Sentencia 2010-01243/54480 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-31-000-2010-01243-00 (54.480)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alos Transportes S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín ESP

Proceso: nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: recurso de apelación

Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia para revocar la decisión de declarar como probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y confirmarla en lo demás. Restrictor: El contrato como instrumento para la consecución de los fines estatales/Naturaleza vinculante de los pliegos de condiciones/Las sanciones de carácter contractual/ la revocatoria directa de los actos administrativos/ Acumulación de pretensiones/El daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual.

Bogotá, D.C. dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 18 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró como probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente algunas pretensiones y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

El 3 de junio de 2010(1) la Sociedad Alos Transportes S.A. presentó demanda, la cual posteriormente reformó el 1º de diciembre de 2010(2) contra Empresas Públicas de MedellínE.S.P., solicitando que se declarara la nulidad del acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia de “eliminación, clasificación y adjudicación de proponentes” del 17 de febrero de 2010, en la que se eliminó su propuesta dentro del proceso de selección No. PC-2009-0480, que tuvo por objeto contratar la prestación del servicio de transporte terrestre de personas, incluyendo el traslado de equipos de oficina y herramientas manuales requeridos por los usuarios autorizados o los servidores públicos de las Empresas de Medellín en todas sus áreas de influencia, en vehículos tipo automóvil, camioneta pick up doble cabina y campero dentro de la zona metropolitana (Grupo a1) y fuera de la zona metropolitana (Grupo a2).

Solicita en consecuencia que se le ordene a la demandada habilitar y clasificar su propuesta dentro del proceso de selección No. PC-2009-0480.

Pide como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la suma equivalente a 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales y a la suma equivalente al 15% del valor total del contrato, por concepto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, causados por la eliminación arbitraria de su propuesta dentro del proceso de selección No. PC-2009-0480.

Como pretensión subsidiaria a la principal, solicita que en caso de haberse celebrado y ejecutado un contrato con ocasión del proceso de selección No. PC-2009-0480, se declare su nulidad.

En consecuencia, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la suma equivalente a 100 SMLMV, por concepto de los perjuicios que le fueron causados por la eliminación arbitraria de su propuesta dentro del proceso de selección No. PC-2009-0480 y por la declaratoria de nulidad del contrato que eventualmente se hubiera llegado a suscribir con ocasión de éste.

Estima la cuantía total del proceso en la suma de $19.951´543.140.

1.1. La solicitud de suspensión provisional.

En un acápite de la demanda la sociedad accionante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia pública de “eliminación, clasificación y adjudicación de proponentes” del 17 de febrero de 2010, en la cual se eliminó su propuesta dentro del proceso de selección No. PC-2009-0480, sin hacer referencia alguna a las normas en las cuales hacía consistir la nulidad de ese acto.

Pidió que no se le exigiera el cumplimiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción ante “la inminencia de la suscripción del contrato objeto de la presente pretensión de nulidad que dejaría sin piso la pretensión principal” y que en caso de que se exigiera su cumplimiento, se suspendiera la decisión de admisión o rechazo de la demanda.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

La demandada hizo la invitación pública No. PC- 2009- 0480 a través del Sistema de Información Corporativo “TE CUENTO. NET” y un aviso en el Diario Oficial con el objeto de contratar la prestación del servicio de transporte terrestre de personas, incluyendo el traslado de equipos de oficina y herramientas manuales requeridos por los usuarios autorizados o los servidores públicos de las Empresas de Medellín en todas sus áreas de influencia, en vehículos tipo automóvil, camioneta pick up doble cabina y campero dentro de la zona metropolitana (Grupo a1) y fuera de la zona metropolitana (Grupo a2).

A esa invitación pública presentaron su propuesta, entre otras, la Sociedad Alos Transportes S.A.

Mediante el numeral 2.13.2.4 del pliego de condiciones se estableció como una de las causales de eliminación, que la propuesta o sus aclaraciones tuvieran información inexacta o falsa, que resultara condicionada, confusa, indefinida o ambigua.

Por su parte en el numeral 3.2.3. y para evaluar el cumplimiento, se estableció que el proponente debía informar sobre las multas, sanciones e incumplimientos que se le hubieran impuesto o declarado en los contratos celebrados dentro de los 5 años anteriores al cierre de la licitación.

El 17 de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia pública de eliminación, clasificación y adjudicación de la licitación pública No. PC-2009-0480 en la que se eliminó la propuesta de Alos Transportes S.A., pues se consideró que ésta no había cumplido el numeral 3.2.3 del pliego de condiciones al no informar que el Área Metropolitana del Valle de Aburra le había revocado la adjudicación de la subasta inversa independiente No. 001 de 2009 por el incumplimiento en el pago de aportes a la seguridad social al ICBF.

