Sentencia 2010-01227/20770 de septiembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 150012331000201001227-01

Nº Interno: 20770

Consejera Ponente (E):

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Asunto: Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Grupo Siderúrgico Diaco S.A.

Demandado: municipio de Paipa

Fallo

Bogotá, D. C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión 9, Despacho 4, que negó las siguientes pretensiones de la demanda:

“Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Corrección Nº 098 del 27 de febrero de 2009, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Paipa - Boyacá, no aceptó el proyecto de corrección de la declaración de retención en la fuente de industria y comercio correspondiente al 3 bimestre (mayo-junio) de 2008 presentada por Diaco el 5 de septiembre de 2008 y la resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración Nº 167 del 21 de abril de 2010 que confirmó la Liquidación Oficial de Corrección con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda.

Que en consecuencia se restablezca el derecho de Diaco S.A. declarando en firme el proyecto de corrección presentado por la sociedad el 5 de septiembre de 2008 y se ordene la devolución del pago indebido realizado en la declaración de retención en la fuente de industria y comercio correspondiente al 3 bimestre (mayo-junio) de 2008 más los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha del reintegro.

Solicito que se condene en costas a la parte demandada, en el evento de que las anteriores pretensiones sean favorables a mi poderdante, toda vez que se persiste en no aceptar el proyecto de corrección a la declaración de retención en la fuente de industria y comercio correspondiente al 3 bimestre (mayo-junio) de 2008”.

1. Antecedentes de la actuación administrativa.

— El 11 de julio de 2008, la sociedad actora presentó la declaración bimestral de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio por el periodo mayo-junio de 2008, con el formulario 222.

— El 5 de septiembre de 2008, la demandante presentó proyecto de corrección de la declaración inicial con el formulario 223.

— El 27 de febrero de 2009, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Paipa expidió la Liquidación Oficial de Corrección 098, en la que rechazó el proyecto de corrección, y determinó la retención en la fuente de ICA así:

Retenciones por:Declaración y liquidación privada Nº 0222Proyecto de corrección Nº 0223Determinación oficial
9. Por Industria:385.000,00385.000,00385.000,00
10. Por Comercio:245.456.000,0011.122.000,00245.456.000,00
11. Por Servicios:1.205.000,001.205.000,001.205.000,00
12. Por servicios financieros0,000,000,00
13. Total saldo a cargo:247.046.000,0012.712.000,00247.046.000,00

— El 6 de marzo de 2009, la demandante presentó proyecto de corrección de la declaración inicial con el formulario 923.

— El 4 de mayo de 2009, la parte actora interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Corrección 098, el que fue resuelto por medio de la Resolución 167 del 21 de abril de 2010, confirmando el acto recurrido.

2. Antecedentes procesales.

2.1. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Diaco S.A. hizo las peticiones transcritas al inicio de esta providencia.

2.1.1. Normas violadas.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983.

• Artículos 56 y 72 del Acuerdo 021 de 2000 del Concejo Municipal de Paipa.

• Artículo 683 del estatuto tributario.

• Artículos 29 y 338 de la Constitución Política.

2.1.2. Concepto de la violación.

• Los ingresos provenientes de la venta de activos fijos se encuentran excluidos del impuesto de industria y comercio

Indicó que los ingresos provenientes de la venta de activos fijos se encuentran excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Añadió que esta previsión se reitera, igualmente, en el artículo 72 del Acuerdo 021 del 2000, que adopta el estatuto tributario para el municipio de Paipa.

Recalcó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que en la base gravable del ICA no se incluyen los ingresos por utilidad en la venta de activos fijos. Transcribió apartes de la sentencia del 22 de septiembre de 2004, expediente 13726.

• El tren de laminación comprado por Diaco corresponde a la compra de un activo fijo

Señaló que la Secretaría de Hacienda del municipio de Paipa no aceptó el proyecto de corrección de la declaración inicial de retención en la fuente de ICA, correspondiente al tercer bimestre de 2008, porque los estados financieros de la sociedad Inversiones Vargas S.A. mostraban que el tren de laminación que vendió a la sociedad Diaco, no se reflejó como “propiedad, planta y equipo” en los balances de la vendedora, y que, por lo tanto, no correspondía a un activo fijo.

