesada pensional se pagará el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales”.

En su artículo 17 sobre el reajuste especial determinó, que eran beneficiarios del mismo, los miembros de la Rama Legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas, siendo requisito indispensable para que el exparlamentario pensionado obtenga dicho reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1º de enero de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(11), en su artículo 7º, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del reajuste, consistente en que el excongresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además agregó, que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales legisladores será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993(12).

Ahora bien, con fundamento en el artículo 48 de la Carta Política, se expidió la Ley 100 de 1993(13), que en su artículo 273, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos preceptuó, que el Gobierno Nacional, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 36 y 11 de dicha ley, podía incorporar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas.

El Gobierno ejerció la facultad de incorporación otorgada, mediante el Decreto 691 de 1994(14), que en el literal b) de su artículo 1º en asocio con el artículo 2º prescribió, que a partir del 1º de abril de 1994, los servidores públicos del congreso quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones que fue previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.

En su artículo 2º dispuso, que dicho sistema para los servidores públicos del orden nacional incorporados en virtud de su artículo 1º comenzaba a regir a partir del 1º de abril de 1994.

El literal c) del artículo 47(15) de la Ley 100 de 1993(16), sobre los hijos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, señaló que son:

“(…) los menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez (…)”.

Análisis de la normativa

Del estudio sistemático de las disposiciones atrás reseñadas infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(17), que en lo que al régimen especial de los congresistas se refiere, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993, su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de senador o representante a la Cámara, es decir, que se encuentren para dicha fecha en el ejercicio del cargo o lo que es lo mismo en condición de actividad parlamentaria, debidamente posesionados y afiliados a la Entidad Pensional del Congreso, efectuando cumplidamente las cotizaciones y los aportes, tal como lo señala su artículo 4º(18).

Igualmente, son destinatarios de este régimen especial, quienes habiendo sido congresistas en el pasado y que estén pensionados, luego se reincorporen al servicio como parlamentarios encontrándose en condición de activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, efectuando el respectivo aporte al fondo, para lo cual hayan renunciado temporalmente a recibir pensión de jubilación reconocida con anterioridad, siempre que el nuevo lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año en forma continua o discontinua.

Encuentra entonces la Sala, que el régimen especial que gobierna a los congresistas no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual derivan de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega.

Lo contrario sería pretender que la labor de un servidor por unos cuantos meses en la entidad amparada con un régimen especial, lo revista de sus beneficios; con lo que a todas luces, se estaría habilitando la incursión en la práctica ilegal comúnmente denominada carrusel pensional(19).

Ello aunado a que en atención al principio de inescindibilidad, en estas materias que revisten especial trascendencia social, no son admisibles las interpretaciones aisladas y fragmentarias de la norma, tomando solo apartes de sus contenidos, para aplicarlas a ciertos presupuestos de hecho; pues, sin lugar a dudas, ello implica el quebrantamiento del orden normativo establecido, que debe ser analizado y aplicado en su conjunto, so pena de incurrir en el desconocimiento de su verdadero espíritu.

En lo que concierne al reajuste especial, como la jurisprudencia reiterada de la Sala lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustancialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que el primero, se le concede al exparlamentario, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo, alude a la situación del legislador que lo es, luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un parlamentario, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.

Así se establece, que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho los exparlamentarios, solo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Y, en lo que atañe a la sustitución pensional a la luz de este régimen pensional especial, se tiene, que en caso de que el parlamentario fallecido estuviere disfrutando de su pensión jubilatoria o que hubiere tenido derecho a reclamarla, quienes están llamados a sustituirlo en segundo orden, son sus hijos menores de edad y/o estudiantes que dependan económicamente del causante o los hijos inválidos, con la anotación, de que tienen derecho a recibir la respectiva pensión, en concurrencia con el cónyuge supérstite, o si es el caso, con el compañero (a) permanente “hasta cumplir la mayoría de edad, o terminar sus estudios profesionales, o cesar la invalidez”.

Ahora bien, tal como líneas atrás se reseñó, a partir del 1º de abril de 1994, cuando entró en vigor el nuevo sistema general de pensiones que introdujo la Ley 100 de 1993, en lo que incumbe a la sustitución pensional —salvo el caso de los legisladores cobijados por el régimen especial contenido en el Decreto 1359 de 1993—; se tiene, que la situación de los hijos mayores sobrevivientes, se debe regir por las reglas contempladas por este nuevo sistema, que tal como quedó visto, les otorga el derecho a ser beneficiarios de la pensión jubilatoria desde los 18 años y hasta los 25 años, si dependen económicamente del causante al momento del deceso y siempre que por razón de sus estudios, se encuentren en incapacidad de laborar, con la debida acreditación de esa condición estudiantil.