En esa audiencia la accionante solicitó que su propuesta no fuera eliminada alegando la violación al principio de igualdad, señalando que a la Sociedad Ingetrans S.A., también debía aplicársele la causal de eliminación del numeral 2.13.2.4 del pliego de condiciones teniendo en cuenta que en su propuesta suministró información inexacta sobre el número de multas que se le impusieron en un contrato que previamente había celebrado con la accionada.

Manifiesta que el comité evaluador no le dio la interpretación adecuada a la exigencia contenida en el numeral 3.2.3. del pliego de condiciones, pues éste establecía que los proponentes debían informar sobre las multas o incumplimientos que se les hubieran impuesto o declarado en contratos ejecutados, lo cual no comprendía la situación presentada con el Área Metropolitana del Valle de Aburra con la que no se celebró ningún contrato.

Precisa que mediante la Resolución No. 0000387 del 1º de abril de 2009 el Área Metropolitana del Valle de Aburra decidió revocar la adjudicación de un contrato a la Sociedad Alos Transportes S.A. por el no pago de los aportes parafiscales al ICBF en los años 2008 y 2009, decisión que confirmó a través de la Resolución No. 0000440 del 20 de abril de 2009 y dio traslado a la Fiscalía General de la Nación para que iniciara una investigación por fraude procesal.

El 16 de septiembre de 2009 el ICBF remitió ante la Fiscalía General de la Nación una certificación en la que hizo constar que la sociedad accionante sí había cancelado los aportes parafiscales de los periodos de julio de 2008 y febrero de 2009 en las sedes Regionales de Caldas y Risaralda.

Dice que el 10 de noviembre de 2009 le entregó a la señora Liliam Estella Morales Roldan en su calidad de profesional de contratación y logística de Empresas Públicas de Medellín una comunicación a través de la cual informó sobre la revocatoria de la adjudicación de un contrato por parte del Área Metropolitana del Valle de Aburra, previamente a la evaluación de las propuestas, razón por la cual no es cierto que haya omitido esa información, como equivocadamente lo señaló la accionada.

El 24 de diciembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación ordenó el archivo de las diligencias al encontrar demostrado que la Sociedad Alos Transportes S.A., sí había cancelado los aportes parafiscales al ICBF.

El 8 de febrero de 2010 la Compañía Aseguradora Seguros del Estado le informó al Área Metropolitana del Valle de Aburra que no resultaba procedente hacer efectiva la Póliza No. 42-44101015793 por la garantía de seriedad de la oferta por haberse demostrado que la accionante sí cumplió con el pago de los aportes parafiscales.

Manifiesta que las reglas contenidas en los pliegos de condiciones debían ser interpretadas sistemáticamente y de forma restringida y que con la expedición del acto administrativo precontractual se vulneró su derecho a la igualdad y los principios de buena fe y de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

3. El trámite procesal.

Fracasada la audiencia de conciliación prejudicial(3) y negada la solicitud de suspensión provisional, se admitió la demanda(4) y siendo noticiada la demandada del auto admisorio de ésta, el asunto se fijó en lista y ésta le dio respuesta(5) oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones las que denominó “legalidad de la actuación por parte de EE.PP.M.”, inepta demanda y caducidad de la acción.

Después de decretadas(6) y practicadas las pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión(7), oportunidad que sólo fue aprovechada por las partes.

II. La sentencia del tribunal.

En sentencia del 18 de diciembre de 2014 el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquía declaró como probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a las pretensiones subsidiarias consistentes en la declaratoria de nulidad del contrato que se hubiera llegado a celebrar en el proceso de contratación No. PC-2009-0480 y que se ordenara habilitar y calificar la propuesta presentada por la demandante y en consecuencia se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las mismas, declaró la nulidad del acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia pública del 17 de febrero de 2010 y negó el reconocimiento de los perjuicios reclamados.

Para adoptar éstas decisiones expuso las siguientes razones:

Declaró como no probada la excepción de caducidad de la acción interpuesta al señalar que teniendo en cuenta que el acto administrativo precontractual se expidió en la audiencia pública del 17 de febrero de 2010 y que entre el 29 de marzo y el 2 de abril de 2010 hubo vacancia judicial por semana santa, la demandante tenía hasta el 7 de abril de 2010 para presentar su demanda y que cómo ese mismo radicó la solicitud de conciliación prejudicial, que la audiencia respectiva tuvo lugar el 3 de junio de 2010 y que ese mismo día presentó su demanda, para esa fecha aún no había operado dicho fenómeno.