Dijo que los activos fijos son aquellos bienes que se adquieren con la intención de ser usados en forma permanente en la producción o suministro de otros bienes y servicios, para arrendarlos o para usarlos en la administración del ente económico, y que no se destinan para la venta en el curso normal de los negocios. Esto de conformidad con el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993.

Sostuvo que el artículo 60 del estatuto tributario define los activos fijos como aquellos bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan en el giro ordinario de los negocios del contribuyente. Citó sentencias del Consejo de Estado para reforzar este concepto para efectos tributarios.

Adujo que la naturaleza del activo fijo o del activo movible no está dada por la forma en que este se contabiliza, sino por la finalidad que se le dé. De tal forma que si el activo no se destina a ser vendido en el giro ordinario de los negocios del contribuyente, se considera un activo fijo, independientemente de que se haya contabilizado o no como propiedad, planta y equipo.

Precisó que en el momento en que Diaco le compró el tren de laminación a Inversiones Vargas Garzón S.A., efectuó la retención en la fuente a título de ICA. Sin embargo, agregó, la sociedad Inversiones Vargas Garzón S.A. pidió el reintegró de la retención porque el bien vendido era un activo fijo de la sociedad, ante lo cual Diaco procedió a devolverle ese dinero.

Señaló que en desarrollo del principio de buena fe, bastaba con que la sociedad Inversiones Vargas Garzón manifestara que el tren de laminación era un activo fijo para que Diaco devolviera la retención en la fuente practicada.

Manifestó que bajo el supuesto de que, efectivamente, el tren de laminación correspondiera a un activo movible y no a un activo fijo, la Secretaría de Hacienda del municipio de Paipa debió requerir a la sociedad Inversiones Vargas Garzón, pues esta fue la que afirmó que el bien correspondía a un activo fijo.

Destacó que, si bien es cierto que el Acuerdo 021 de 2000 no establece un procedimiento para las devoluciones de las retenciones en la fuente practicadas indebidamente, por analogía se debe acudir al artículo 6 del Decreto 1189 de 1998, que prevé, para el caso del impuesto sobre la renta, la posibilidad de reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las respectivas pruebas.

Sostuvo que la sociedad Inversiones Vargas Garzón S.A. no imputó la retención efectuada en la compra del “tren de laminación”, porque ese valor fue devuelto a la vendedora del bien. Esto dio lugar a la presentación del proyecto de corrección de la declaración discutida.

• Retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio en el municipio de Paipa

Reiteró que de conformidad con los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 72 del Acuerdo Municipal 021 de 2000, Diaco no estaba obligada a efectuar la retención en la fuente a título de industria y comercio respecto de la adquisición del “tren de laminación”, porque se trató de la adquisición de un activo fijo.

Dijo que, de acuerdo con el artículo 2313 del Código Civil, al haberse liquidado y pagado una retención en la fuente a título de ICA, que no estaba obligada a realizar, tenía derecho a que el municipio de Paipa le devolviera ese valor, pues, de lo contrario, el municipio se estaría enriqueciendo sin causa alguna.

Advirtió que Diaco presentó la corrección de la declaración inicial en la forma prevista en el artículo 589 del E.T., esto es, dentro del año siguiente al vencimiento del término para declarar, por tratarse de una corrección que disminuía el valor a pagar.

Dijo que el hecho de no aceptar el proyecto de corrección presentado el 5 de septiembre de 2008 es contrario a la ley y, por lo tanto, los actos acusados deben anularse porque su motivación es contraria a la Ley 14 de 1983 y al Acuerdo 021 de 2000.

• Violación del artículo 683 del estatuto tributario

La demandante dijo que el municipio de Paipa no atendió el espíritu de justicia que debe preceder las actuaciones de las autoridades tributarias, previsto en el artículo 683 del E.T., al no aceptar la corrección de la declaración de la retención en la fuente del ICA del tercer bimestre de 2008.

• Condena en costas

La parte actora pidió que se condenará al municipio demandado al pago de costas, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda. Para la demandante, la condena en costas se justifica porque el municipio de Pereira violó el artículo 29 de la Carta Política, pues, en sus palabras “no cumplió con el debido proceso… En efecto, no se puede concluir que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, cuando las autoridades tributarias violan las disposiciones legales en la medida en que no aceptan el proyecto de corrección, cuando la misma ley faculta a los contribuyentes a corregir sus declaraciones”.