Caso concreto

Está probado al interior del proceso que el señor Pedro Alberto Bravo Guerra nació el 29 de abril de 1908, como lo informa la partida de bautismo (fl. 10 cdn. 2).

Por medio de la Resolución 5411 de 11 de octubre de 1966, la Caja Nacional de Previsión le concedió la pensión de jubilación a partir del 16 de marzo de 1966, en cuantía de $3.187,47, con ocasión de los servicios prestados al Estado en calidad de empleado judicial (fls. 17 a 19 y 2 cdn. 2).

Luego de obtener su pensión jubilatoria, se desempeñó como senador de la República, entre el 20 de julio de 1970 y el 20 de julio de 1974 (fls. 55 a 58 cdn. 2).

Según la Resolución 5382 de 25 de septiembre de 1973, la caja reliquidó la aludida pensión a partir del 1º de agosto de 1973, teniendo en cuenta la reincorporación al servicio oficial como senador de la República (fls. 22 a 24 cdn. 2).

Y, por Resolución 3753 de 1º de marzo de 1986, la caja le reajustó la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 4ª de 1976 (fls. 34 a 37 cdn. 2).

El 16 de diciembre de 1993, previa petición, Fonprecon por medio de la Resolución 1313, efectuó su afiliación, en el entendido de que por mandato del artículo 2º del Decreto 1359 de 1993, era necesario que la Entidad Pensional del Congreso “asumiera en su totalidad los pensionados congresistas que estén a cargo de las diferentes entidades de previsión del orden nacional” (fls. 13 y 14 cdn. ppal.).

En la misma fecha, por Resolución 1314, decretó y ordenó el pago del reajuste especial, de conformidad con lo estipulado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, pero como mesada pensional y en un porcentaje equivalente al 50% del ingreso mensual promedio que devengara un congresista (fls. 62 a 65 cdn. 2).

Por Resolución 1631 de 30 de diciembre de 1994, revocó la anterior decisión, para ordenar el reconocimiento del reajuste especial en el 75% del ingreso mensual promedio que devengaban en la actualidad los parlamentarios, con fundamento en sentencia de la Corte Constitucional emitida en sede de tutela, por una sola vez, y, con efectos fiscales desde el 1º de enero de 1994 (fls. 70 a 75 cdn. 2).

En el año 1993 el excongresista adoptó a su nieta —hoy demandante— de lo que da cuenta la anotación que reposa en el certificado civil de nacimiento de esta última, en el que además consta, que la menor nació el 3 de abril de 1985 (fl. 197 cdn. 2).

El exparlamentario falleció el 12 de marzo de 1995, según certificado de defunción (fl. 82 cdn. 2).

Posterior al deceso, el fondo a través de la Resolución 909 de 31 de agosto de 1995, sustituyó provisionalmente en favor de la menor —hoy accionante— “(…) la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su señor padre, el doctor Pedro Alberto Bravo Guerra (Q.E.P.D.) a partir del 14 de marzo de 1995, ‘hasta que cumpla la mayoría de edad, la cual será el 3 de abril del año 2003, y/o hasta los 25 años de edad siempre y cuando acredite estudios superiores ante la oficina de planeación y sistemas de esta entidad’”. El valor de la pensión ascendió a $4.135.916,77. (fls. 15 a 18 cdn. ppal.).

En la Resolución 593 de 15 de mayo de 1996, el fondo le reconoció “el reajuste especial a partir del 1º de enero de 1992 (…) quedando en consecuencia, la mesada pensional en la suma de $2.178.278,53”, que determinó con fundamento en el 75% del salario base del año 1992. Además, le reconoció la suma de $53.533.639,77 por concepto del reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993 (fls. 115 a 118 cdn. 2).

Por Resolución 1147 de 29 de diciembre de 1997, el fondo le reconoció intereses de mora y ajuste a la mesada un total de $122.985.244 (fls. 184 a 186 cdn. 2).

Como lo informa la certificación expedida por el fondo, el último pago de la mesada se produjo en el mes de abril de 2010 (fl. 1 cdn. 3).

El 28 de mayo de 2010 la actora solicitó ante Fonprecon la reincorporación en la nómina de pensionados, porque en su opinión, dicho fondo incumplió lo dispuesto por el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1359 de 1993, del que se puede inferir, que los hijos sustitutos tienen derecho a percibir la pensión jubilatoria hasta cuando terminen sus estudios profesionales, además de que en las certificaciones emitidas por la Universidad del Bosque consta, que aún se encuentra adelantando los estudios de pediatría con dedicación exclusiva de tiempo completo, que culminará el 1º de febrero de 2012 (fls. 246 a 248 cdn. 2).

