Sentencia 2010-01208 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Rad.: 25000-23-25-000-2010-01208-01(0815-13)

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Esperanza Navas Camargo

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social en liquidación

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si la pensión mensual vitalicia de jubilación de la demandante, reconocida con fundamento en el Decreto 546 de 1971 por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está sujeta al tope del Decreto 510 de 2003. Además, se debe establecer si la bonificación por servicios prestados debe ser tenida en cuenta en un 100% al momento de determinar el monto de la prestación.

Actos acusados

Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual el gerente de la Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, que ordenó reliquidar la mesada pensional de la demandante teniendo en cuenta el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 (fls. 19-22 cdno. 1).

Resolución 3482 de 29 de marzo de 2010, a través de la cual el gerente liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, modificó la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, aplicando los topes de que trata el artículo 1º, inciso 1º del Decreto 510 de 2003, a la mesada pensional de la accionante (fls 24-26 cdno. 1).

De lo probado en el proceso

Del tiempo de servicios de la accionante

De acuerdo al certificado de tiempo de servicios suscrito por la Secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la demandante se desempeñó en los siguientes cargos: (fls. 1-2 cdno. 1).

CargoFecha de vinculaciónFecha de retiro
Relatora del tribunal12/12/198331/07/1985
Juez 30 penal municipal01//08/198522/08/1985
Relatora del tribunal23/08/198515/03/1988
Juez 1º penal municipal de Suba16/03/198809/09/1988
Relatora del tribunal10/09/198816/01/1989
Juez 21 penal municipal17/01/198930/06/1991
Juez promiscuo del circuito de Soacha01/07/199130/09/1992
Juez 63 penal del circuito01/10/199215/05/1993
Juez 38 penal del circuito16/05/199302/06/1997
Juez 22 penal del circuito03/06/199728/02/1998
Juez 48 penal del circuito01/03/199830/04/2001

La actora en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, prestó sus servicios como abogada asistente del 1º de mayo de 2001 al 8 de marzo de 2005, y como magistrada auxiliar del 9 de marzo de 2005 al 30 de septiembre de 2007. (fl. 3 cdno. 1).

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en uso de sus atribuciones legales, aceptó a partir del 1º de octubre del 2007 la renuncia presentada por la demandante al cargo de magistrada auxiliar a través del Acuerdo 48 del 18 de septiembre del mismo año. (fl. 4).

De la pensión de jubilación de la demandante:

A través de solicitud de 7 de junio de 2006, la actora solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación por cumplir los requisitos legales (fl. 4 cdno. 3), prestación que le fue reconocida mediante la Resolución 5807 de 31 de octubre del mismo año, aplicando las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para determinar el monto de la prestación (fls. 5-10 cdno. 1).

El 16 de octubre de 2007, la demandante presentó una solicitud de reliquidación de su mesada pensional atendiendo lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 por cuanto es beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (fls. 41-43 cdno. 3).

La anterior petición fue decida por la entidad demandada a través de la Resolución 16026 de 26 de abril de 2008, empero, no aplicó en su integridad el Decreto 546 de 1971, por cuanto el monto de la pensión de la actora fue calculado nuevamente con fundamento en la Ley 100 de 1993 (fls. 12-18 cdno. 1).

El 10 de julio de 2008, la accionante presentó acción de tutela en contra de Cajanal solicitando que se ordenara a la entidad de manera transitoria reliquidar su pensión mensual vitalicia de jubilación atendiendo lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. (fls. 101-112 cdno. 3).

El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 24 de julio de 2008, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la mesada pensional de la actora teniendo en cuenta el salario más alto devengado dentro del año anterior a su retiro del servicio, es decir, aplicando el régimen pensional especiales de los miembros de la Rama Judicial. (fls. 132-136 cdno. 3), decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, por medio de providencia de 8 de septiembre del mismo año. (fls. 218-221 cdno. 3).

A través de la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Octavo del Circuito Judicial de Bogotá el 24 de julio del mismo año, reliquidando la mesada pensional de la accionante de acuerdo al Decreto 546 de 1971 (fls. 19-22 cdno. 1).

El gerente liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución PAP 3482 de 29 de marzo de 2010, modificó la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008 y le aplicó a la mesada pensional de la demandante el tope de que trata el Decreto 510 de 2003 limitando el monto de la prestación a 25 smlmv (fls. 24-26 cdno. 1).

Análisis de la Sala

De los actos administrativos demandados

La señora Esperanza Navas Camargo pretende la nulidad de la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, mediante la cual el gerente de la Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá el 24 de julio del mismo año, que ordenó reliquidar la mesada pensional su mesada pensional de acuerdo al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por considerar que no se tuvo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados.