2.2. Contestación de la demanda.

El apoderado del municipio de Paipa contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora en los siguientes términos:

Dijo que la demandante no cumplió el requisito del artículo 141 del Decreto-Ley 01 de 1984 (CCA), porque no aportó la copia del Acuerdo Municipal 021 de 2000. Esta omisión, a su juicio, impide al juez valorar los cargos de violación aducidos en la demanda.

En cuanto a lo de fondo, sostuvo que, la retención en la fuente que realizó Diaco por la compra del bien denominado “tren laminador” se ajustó a derecho, en la medida en que el bien correspondía a un activo movible de la sociedad vendedora (Inversiones Vargas Garzón S.A.)

Acudió a la definición de activos fijos del artículo 60 del E.T., para precisar que estos corresponden a aquellos bienes que no son enajenados en el giro ordinario de los negocios del contribuyente. Así mismo, dijo que, desde la perspectiva contable (artículo 64 del Decreto 2649 de 1993), el activo fijo comprende las propiedades, planta y equipo del contribuyente y se adquiere con la intención de emplear el bien en forma permanente en la actividad productora de renta.

Afirmó que la demandante tiene la carga de probar que el bien que adquirió del vendedor era de aquellos que estaban destinados a la explotación en la actividad productora de renta, lo que no ocurrió en el caso.

Manifestó que el bien adquirido por la demandante era un activo movible, además, porque la actividad económica del vendedor (Inversiones Vargas Garzón) de enajenar bienes hacía parte de las actividades principales para desarrollar su objeto social. Es decir que, el bien se enajenó en el giro ordinario de los negocios del vendedor. También, agregó, porque no existió intención del vendedor de utilizarlo en su actividad productora de renta, ni de tenerlo permanentemente en su patrimonio.

Transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado en relación con la calificación de activos fijos o movibles, para los efectos del caso.

Advirtió que la sociedad Inversiones Vargas Garzón S.A. realizó la venta a Diaco unos meses antes de su liquidación, de tal forma que los ingresos que obtuvo por la venta de este bien y de otros más, fueron los únicos ingresos que declaró para efectos del impuesto de renta del 2008. Adicionalmente, dijo, las máquinas que hacían parte del patrimonio de la sociedad Inversiones Vargas Garzón S.A., incluida la que vendió a Diaco, no tenían como destino conformar los activos fijos de la sociedad, ni el ánimo de conservarlos para el desarrollo del objeto social.

Dijo que la afirmación del contador de la sociedad vendedora, acerca de que la maquinaria vendida a Diaco correspondía a activos fijos de la empresa, no es prueba idónea y suficiente de ese hecho, pues no tiene los respectivos soportes contables de orden interno y externo.

2.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Afirmó que los ingresos provenientes de la venta de activos fijos están exentos de ser gravados con el ICA, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Igualmente, definió los activos fijos como aquellos bienes corporales muebles e inmuebles que no están destinados a la enajenación en el giro ordinario de los negocios del contribuyente, según el artículo 60 del E.T.

En el caso concreto, con base en las pruebas que reposan en el expediente, concluyó que el bien denominado “tren de laminación”, que la sociedad Inversiones Vargas Garzón vendió a Diaco, era un activo movible de la vendedora y que, por tanto, el ingreso obtenido por esa venta hacía parte de la base gravable del ICA. De tal forma que, añadió, la retención en la fuente realizada por la demandante se ajustó a derecho.

Para concluir lo anterior, el tribunal tuvo en cuenta que en el objeto social de la sociedad Inversiones Vargas Garzón está la actividad de enajenación de bienes relacionados con las actividades de siderurgia y laminación. Igualmente, tuvo en cuenta que la sociedad en mención realizó actividad comercial aproximadamente por un año y luego fue liquidada. Este hecho, para el tribunal, demuestra que el bien vendido a Diaco no tenía el ánimo de permanencia como activo fijo de la sociedad.