En lo relativo a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la declara como probada parcialmente frente a las pretensiones de declaratoria de nulidad del contrato que se hubiera llegado a celebrar en el proceso de selección No. PC-2009-0480 y a que se ordenara habilitar y calificar la propuesta presentada por la demandante al señalar que en el presente asunto la accionante no había logrado acreditar que se celebró un contrato y que en el evento en el que hubiera demostrado que éste sí se suscribió, no podía demandar su nulidad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la acción procedente para ello era la acción contractual.

Luego de referirse a los principios que rigen los procesos de selección, al principio de intangibilidad de los pliegos, a algunos de los numerales del pliego de condiciones del proceso de selección No. PC-2009-0480, a las razones expuestas por el comité de la entidad para eliminar la propuesta presentada por la sociedad accionante y de hacer un breve recuento de los hechos probados en el proceso, procede a pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo precontractual demandado.

Afirma que a diferencia de las sanciones que la administración puede imponer ante los incumplimientos en los que incurra el contratista en la ejecución del contrato, la revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación se constituía en una excepción al principio general de irrevocabilidad y obligatoriedad de la adjudicación previsto en el No. 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, no generaba una inhabilidad para el adjudicatario adjudicatario y no se exigía el registro del acto de revocatoria directa en las respectivas Cámaras de Comercio.

Señaló que en el presente asunto la decisión del Área Metropolitana del Valle de Aburra, de revocar directamente el acto previo de adjudicación de un contrato frente a la Sociedad Alos Trasportes S.A., contenida en las Resoluciones Nos. G.O 387 del 1º de abril y la No. 440 del 20 de abril de 2009, no ostentaba la naturaleza de multa, sanción o incumplimiento de carácter contractual, sino que se constituía en una medida o mecanismo de autocontrol de la actuación de la administración previa a la celebración de un contrato.

Agrega que de la interpretación sistemática y gramatical del No. 3.2.3. del pliego de condiciones del proceso de selección No. PC-2009-0480, se lograba deducir sin esfuerzo alguno que el deber de informar a cargo de los proponentes se refería únicamente a las multas, sanciones e incumplimientos impuestos o declarados en contratos anteriores ya perfeccionados, es decir, sobre los cuales hubiera existido un acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación y esté se hubiera elevado a escrito, más no a sanciones o incumplimientos que hubieran sido impuestos o declarados en la etapa precontractual.

Declara la nulidad del acto administrativo precontractual contenido en el acta de audiencia pública que tuvo lugar el 17 de febrero de 2010, al estimar que la accionada al eliminar la propuesta presentada por la Sociedad Alos Transportes S.A. había realizado una interpretación extensiva de los requisitos previstos en el pliego de condiciones, vulnerando con ello los principios de la buena fe, la confianza legítima, de la intangibilidad de los pliegos, al debido proceso y a la igualdad.

Niega el reconocimiento de las sumas reclamadas por concepto de la pérdida de oportunidad y por concepto de los perjuicios materiales ocasionados en la modalidad de lucro cesante, al señalar que si bien en el presente asunto se demostró que la propuesta presentada por la accionante había sido excluida de forma irregular, no se allegó prueba alguna a través de la cual se hubiera podido acreditar el monto de las utilidades dejadas de percibir por la exclusión irregular de la propuesta, ni mucho menos el de los perjuicios materiales causados.

En lo relativo al reconocimiento del 15% del valor del contrato que eventualmente se hubiera llegado a celebrar con ocasión del proceso de selección No. PC-2009-0480, también lo niega teniendo en cuenta que no se había logrado demostrar que éste efectivamente se celebró.

Tampoco accede al reconocimiento de los perjuicios morales causados al señalar que no se podía confundir la persona jurídica con la persona de sus integrantes o representantes, pues aquella no sufría perjuicios subjetivos ni tenía experiencias subjetivas de aflicción, dolor y congoja.

Por último, niega la pretensión de condenar en costas a la parte vencida en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del CCA.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto tanto la accionada Empresas Públicas de Medellín ESP como la Sociedad demandante Alos Transportes S.A. instauraron los recursos de apelación.

3.1. El recurso de apelación interpuesto por la demandada Empresas Públicas de Medellín ESP

Inicia su argumentación la recurrente señalando que para la fecha en la que se cerró la licitación pública No. PC-2009-0480, Alos Transportes S.A. no le había informado sobre la decisión de revocatoria directa del acto de adjudicación de un contrato que había sido adoptada por el Área Metropolitana del Valle de Aburra, pues la comunicación a través de la cual informó esa circunstancia era del 29 de noviembre de 2009, incumpliendo con ello el principio de buena fe y el deber de informar sobre las multas e incumplimientos que se le hubieran declarado en otros contratos.