Sobre los actos administrativos mediante los cuales se da cumplimiento a una orden de tutela podría afirmarse, tal como lo hizo el a quo, que son decisiones de ejecución que no obedecen a la voluntad de la administración y por ende escapan al control de legalidad ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, esta sección ha considerado que los actos administrativos mediante los cuales se da cumplimiento a una providencia que decidió una acción de tutela, son objeto de análisis por parte del juez de lo contencioso administrativo siempre que se traten de asuntos sobre los cuales el ordenamiento jurídico le haya otorgado competencia, es decir, que la autoridad judicial sea el Juez Natural para decidir las controversias que previamente fueron sometidas al amparo constitucional. Al respecto el Consejo de Estado ha sostenido:

“Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.

De allí que si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”(1).

Además, es de tener en cuenta que la presente controversia versa sobre cuestiones que no fueron decididas por el Juez Octavo Penal del Circuito de Bogotá en el fallo de tutela de 24 de julio de 2008, como lo es la aplicación de topes a la mesada pensional de la demandante y la incidencia de la bonificación por servicios prestados en el monto de la prestación, aspectos que requieren un pronunciamiento por parte del Juez natural ya que son asuntos de su competencia dada la especialidad de estos temas.

Por estas razones, la Sala considera que la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento al mencionado fallo de tutela, se encuentra sujeta al control de legalidad por parte de esta Jurisdicción. Sin embargo, el análisis de la Sala solo estará dirigido a analizar la procedencia de motivo de inconformidad de la actora de la mencionada Resolución, estos es, de determinar si se debe incluir el 100% de la bonificación por servicios prestados al momento de calcular el monto de su mesada pensional.

Régimen pensional especial de la Rama Judicial

El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6º estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal:

“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial”.

A su vez el artículo 7 ibídem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público, cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años.

Liquidación pensional

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal:

“Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad;

c) El auxilio de transporte,

d) La prima de capacitación;

e) La prima ascensional;

f) La prima semestral;

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.

En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año” (D. 546/71, art. 6º) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (D. 717/78, art. 12).

El régimen especial no determina expresamente la proporción en la que deben incluirse cada una de las sumas que “habitual y periódicamente reciba el funcionario” sólo establece que el monto pensional será equivalente al 75% de la asignación más alta “devengada en el último año”.

En el sub lite la demandante dentro del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, afirma que la bonificación por servicios prestados debe ser computada para efectos de calcular el monto de su pensión de jubilación en un 100%, y no en una doceava parte como lo hizo la entidad demandada.

Para la Sala este argumento no está llamado a prosperar por cuanto la bonificación por servicios prestados se reconocen a los operadores judiciales cada vez que cumplen un año de servicios, por lo que al calcular la pensión les resulte aplicable el Decreto 546 de 1971, por encontrarse dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuanta solo por una doceava parte, pues es el porcentaje correspondiente al mes en el cual devengó la asignación más elevada durante el último año de servicios. Al respecto esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

“Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”(2).

Por las razones expuestas le pretensión de nulidad de la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, no está llamada a prosperar.

Tope de la pensión de jubilación de la demandante

Por su parte, la entidad demandada argumenta que al proferir la Resolución PAP 3482 de 29 de marzo de 2010, por medio de la cual se modificó la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, limitó legalmente el monto de la pensión de jubilación de la demandante al tope de que trata el Decreto 510 de 2003, es decir, a 25 smlmv, argumentando que dicho decreto les resulta aplicables a todos los servidores públicos por cuanto fueron incorporados al régimen general de pensiones mediante el Decreto 691 de 1994. Con la finalidad de pronunciarse sobre el anterior argumentó, la Sala considera necesario adelantar el siguiente análisis jurídico.

Tal como se advirtió anteriormente, el Decreto 546 de 1971 le es aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial que se encuentren dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 6º del mencionado decreto.

En dicho régimen pensional especial no se encuentra norma alguna que limite el monto de la pensión de jubilación de los funcionarios de la Rama Judicial.

A través del Decreto 691 de 1994 el Gobierno Nacional dispuso que los servidores públicos quedan incorporados al Régimen General de Pensiones. Por su parte, el Decreto 510 de 2003 establece que ninguna pensión podrá ser superior a 25 smlmv.