Revisó la contabilidad de la sociedad vendedora, con corte a 31 de diciembre de 2008, y evidenció que el bien vendido no fue registrado como activo fijo en los estados financieros, y que, por el contrario, se registraron utilidades por la venta de maquinaria y equipo.

También, revisó las declaraciones de renta presentadas por Inversiones Vargas Garzón de los años 2007 y 2008, y evidenció que no reportó activos fijos ni rendimientos de los mismos.

Concluyó que al no probarse que la venta del bien denominado “tren de laminación” correspondió a un activo fijo, exento de la retención en la fuente a título de ICA, no era pertinente acceder a las pretensiones de la demanda.

Consideró que no era procedente pronunciarse sobre el cargo relacionado con las correcciones de la declaración inicial de la declaración objeto de discusión, presentadas por Diaco, porque es un aspecto nuevo que no fue cuestionado en la vía gubernativa, y que solo fue propuesto en los alegatos de conclusión de la primera instancia.

El tribunal no condenó en costas a la demandante, porque no las encontró procedentes.

2.4. El recurso de apelación.

La sociedad actora apeló la decisión del tribunal. Las razones de su inconformidad se resumen así:

• Violación del derecho al debido proceso

No estuvo acuerdo con la decisión del tribunal de no pronunciarse sobre la improcedencia del rechazo de la corrección de la declaración presentada en la forma indicada en el artículo 589 del E.T. En su entender, esta omisión violó el derecho al debido proceso de la sociedad.

Indicó que el municipio demandado no podía rechazar la solicitud de corrección por razones de fondo sino solo de forma, como lo establece el artículo 589 citado.

Adujo que el procedimiento para la solicitud de corrección de la declaración debe ser iniciado por el contribuyente, lo que es distinto del proceso de revisión que, de oficio, adelanta la administración, en el que es pertinente desconocer los aspectos sustanciales de la declaración.

Señaló que, de acuerdo con el artículo 589 del E.T., son tres las situaciones que se pueden dar al momento de presentar la solicitud de corrección: i) que dentro de los seis meses siguientes la administración practique liquidación oficial de corrección; ii) que la administración no se pronuncie dentro de los 6 meses, caso en el cual el proyecto de corrección sustituye la declaración inicial (silencio administrativo positivo) y, iii) que la administración rechace la corrección solicitada por improcedente.

Dijo que de acuerdo con la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la administración tributaria no puede rechazar el proyecto de corrección de la declaración por aspectos de fondo, sino solo de forma.

• Los ingresos provenientes de la venta del “tren de laminación” están excluidos del impuesto de industria y comercio

Dijo que, de no prosperar el alegato sobre la violación del derecho al debido proceso, se tenga en cuenta que el “tren de laminación”, es un activo fijo, pues así estaba registrado contablemente por la sociedad Inversiones Vargas Garzón S.A. cuando se lo vendió a Diaco. Que, por tal razón, el ingreso percibido por la venta no era base para retener en la fuente ni base gravable del impuesto de industria y comercio.

Que no es cierto que el “tren de laminación” haya sido vendido como un activo movible en el giro ordinario de los negocios de la sociedad Inversiones Vargas Garzón, puesto que el tribunal valoró erradamente el objeto social de esa empresa, tomado del certificado de existencia y representación. Que debió darse valor probatorio al certificado del revisor fiscal y a las declaraciones del representante legal de la sociedad, que daban cuenta de que el “tren de laminación” es un activo fijo y no movible.

Explicó que el objeto social principal de la sociedad Inversiones Vargas Garzón es el desarrollo de las actividades de siderurgia y laminación, y que para realizarlas requiere, entre otros activos, de un tren de laminación. Añadió que esto demuestra que el bien vendido a Diaco sí era un activo fijo de la compañía, más allá de que la realización del objeto social de Inversiones Vargas Garzón implicara la realización de otras actividades comerciales.

Sostuvo que la Secretaría de Hacienda del municipio de Paipa [parte demandada] dudo de la naturaleza del activo vendido, debió adelantar el respectivo proceso de investigación y fiscalización a la sociedad Inversiones Vargas Garzón, por tratarlo como activo fijo, siendo que, a juicio de ese municipio, se trataba de un activo movible, por la forma en que fue contabilizado (según afirma, no se contabilizó en la cuenta de propiedad, planta y equipo).