Dice que tanto la decisión de la Fiscalía General de la Nación de archivar el proceso de investigación que se había iniciado en contra de la sociedad accionante por fraude procesal, como la decisión de la Compañía Aseguradora de no hacer efectiva la Póliza de seguro, habían sido adoptadas con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación, para la cual los actos administrativos a través de los cuales el Área Metropolitana del Valle de Aburra había revocado el acto de adjudicación de un contrato en contra de la demandante se encontraban en firme y produciendo a plenitud sus efectos.

Empresas Públicas de Medellín no realizó una interpretación extensiva del numeral 3.2.3. del pliego de condiciones, pues a través de éste se le exigía a los proponentes informar sobre todos los incumplimientos que se les hubiera declarado en otros contratos, lo que incluía efectivamente el deber de informar sobre la decisión de revocatoria de la adjudicación de un contrato por el incumplimiento en la obligación de pago de aportes parafiscales.

Afirma que en el presente asunto no se puede entrar a cuestionar si la conducta de la sociedad accionante al no cancelar los aportes en un contrato anterior se constituye en un incumplimiento o no, más cuando EPM no podía cuestionar la validez o la certeza del contenido de las resoluciones de revocatoria de la adjudicación de un contrato, las cuales se encontraban en firme, produciendo a plenitud sus efectos y que daban cuenta del incumplimiento de la sociedad accionante.

Mal haría la accionada en no reconocer la validez de esos actos, más cuando a través de éstos se encontraba demostrado el incumplimiento de la sociedad accionante, circunstancia que ponía en entredicho su seriedad para el cumplimiento de las obligaciones propias del nuevo contrato para el cual estaba presentando su propuesta.

La accionante no acreditó que su propuesta fuera la mejor y la más favorable a los intereses de la administración, pues de los documentos que componen la licitación se lograba evidenciar que la propuesta por esta presentada no era la más económica, no tenía la mejor experiencia y su capacidad financiera estaba por debajo de la mayoría de los oferentes, por lo que finalmente no iba a ser seleccionada.

No podía el tribunal declarar como probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues las pretensiones de nulidad del acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia que tuvo lugar el 17 de febrero de 2010 y del contrato que eventualmente se hubiera celebrado con ocasión del proceso de selección respectivo, necesariamente debían impetrarse a través de la acción contractual.

Tampoco podía declarar la nulidad del acto administrativo precontractual demandado, teniendo en cuenta la incidencia directa y determinante de esa decisión en los actos administrativos que serían expedidos posteriormente y en los intereses del adjudicatario.

Con base en lo expuesto, solicita que se declare como probada totalmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia y que en su lugar se declare la legalidad de la decisión de eliminación de la propuesta de la sociedad accionante contenida en el acta de la audiencia pública del 17 de febrero de 2010.

3.2. El recurso de apelación interpuesto por la Sociedad demandante Alos Transporte S.A.

Dice que el monto de los perjuicios reclamados sí se encontraba plenamente definido y acreditado en el proceso, no sólo a través de las pruebas allegadas por las partes, sino también en los pliegos de condiciones de la convocatoria pública, donde se encontraban especificados y determinados los términos de utilidad de los proponentes.

Afirma que la demandada fijó unos rangos máximos y mínimos de utilidad de los proponentes y que su propuesta se encontraba dentro del riesgo mínimo de ser eliminada, pues para la fecha de la audiencia pública ésta se encontraba en el primer orden de elegibilidad.

Finalmente señala que la decisión inhibitoria se produjo por la negativa a decretar la medida de suspensión provisional del contrato, lo que dio lugar a que éste finalmente se celebrara y que si bien la accionada le causó unos perjuicios por eliminar arbitrariamente su propuesta, estos no podían ser resarcidos por la negativa del Tribunal para declarar esa medida cautelar.

Con base en lo anterior, solicita que se le reconozcan los perjuicios solicitados y debidamente probados en el proceso.

IV. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio en ésta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) El contrato como instrumento para la consecución de los fines Estatales; 2) Naturaleza vinculante de los pliegos de condiciones 3) Naturaleza de las sanciones de carácter contractual; 4) La revocatoria directa de los actos administrativos; 5) Daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual 6) Acumulación de pretensiones; 7) Los hechos probados 8) La solución del caso concreto.