Para la Sala, si bien mediante el Decreto 691 de 1994 el Gobierno incorporó a los servidores públicos al sistema general de pensiones, ello no quiere decir que a los funcionarios del Estado a los cuales les resulte aplicable un régimen pensional especial por encontrarse dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el establecido en el Decreto 546 de 1971, le son aplicables las normas del sistema de seguridad social integral, pues el ordenamiento jurídico colombiano contempla el principio de inescindibilidad de la ley, en virtud del cual una disposición que rige determinada materia debe ser aplicada en su totalidad y no de manera fraccionada, pues ello crearía inseguridad jurídica al no garantizarse el principio de legalidad.

De aplicarse el tope pensional de que trata el Decreto 510 de 2003 a los servidores públicos de la Rama Judicial que le fueron reconocidas sus mesadas pensionales con fundamento en el Decreto 546 de 1971, se desconocería el principio de inescindibilidad de la ley, pues es contrario al sistema normativo tener en cuenta para el reconocimiento de la prestación los requisitos establecidos en el mencionado decreto, y para determinar el monto aplicar el régimen general de pensiones.

Respecto al tema del tope o límite pensional en el régimen especial consagrado para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional o el Ministerio Público, esta Sala ha sostenido que(3):

“(…) De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio (…)”.

En ese orden de ideas se puede concluir que los beneficiarios del régimen especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º(4) y 7º de la Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece(5).

Así las cosas la sentencia apelada, mediante la cual se decretó la nulidad de la Resolución PAP 3482 de 29 de marzo de 2010, será confirmada por cuanto la mesada pensional de la demandante no se encuentra sujeta a al tope establecido en el Decreto 510 de 2003.

Conclusión:

La pretensión de la demandante de que su mesada pensional sea reliquidada teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados no está llamada a prosperar, por cuanto es una prestación que se cancela a los servidores judiciales por cumplir un año de servicios, por lo que el porcentaje que le corresponde al mes en el cual devengó la asignación más alta durante el último año de servicios es una doceava parte.

Por otra parte, los topes a la mesada pensional de la actora impuesto por la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación a través de la Resolución PAP 3482 de 29 de marzo de 2010, no se ajustan al ordenamiento jurídico, por cuanto ella al ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta únicamente aplicable el Decreto 546 de 1971, lo cual excluye la aplicación de las normas del régimen general de pensiones en virtud del principio de inescindibilidad de la ley.

La mesada pensional de la demandante se debe calcular de acuerdo con la certificación salarial expedida el 13 de abril de 2011 por parte de la directora administrativa de la división de tesorería de la dirección ejecutiva de administración judicial, por cuanto establece los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, por cuanto la tenida en cuenta en la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008 no se establecieron todas las prestaciones salariales por ella percibidas. Lo anterior en virtud del principio de buena fe.

Por las razones expuestas, la Sala negará la pretensión de nulidad de la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, por cuanto no es procedente ordenar reliquidar la mesada pensional de la demandante teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. Además, se confirmará la sentencia recurrida que declaró la nulidad de la Resolución PAP 3482 de 29 de marzo de 2010 aclarando que el reajuste de la pensión de jubilación de la actora, no se encuentra sujeta al tope establecido en el Decreto 510 de 2003, y debe efectuarse con fundamento en la certificación expedida por la dirección ejecutiva de administración judicial el 13 de abril de 2013.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIEGASE la nulidad de la Resolución 57728 de 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento a un fallo de tutela que ordenó calcular la mesada pensional de la demandante de acuerdo al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por cuanto no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 19 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por la señora Esperanza Navas Camargo contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación(6), aclarando que la reliquidación pensional de la actora de debe efectuar sin la aplicación de los topes establecidos en el Decreto 510 de 2003, y teniendo en cuenta la certificación de factores salariales expedida por la dirección ejecutiva de administración judicial el 13 de abril de 2011.

3. RECONÓCESE personería al Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en los términos del poder que obra a folio 201 del cuaderno principal del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Sentencia de 25 de octubre de 2011, expediente 11001-03-15-000-2011-01385-00(AC), Actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, demandado: Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá y otro.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 14 de agosto de 2009. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 15001-23-31-000-2004-01074-01(0427-08).

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Radicación No. 25000 23 25 000 2005 03714 01(1014-09).

(4) Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003.

“(…) ART. 3º—La base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de seguridad social en salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

(…)”.

(5) Ver sentencias de 21 de septiembre de 2000, expediente 470-99, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y de 22 de noviembre de 2007, expediente 9567-05, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(6) En razón a que el término del proceso liquidatorio de la Caja Nacional de Previsión Social establecido en el Decreto 877 de 2013 (11 de junio del mismo año) expiró, la entidad encargada de reconocer la pensión gracia a la accionante es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social (UGPP), en virtud del artículo 64 del Decreto 4107 de 2011.