Afirmó que el proyecto de corrección de la declaración inicial se presumía veraz, y la administración no aportó prueba alguna para controvertirla y desvirtuarla.

Adujo que Diaco, de buena fe, devolvió a la sociedad vendedora el impuesto de industria y comercio retenido por la compra del “tren de laminación”.

2.5. Alegatos de conclusión.

La demandante reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación.

El municipio de Paipa guardó silencio.

2.6. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no rindió concepto.

3. Consideraciones de la Sala.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

3.1. Problema jurídico.

Lo primero que conviene precisar es que en la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la nulidad de los actos demandados por violación al debido proceso y por falta de aplicación del artículo 589 E.T., puesto que, a su juicio, no se propuso en la demanda, sino en los alegatos de conclusión. El tribunal considero que examinar ese aspecto implicaría vulnerar el derecho de defensa del municipio demandada, y desconocería el principio de justicia rogada.

En el recurso de apelación, la demandante insistió en que el tribunal debió pronunciarse sobre la violación al debido proceso porque ese argumento fue mencionado en la demanda y desarrollado en los alegatos de conclusión, y que, de todas formas, está encaminado a la misma pretensión, esto es, a que se anulen los actos demandados por violación al debido proceso.

En ese contexto, le corresponde a la Sala analizar si el Tribunal Administrativo de Boyacá debió pronunciarse sobre la causal de nulidad por violación del debido proceso, por falta de aplicación del artículo 589 E.T.

Dado que la Sala anticipa que sí debió pronunciarse sobre ese tema, la Sala deberá resolver si era pertinente que el municipio de Paipa negara la corrección de la declaración de retención en la fuente del ICA por el bimestre mayo-junio de 2008 por razones de fondo. Por último, dado que prosperará la causal de nulidad propuesta, la Sala se abstendrá de referirse al cargo referido a la naturaleza del activo fijo vendido, que dio lugar a la retención en la fuente cuya devolución pretende la demandante.

3.2. De si el Tribunal Administrativo de Boyacá debió pronunciarse sobre la violación del derecho al debido proceso derivada de la presunta falta de aplicación del artículo 589 E.T.

La Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá sí debió pronunciarse sobre la violación del derecho al debido proceso por cuanto, en el caso concreto, se aprecia que, en la demanda, la parte actora, citó el artículo 589 E.T., para precisar que lo cumplió a cabalidad y que, por tanto, debió admitirse la corrección de la declaración de retención en la fuente sin más miramientos sino los exigidos en esa norma.

Así mismo, citó como vulnerado el artículo 29 de la Carta Política, y aunque lo hizo en el acápite de la condena en costas, es claro que su intención se enfocaba a que se analizara si se le respetó el debido proceso en la actuación administrativa.

En consecuencia, si se argumentó la presunta violación de los artículos 29 de la Carta Política y 589 E.T., razón por la cual, se procede a verificar si se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante.

3.3. De la corrección de las declaraciones tributarias.

El artículo 311 del Acuerdo 021 del 13 de octubre de 2000, que contiene el Estatuto Sustantivo y Procedimental de Rentas para el municipio de Paipa, dispone que los contribuyentes de los impuestos administrados por ese municipio pueden corregir las declaraciones presentadas en la forma prevista en los artículos 588, 589 y 589-1 del E.T.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 588 y 589 del E.T., los contribuyentes pueden enmendar o corregir voluntariamente los errores cometidos en las declaraciones privadas.

El artículo 588 del E.T., en cuanto a las correcciones que aumenten el impuesto a pagar o disminuyan el saldo a favor, indica que pueden solicitarse en los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de la notificación del requerimiento especial.

El artículo 589 del E.T., acerca de las correcciones que deriven en la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, estableció: (i) que pueden solicitarse en el año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración; (ii) que la administración cuenta con seis meses para dictar la liquidación oficial de corrección y, si no la expide en ese término, el proyecto de corrección presentado por el contribuyente sustituirá la declaración inicial, y (iii) que la corrección de las declaraciones sustentadas en dicha norma no enerva la facultad de fiscalización de la administración.

La Sala ha señalado que tratándose de la solicitud de corrección de la declaración prevista en el artículo 589 del estatuto tributario, la Administración solo puede negarla por inobservancia de los requisitos de forma, mas no por razones de fondo(1).