1. El contrato como instrumento para la consecución de los fines estatales.

Ya en anteriores oportunidades esta Sala había tenido la oportunidad de señalar que conforme a los artículos 2º, 209 y 365 del texto constitucional, la actividad del Estado debe estar encaminada, de un lado, al servicio de los asociados, a la promoción de la prevalencia de los intereses generales y al cumplimiento de los fines estatales y, de otro a garantizar la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Estas disposiciones encuentran cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 que establece que al celebrar y ejecutar contratos estatales, los servidores públicos deben tener en cuenta que éstos son instrumentos para el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con el estado en la consecución de dichos fines.

Por su parte, los particulares contratistas deberán tener en cuenta que ostentan la calidad de colaboradores de la administración en el cumplimiento de sus fines y que ejercen una función social que como tal implica obligaciones(8).

A su vez el artículo 23 del mismo estatuto contractual prevé que toda actuación de quienes intervengan en la actividad contractual debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin que por ello se pueda dejar de lado su sujeción a los postulados que rigen la función administrativa, esto es, que esté al servicio de los intereses generales y que se desarrolle de acuerdo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia, economía e igualdad.

La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los de transparencia, economía e igualdad depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado.

2. Naturaleza vinculante de los pliegos de condiciones.

Ya en anteriores oportunidades esta subsección había señalado al respecto que:

“Los pliegos de condiciones se instituyen como uno de los principales instrumentos que desarrollan y permiten la efectividad no solamente del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, sino también de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, pues en este se incorporan las reglas claras, completas y objetivas que van a regir no sólo el proceso de selección del contratista, sino que también determinan el contenido del futuro negocio jurídico que se va a celebrar(9).

Así las cosas los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a este y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo(10)

De esta forma, el pliego de condiciones se erige como uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él, de forma tal que desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo o actuación de los oferentes o contratistas o de la administración que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.

En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección y adjudicación, así como todo lo atinente al contrato que se proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, conjunto de reglas este que se contiene precisamente en el pliego de condiciones y por consiguiente este se constituye en una regulación que cobija imperativamente a todo el iter contractual(11).

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas”(12).

Ahora, atendiendo a la naturaleza del pliego de condiciones como acto jurídico fundamental en el cual se establecen las reglas claras y objetivas que rigen no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también el negocio jurídico que se proyecta celebrar, la interpretación que se realice del mismo es de carácter restrictivo y no puede dar lugar a que a través de su ejercicio se le exija a los proponentes el cumplimiento de trámites o requisitos adicionales a los expresamente establecidos. 

Así lo dispone el numeral 2º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 cuando establece que la interpretación que se realice de los pliegos de condiciones, no puede dar lugar a que se le exija a los proponentes el cumplimiento de trámites o requisitos adicionales o diferentes a los expresamente previstos allí.

De esta forma, se entiende que en la interpretación de los pliegos de condiciones no hay lugar a la discrecionalidad administrativa, pues la administración sólo puede hacer uso de ese mecanismo ante la existencia de vacíos o contradicciones en las reglas allí contenidas y de la forma que resulte más favorable para el procedimiento de selección del contratista. 

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que en los pliegos de condiciones de un proceso de selección se le exige a los proponentes el deber de informar sobra las multas o incumplimientos que le hayan sido impuestos o declarados en contratos anteriores ya ejecutados y la regla allí contenida es clara, es evidente que en esta hipótesis la administración no puede en ejercicio del mecanismo de la interpretación proceder a extender esa exigencia a situaciones o circunstancias diferentes a las allí determinadas, pues ello iría en contra del principio de intangibilidad de los pliegos, de los principios que rigen el ejercicio de la actividad contractual del estado y de aquellos que permean el ejercicio de la función administrativa.

3. Las sanciones de carácter contractual

Según lo dispone el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 la administración tiene la dirección general de los contratos que celebra y tiene a su cargo la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución oportuna y efectiva de las prestaciones objeto de los mismos.

Ahora bien, para que la administración pueda cumplir ese deber de dirección general de los contratos que celebra y pueda ejercer las funciones de control y vigilancia en la ejecución de las prestaciones objeto de los mismos, la ley le ha otorgado diversos mecanismos, dentro de estos la potestad de imponer ciertas sanciones al contratista con el objeto de garantizar la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos o el cumplimiento de las prestaciones a cargo de este.

Es de precisar en este punto que el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en la actividad contractual no es absoluto y solo puede ejercerse en los términos expresamente previstos en la ley, conforme a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones y el contrato y únicamente con el objeto de cumplir las finalidades estatales y garantizar la continua, eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos.