El 2 de junio de 2010, el fondo por medio del Oficio 20104000040131, en respuesta a dicha solicitud indicó, que la principal razón para efectuar el retiro obedece, a que de conformidad con la Resolución 909 de 1995 —que le reconoció la pensión de sobrevivientes—, el derecho pensional se extinguía por la ocurrencia de la condición legal del cumplimento de la edad de 25 años. Adicionó, que no se puede aplicar el Decreto 1359 de 1993, toda vez, que respecto de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, el Legislador no consagró un régimen de transición, por lo que no es posible dar aplicación a normatividad derogada sin que la posterior haya consagrado dicha posibilidad. Además, el Decreto 1293 de 1994 que consagró el régimen de transición de los parlamentarios, tiene por objeto proteger las legítimas expectativas de adquirir un derecho, situación que no se da en el caso de la pensión de sobrevivientes, en el que la obtención del derecho se encuentra sujeta a una condición incierta, que no es otra que la muerte del pensionado (fls. 252 a 256 cdn. 2).

Consta que la demandante instauró acción de tutela con ocasión de su exclusión de la nómina de pensiones por parte del fondo, porque en su sentir se le causó un perjuicio irremediable, al no poder continuar con sus estudios profesionales de pediatría y sufragar su sustento diario (fls. 258 y ss. cdn. 2).

El Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en decisión de 29 de octubre de 2010, concedió el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y mínimo vital de la accionante. Esta decisión fue revocada el 29 de noviembre del mismo año, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (fls. 337 a 347 y 364 a 376 cdn. 2).

Pues bien, las anteriores probanzas dan cuenta que el fallecido prestó sus servicios como empleado judicial, en razón de lo cual, Cajanal le reconoció su pensión de jubilación en el año 1966.

Luego con ocasión de su reincorporación a la vida laboral en condición de Senador, por el periodo constitucional 1970 - 1974, la caja le reliquidó la pensión jubilatoria, que luego le reajustó.

En 1993 y en atención a que el petente había ocupado el cargo de congresista, Fonprecon lo afilió y ordenó en su favor el reconocimiento del reajuste especial en el 75%, por una sola vez, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

Con lo anterior se encuentra, que el causante no era destinatario del régimen especial de los congresistas, porque tal como quedó dilucidado en análisis normativo precedente, su vinculación al parlamento no tuvo ocurrencia a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 —18 de mayo de 1992—, pues como se estableció, ejerció la actividad congresional mucho tiempo antes entre 1970 y 1974.

Y, aunque fungió como parlamentario por más de 1 año, no lo fue en calidad de reincorporado, porque antes de la obtención de la pensión, no había ejercido la labor congresional, sino la judicial.

Puede por estas razones afirmarse, que en este caso en particular, en lo que concierne a la situación pensional del causante, no se cumplían los presupuestos de hecho requeridos para la aplicación del régimen pensional especial de los parlamentarios.

A lo sumo a lo que sí tenía derecho el fallecido, en razón a que la pensión le fue reconocida por Cajanal en el año 1966, era al pago del reajuste especial, como en efecto sucedió, solo que Fonprecon, incurrió en error al ordenar su pago en el 75%, cuando según lo establece la normativa atrás expuesta, correspondía al 50% de lo que devengaba un congresista para el año 1994.

Así resulta evidente, que la específica situación del pensionado a todas luces lo ubicaba como destinatario del régimen pensional general.

En la misma comprensión, no era entonces posible que a la actora, se le transmitiera el derecho a la pensión jubilatoria, que al amparo del régimen especial de los parlamentarios se le concedió al occiso, cuando ni siquiera le asistía el derecho. Tampoco era viable reconocerle a la sustituta, el reajuste especial a título de mesada pensional, ni en el porcentaje del 75%, como tampoco desde anualidades anteriores a 1994 y mucho menos con derecho a la causación de intereses moratorios.

Aunado a lo anterior, se debe resaltar, que la Ley 100 de 1993 precisamente entró en vigor el 1º de abril de 1994, es decir, antes del deceso del jubilado —el 12 de marzo de 1995—; por lo que, si la sustitución pensional se produjo el 31 de agosto de 1995, tal situación debía regirse, por los parámetros establecidos en la aludida ley.

Así, que para efecto de la sustitución pensional, la disposición que aplicaba era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que expresamente determinó, en el régimen de prima media con prestación definida, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los hijos menores de 18 años, mayores de 18 años y hasta los 25 años por razones de estudio y dependencia económica del causante y a los inválidos, si igualmente dependían económicamente del occiso.

Ahora bien, está demostrado que para la época del fallecimiento del padre —marzo de 1995—, la demandante era menor de edad, habida cuenta que nació el 3 de abril de 1985 y el fondo ordenó la sustitución pensional en forma provisional, desde el 14 de marzo de 1995 y hasta que la hija supérstite cumpliera los 18 años —el 3 de abril de 2003—, y/o hasta los 25 años de edad, siempre que acreditara estudios superiores.