La interpretación de la Sala se soporta en el contenido mismo de la norma que regula dicho procedimiento –artículo 589 del E.T.–, en la cual se establece que la corrección de las declaraciones no inhibe las facultades de revisión de la administración, precisamente porque dicho procedimiento es el que tiene por objeto examinar los aspectos de fondo relacionados con la determinación y liquidación del tributo.

Así, la administración debe aceptar el proyecto de corrección cuando éste se ha presentado en debida forma, y negarlo, cuando aquélla constate que la solicitud carece de requisitos formales para su aceptación.

3.3.1. El caso concreto.

En el caso sub examine, el 5 de septiembre de 2008, la demandante solicitó al municipio de Paipa la corrección de la declaración de retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio del segundo bimestre de 2008, presentada el 11 de julio de 2008. La corrección consistió en disminuir el total del saldo a cargo de $247.046.000 a $12.712.000, toda vez que la sociedad Inversiones Vargas Garzón S.A. solicitó a la demandante la devolución de $234.334.000, por concepto de retención en la fuente a título de ICA, realizada indebidamente por la demandante, toda vez que la maquinaria “tren de laminación”, vendida por Inversiones Vargas Garzón a Diaco, era un activo fijo, cuya venta no causaba el impuesto.

El municipio de Paipa, mediante la Liquidación Oficial de Corrección 098 del 27 de febrero de 2008, no aceptó el proyecto de corrección presentado por Diaco, porque la operación de compra de maquinaria, equipos, vehículos, automotores, etc., está sometida a retención en la fuente a título de impuesto de industria y comercio.

Para la demandante, el proyecto de corrección debió ser aceptado por el municipio, porque el bien que fue vendido por Inversiones Vargas sí era un activo fijo de la sociedad, de tal forma que la solicitud de devolución del valor retenido por Diaco era procedente. De igual forma, adujo que no era procedente rechazar el proyecto de corrección por aspectos de fondo, pues de acuerdo con el artículo 589 del E.T., el municipio solo puede no aceptar el proyecto por razones de forma.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que en los actos acusados se verifica que el municipio de Paipa rechazó la solicitud de corrección por aspectos de fondo relacionados con la determinación del tributo. En concreto, adujo que sobre los ingresos percibidos por la sociedad Inversiones Vargas Garzón por la venta del bien denominado “tren de laminación”, hizo bien la sociedad Diaco S.A. en efectuar la retención en la fuente.

Lo anterior, sin cuestionar los presupuestos formales que exige el artículo 589 del estatuto tributario para la procedencia de la corrección.

En consecuencia, la decisión del municipio de Paipa de negar la solicitud de corrección por razones diferentes a las previstas en el artículo 589 ibídem, constituye una irregularidad que deviene en la nulidad del acto administrativo.

La ilegalidad del rechazo de la solicitud de corrección implica que debe aceptarse el proyecto de modificación del tributo presentado por la demandante, por no haberse controvertido los requisitos formales que condicionan su procedencia.

Aunado a lo anterior, es importante advertir que en el análisis de legalidad de los actos que niegan la solicitud de corrección no hay lugar a emitir juicios de fondo en cuanto a la determinación del impuesto, precisamente, por cuanto fueron proferidos en el marco del procedimiento de corrección en el que, por disposición legal, solo es pertinente verificar el cumplimiento de los requisitos formales previstos para la modificación del tributo.

También es dable aclarar que el hecho de que el procedimiento de corrección sea procedente, no obsta para que la administración ejerza las facultades de fiscalización, y verifique si la declaración de retención en la fuente a título de impuesto de industria y comercio, presentada por la demandante, se ajusta a las disposiciones legales que regulan la materia.

Teniendo en cuenta las anteriores razones, la Sala considera que el recurso de apelación prospera y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, anular los actos administrativos demandados.

3.3.2. Del restablecimiento del derecho.

La parte actora pidió que, a título de restablecimiento del derecho, se declarará en firme la declaración de retención en la fuente a título de impuesto de industria y comercio presentada por Diaco, correspondiente al tercer bimestre de 2008. Y que se ordene “la devolución del pago indebido realizado en la declaración de retención en la fuente de industria y comercio correspondiente al 3 bimestre (mayo-junio) de 2008 más los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha del reintegro”.