4. La revocatoria directa de los actos administrativos.

Por ser relevante para el asunto que ahora se somete a decisión, se reitera lo que ya en anteriores oportunidades esta Subsección ha señalado sobre la figura en comento:

“En relación con la figura de la revocatoria directa, esta corporación ha señalado que se trata de “una modalidad de desaparición de un acto administrativo, mediante la cual la administración decide, de oficio o a petición de parte, eliminar un acto anterior. Se encuadra dentro del contexto del derecho administrativo como una forma de autocontrol, porque proviene de la misma administración como consecuencia del examen que realiza sobre sus propias decisiones, y que los motivos por los cuales la administración pueda revocar sus actos tienen consagración expresa en la ley, pues no puede dejarse a la voluntad de la administración determinar los motivos para hacerlo ya que ello atentaría gravemente contra la seguridad y estabilidad jurídicas respecto de actos que consagran derechos subjetivos en cabeza de los administrados”.(13)

A partir de esta definición, se puede afirmar que la revocación directa de los actos administrativos es una institución regulada en el CCA (artículos 69 a 74) bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de un mecanismo de utilización directa por parte del sujeto pasivo frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior y, por otra, la revocación como medida unilateral de la administración para dejar sin efectos decisiones adoptadas por ella misma.

El caso que ocupa a la Sala se enmarca en la segunda hipótesis, es decir, cuando unilateralmente la administración, con el fin de revisar sus propias actuaciones y, dentro del contexto de la actuación oficiosa, busca sacar del tránsito jurídico decisiones por ella misma adoptadas. Así las cosas, la revocación directa necesariamente genera una actuación administrativa y una discusión directa entre la administración y el sujeto pasivo en torno a la constitucionalidad, legalidad o conveniencia del acto administrativo, proferido por quien ejerce funciones administrativas.

Se trata pues de una posibilidad que el legislador otorga a la administración para que, cuando se verifique alguna de las causales establecidas previamente en la ley deje sin vigencia el acto administrativo objeto de la revocación. Así, según lo ha afirmado esta corporación, lo que la administración pretende evitar es que continué vigente y produciendo efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, esto es, que prevalezca el principio de legalidad y el de oportunidad y conveniencia de la administración(14).

En este orden de ideas, es posible afirmar que la revocación, como mecanismo unilateral de la administración, procede de manera oficiosa en cualquier momento, cuando se observe la configuración de alguna de las causales del artículo 69 del CCA, esto es, cuando el acto administrativo que se pretenda revocar sea manifiestamente opuesto a la Constitución o a la ley; o cuando sea contrario al interés público o social o atente contra él; o cuando con dicho acto se cause un agravio injustificado a alguna persona.

Ahora bien, tratándose de actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o que hayan reconocido un derecho de igual categoría, según lo dispuesto en el artículo 73 del CCA no podrán ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito de sus respectivos titulares. Se trata entonces de una regla general que implica un límite a la aplicación de esta medida.

Sin embargo, la misma disposición legal ha establecido dos excepciones a esta regla general. Así, será revocable el acto administrativo sin el consentimiento previo del particular, cuando el acto fue evidentemente producido por medios ilegales(15), es decir, no se trata de que la administración intente corregir sus errores revocando sus propios actos(16), por el contrario, habrá lugar a la revocación directa cuando se presente una evidencia del fraude consumado contra la administración pública por la utilización de medios manifiestamente ilegales. La segunda excepción a la regla general, se presenta cuando el silencio administrativo haya producido un acto ficto de efectos positivos que no ha sido configurado cumpliendo las exigencias sustanciales que se requieran. Es decir, que puede estar incurso en alguna de las causales de revocación del artículo 69 del CCA.

En consecuencia, la revocación como mecanismo de la administración implica el surgimiento de una actuación administrativa con el pleno cumplimiento de las formalidades establecidas para todo tipo de actuación en el CCA. Lo que significa, que el artículo 29 de la Constitución Política y el 74 del CCA se deben aplicar perfectamente a esta figura. Es decir, que para garantizar el debido proceso es necesaria la presencia previa de la persona afectada con la decisión administrativa”(17).

De esta forma, se entiende que la revocatoria directa de los actos administrativos se constituye en una medida de autocontrol otorgada por la ley a la administración para que esta revise sus propias decisiones, teniendo la posibilidad de dejarlas sin efecto alguno ante la configuración de una de las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a diferencia de las sanciones de carácter contractual que tal como ya se señaló en líneas anteriores, se constituyen en mecanismos otorgados por la ley a la administración para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista con ocasión de la celebración de un contrato estatal, o en últimas para que el objeto contractual se realice para así prestar el servicio público.