Pero, vale la pena resaltar, que tal como quedó visto, según la Ley 100 de 1993, a los hijos mayores se les debe reconocer la pensión desde los 18 y hasta los 25 años de edad, siempre y cuando se encuentren incapacitados para trabajar en razón de sus estudios y dependan económica del causante al momento de su muerte.

Significa, tal como la Corte Constitucional lo determinó(20), al declarar la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que el Legislador pretendió otorgar a los hijos mayores de edad aptos para ingresar a la vida laboral, una protección adicional, con el fin de que afiancen su formación académica, en momentos en que están estructurando su personalidad y se encuentran en proceso de formación educativa, para que así, logren a futuro un mejor desempeño; protección, que directamente se encuentra ligada a la realización del derecho a la educación e indirectamente a otros derechos que se resguardan en razón de la misma sustitución, y que de paso, no vulnera el derecho a la igualdad, porque estos hijos no se encuentran en el mismo plano respecto de los hijos menores o los inválidos, quienes evidentemente se encuentran en condiciones fácticas de existencia que son totalmente diferentes.

Pero, este amparo no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, como la actora lo pretende, porque precisamente la edad de 25 años, se constituye en un criterio razonable, en tanto que a esa edad, los hijos dependientes de sus padres, por lo general, ya cuentan con una profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y proveerse su propio sustento; en otras palabras, la exclusión como hijo beneficiario al llegar a esa edad, se justifica, porque ya no se trata de una persona que se encuentre en condiciones de vulnerabilidad y que por tal razón demande medidas de protección especial, antes bien, debe asumir una conducta acorde con el principio de solidaridad que implica su contribución al sistema de seguridad social.

Consideró la Corte Constitucional “(…) el hecho de que el hijo mayor de 25 años no pueda seguir siendo beneficiario de la pensión de sobrevivientes no quiere significar que quede desamparado sin seguridad social, pues habiendo adquirido a esa edad un grado de formación intelectual debe estar en capacidad de incorporarse a la vida laboral y contribuir al sistema de seguridad social como trabajador dependiente o independiente con el fin de obtener una pensión de vejez bien sea en el régimen contributivo o incluso subsidiado si llegare a carecer de solvencia económica”.

De acuerdo con lo indicado es entonces evidente, que no le asiste razón a la actora cuando invoca a la sazón del recurso de alzada y para efecto de obtener el pago de la sustitución pensional que le fue suspendida, la aplicación de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto 1359 de 1993.

De conformidad con lo anterior, será confirmada la decisión del a quo, que denegó las súplicas de la demanda, pero, por las razones atrás explicadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las consideraciones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sala de Descongestión, el 17 de abril de 2012, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Diana Lucía Bravo Guerra contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—.

Reconócese al abogado Freddy Rolando Pérez Huertas como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sección Segunda. Auto de 2 de abril de 2009. Radicado 2224-08. Actor: Segundo Rafael Pino Muñoz. Demandado: Fonprecon. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(2) Sección Segunda. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicado 363-08. Actor: María Araminta Muñoz de Luque. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) En la Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo Constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además, que mientras el Legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución”.

(4) Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) La locución “por todo concepto” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(6) Decreto 1359 de 13 de julio de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”.

(7) “ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”.

(8) La Ley 4ª de 1992 en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial Nº 40451.

(9) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1359 de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso se denominó Entidad Pensional del Congreso, para los efectos de dicho decreto.

(10) Esta disposición norma el evento del parlamentario reincorporado, pues señala que los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del fondo con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

(11) Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(12) Que debe entenderse con las modificaciones que le introdujo la Sentencia C-258 de 2013.

(13) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Esta ley empezó a regir el 1º de abril de 1994.

(14) Decreto 691 de 29 de marzo de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(15) El artículo 47 rige la situación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el régimen solidario de prima media con prestación definida y en idénticos términos, el artículo 74 norma la situación de estos beneficiarios en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

(16) Se resalta que la Ley 100 de 1993 fue modificada por la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”; sin embargo, en sus artículos 47 y 74, referidos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, no sufrió modificación alguna.

(17) Sentencia de 3 de mayo de 2002. Expediente 1276-2001. Actor: Oscar Emilio Vinasco Vinasco. C. P. Alberto Arango Mantilla.

(18) En esta misma dirección la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 consideró, “Esta corporación declarará la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. // En este caso, ante la expulsión del ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto Legislativo 1 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”.

(19) En igual sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999 consideró, que se rompe el equilibrio mínimo y de paso se afecta el derecho a la igualdad, cuando se puede acceder a la pensión jubilatoria con un tiempo de ejercicio en la actividad congresional que solo comprende pocos meses. Al efecto señaló “(…) sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un equilibrio mínimo, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado periodo, si el promedio personal y específico es distinto, por ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del congresista cubre apenas unos pocos meses”.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-451 de 3 de mayo de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.