Sobre el particular, la Sala reitera(2) que no es procedente ordenar la devolución como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, porque en virtud del inciso segundo del artículo 589 del ET(3), incluso, en casos como el presente, en el que el proyecto de corrección sustituye a la declaración inicial, a la Administración le sigue asistiendo la facultad de revisión(4), que se realizará sobre la declaración de corrección del respectivo impuesto.(5)

Adicionalmente, en la misma sentencia que se reitera la Sala precisó que “los contribuyentes podrán acceder a la devolución de los pagos en exceso o de no lo debido, por concepto de obligaciones tributarias, para lo cual, se debe seguir el procedimiento que se aplica para las devoluciones de saldos a favor [art. 850 del E.T.], es decir, el interesado deberá solicitar la devolución y la administración deberá devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, en el término legal previsto para tal fin [art. 855 ib.]; procedimiento que no se ha seguido en este caso, motivo por el cual, se revocará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que ordenó la devolución de $77.295.000 por concepto de mayor valor pagado por ICA del año 2010”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión 9, Despacho 4, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de Diaco S.A. contra el municipio de Paipa.

2. ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Corrección 098 del 27 de febrero de 2009 y la Resolución 167 del 21 de abril de 2010, expedidas por el municipio de Paipa.

3. A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como corrección de la declaración de retención en la fuente de industria y comercio correspondiente al 3 bimestre (mayo-junio) de 2008, la presentada por Diaco S.A. el 5 de septiembre de 2008.

4. DENÍEGASE la pretensión de devolución del mayor valor pagado por la Compañía por concepto de impuesto de industria y comercio, en consideración al estudio hecho en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidente de la Sección—Milton Chaves García—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Sentencias del 28 de julio de 2007, C. P. Ligia López Díaz, Exp. 14888; del 30 de noviembre de 2003, C. P. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 15380; del 29 de septiembre de 2005, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 14895; del 23 de junio de 2005, C. P. Ligia López Díaz, Exp. 14755; del 27 de octubre de 2005, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 14814 y, del 24 de enero de 2013, C. P. William Giraldo Giraldo, Exp. 19049, entre otras.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Rad. 050012333000-2013-00758-01 [20960]. Actor: Manpower de Colombia Ltda. Demandado: municipio de Rionegro – Antioquia.

3 Aplicable en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Ver Nota Nro. 12 de esta providencia.

4 “Artículo 589. Correcciones que disminuyan el valor a pagar o aumenten el saldo a favor. […]
La administración debe practicar la liquidación oficial de corrección, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida forma; si no se pronuncia dentro de este término, el proyecto de corrección sustituirá a la declaración inicial. La corrección de las declaraciones a que se refiere este artículo no impide la facultad de revisión, la cual se contara a partir de la fecha de la corrección o del vencimiento de los seis meses siguientes a la solicitud, según el caso.
[…]” [Subraya la Sala].

5 Sentencia del 25 de julio de 2016, Rad. 050012331000200507096 01 (20127), actor: Actor: Fresenius Medical Care Colombia S.A, demandado: municipio de Medellín, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
En esta sentencia, la Sala precisó lo siguiente:
La ilegalidad del rechazo de la solicitud de corrección implica que debe aceptarse el proyecto de modificación del tributo presentado por la actora, por no haberse controvertido los requisitos formales que condicionan su procedencia y, como consecuencia de ello, desaparece el supuesto de hecho de la sanción por corrección.
Sumado a ello, es importante advertir que en el análisis de legalidad de los actos que niegan la solicitud de corrección no hay lugar a emitir juicios de fondo en cuanto a la determinación del impuesto, precisamente, por cuanto fueron proferidos en el marco del procedimiento de corrección en el que por disposición legal solo es dable verificar el cumplimiento de los requisitos formales previstos para la modificación del tributo.
Es importante aclarar que el hecho de que el procedimiento de corrección sea procedente, no obsta para que la administración ejerza sus facultades de fiscalización y verifique si la determinación del impuesto de industria y comercio se ajusta a las disposiciones legales que regulan la materia.