5. La acumulación de pretensiones.

Ya en anteriores oportunidades se ha señalado que en una demanda es posible acumular varias pretensiones pero si ellas se excluyen entre sí resulta indispensable que una se proponga como principal y la otra como subsidiaria, situación que conduce a que el juez sólo puede considerar o entrar a estudiar la subsidiaria en tanto niegue la principal, o, lo que es lo mismo, que si ha concedido la subsidiaria es porque ha negado la principal.

En consecuencia, si un apelante está conforme con lo que se le resolvió en relación con una pretensión principal, no puede pretender en la alzada que también se le conceda la pretensión subsidiaria porque, se repite, el estudio de esta se encuentra sometido a la condición de que resulte impróspera la principal.

Ahora, si el recurrente está de acuerdo y conforme con lo que se le concedió en razón de haberse acogido su pretensión subsidiaria, tampoco puede pedir en la alzada la pretensión principal porque su anuencia a la pretensión subsidiaria implica la aceptación de la decisión desfavorable de la principal.

Luego, si lo que sucede en un determinado asunto es que el actor en su demanda propone una pretensión como principal y la otra como subsidiaria y en sede de primera instancia se le concede la principal, es evidente que en esta hipótesis el juez no puede entrar a estudiar o analizar la procedencia de la subsidiaria, pues se repite, ello sólo resultaría procedente en tanto se hubiera negado la principal.

6. Daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual.

Ya en anteriores oportunidades se ha señalado que el interés negativo se refiere a todos aquellos gastos o pérdidas en las que incurrió el proponente frustrado durante la etapa de la negociación confiando legítimamente que el contrato proyectado se celebraría efectivamente(18), es decir que el interés negativo hace referencia a los perjuicios que se derivan por no haberse celebrado el contrato.

También se ha señalado que la pérdida de oportunidad es el quebranto consistente en no habérsele otorgado la posibilidad al proponente frustrado de “celebrar otro contrato en condiciones análogas al que se escapó por obra del demandado, cuyo reconocimiento y estimación pecuniaria dependen de la efectividad de esa frustración adicional, es decir, de la seriedad, probabilidad y economía de ese otro contrato y, obviamente, del impacto patrimonial consiguiente, del que, sin más, habría que suprimir el interés positivo”(19).

De esta forma, la figura a la que se alude puede comprender las utilidades dejadas de percibir por el proponente frustrado por la no celebración de otro contrato de similares condiciones, que legítimamente esperaba celebrar, o la eliminación ilegal de su propuesta para celebrarlo o incluso, entre otras.

Por su parte, el interés contractual positivo, comprende todos aquellos, ingresos o utilidades que el negociante o proponente frustrado esperaba percibir con ocasión de la celebración del contrato proyectado.

Ahora, si bien en principio las utilidades que se esperan percibir con ocasión de la celebración de un contrato, corresponden al denominado interés positivo, cabe destacar que en sede de la actividad precontractual del estado, cuando se elimina o se descalifica ilegalmente a un proponente, o en general no se considera su propuesta y además este demuestra que la suya era la mejor y que ineludiblemente debía ser el adjudicatario, esas utilidades que se esperaban percibir en ese caso en concreto, ya no corresponderían al denominado interés positivo, sino al negativo, porque debiendo necesariamente ser el adjudicatario aquel proponente cuya propuesta ha sido eliminada o desechada ilegalmente, esas utilidades que esperaba percibir, corresponden a un menoscabo por no haberse celebrado el contrato. 

De otro lado, no resultaría procedente que en sede de responsabilidad precontractual y ante la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos a través de los cuales se eliminó ilegalmente una propuesta para celebrar un contrato para la prestación del servicio de transporte, la entidad contratante se encuentre obligada a ordenar que se siga con el trámite de selección o de celebración del contrato respectivo y se habilite la propuesta que ha sido eliminada dentro de este, pues por un lado, el negociante frustrado no tiene un derecho adquirido a que la entidad estatal celebre un contrato con este; y de otro, ello iría en contra de los principios de la administración pública, ya que si bien la administración se encuentra obligada a responder por los perjuicios que con sus decisiones cause, no se encuentra obligada de ninguna manera a celebrar el contrato ni a ordenar que se continúe con el procedimiento previsto en la ley para llevarlo a feliz término, ni mucho menos a habilitar nuevamente la propuesta que ha sido eliminada. 

En efecto, el artículo 863 del Código de Comercio al prever que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, está estableciendo como única obligación a cargo del negociante que actuó de mala fe o que rompió injustificadamente las negociaciones, la de indemnizar los perjuicios ocasionados al negociante o proponente frustrado.

Es de precisar en este punto que en materia de contratación estatal se ha considerado que el artículo 1546 del Código de Comercio no resulta plenamente aplicable en lo relativo a la pretensión de cumplimiento del contrato, es decir, que no se le puede exigir ya sea a la administración o al contratista que cumpla con lo pactado cuando alguno de ellos ha incurrido en incumplimiento.

Al respecto se ha señalado:

“(…) Lo procedente [frente al incumplimiento de la administración] sería un típico pronunciamiento de la justicia sobre responsabilidad contractual de la administración que debe concretarse en una solicitud al juez para que, previa declaratoria de responsabilidad por incumplimiento, ordene reconocer y pagar los perjuicios que con su conducta causó al contratista, esto como consecuencia previa, obvia y necesaria, se insiste, de una declaración de incumplimiento. Por otra parte, si el incumplido es el contratista, como lo hemos advertido, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración por la ley para asegurar la ejecución del objeto contractual (…) A estas conclusiones llega la corporación de la aplicación preferencial de la norma especial del artículo 87 C.C.A. sobre el texto del artículo 1646 C.C. que es norma general.

En virtud del principio de especialidad se deduce este criterio restrictivo de la pretensión de cumplimiento. La tesis se construye a partir del texto claro del artículo 87 C.C.A. que determina como una de las pretensiones básicas del contencioso contractual del Estado la de que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios. Esto significa que la aplicación del artículo 1546 C.C., que consigna la llamada condición resolutoria tácita, en relación con los contratos estatales presenta algunas variaciones sustanciales respecto de lo dispuesto en el Código Contencioso, de aquí que la pretensión consecuencial de simple indemnización sea principal en materia administrativa, previa determinación de responsabilidad por el incumplimiento”(20)

De esta forma, se entiende que ante la declaratoria de nulidad de un acto administrativo a través del cual se eliminó la propuesta presentada por uno de los proponentes en un determinado proceso de selección, la entidad contratante sólo se encuentra obligada a resarcir los perjuicios que causó con la expedición del acto que ha sido declarado nulo, si es que hay lugar a ello, mas no a celebrar el contrato ni a ordenar que se habilite y clasifique nuevamente la propuesta que ha sido eliminada.

7. Los hechos probados.

En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se encuentra que la demandada hizo una invitación pública mediante el Sistema de Información Corporativo “TE CUENTO. NET” y un aviso en el Diario Oficial con el objeto de contratar la prestación del servicio de transporte terrestre de personas, incluyendo el traslado de equipos de oficina y herramientas manuales requeridos por los usuarios autorizados o los servidores públicos de las Empresas de Medellín en todas sus áreas de influencia, en vehículos tipo automóvil, camioneta pick up doble cabina y campero dentro de la zona metropolitana (Grupo a1) y fuera de la zona metropolitana (Grupo a2) (fls. 11 a 34 del cdno. 1).

A esa invitación pública presentaron su propuesta, entre otras, la Sociedad Alos Transportes S.A.

A través del Nº 2.13.2 del pliego de condiciones del proceso de contratación Nº PC- 2009-0480, relativo a las causales de eliminación de las propuestas se señaló:

2.13.2. Causales de eliminación

LAS EMPRESAS podrán eliminar las propuestas en cualquiera de los siguientes casos.

(…)

2.13.2.4. Cuando la propuesta o sus aclaraciones contengan información inexacta o falsa, o resulten condicionadas, confusas, indefinidas o ambiguas” (fl. 21 del C. 1).

Por su parte, en el capítulo 3 del pliego de condiciones relativo a la evaluación de las propuestas, a través de los numerales 3.2.3 a 3.2.3.9 referentes al cumplimiento como uno de los factores de ponderación de las ofertas se estableció:

3.2.3. Cumplimiento (C): cien (100) puntos.

En el formulario correspondiente, el proponente deberá relacionar las multas, sanciones u otros incumplimientos que se le hayan impuesto o declarado en contratos anteriores por parte de sus contratantes para la prestación de servicios objeto de esta contratación, dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre para la presentación de las ofertas del proceso de contratación.

Al proponente que no tenga relacionada ninguna sanción, multa o incumplimiento en el periodo señalado, se le asignarán cien (100) puntos; a quienes tengan algún evento de los mencionados, se le disminuirán, por cada uno de ellos, dos (2) puntos (…)

(…)

3.2.3.1. El demérito o disminución en el puntaje de cumplimiento se aplicará a los casos en los que el proponente haya sido objeto de “multas”.

3.2.3.2. Por “multa” deben entenderse tanto los eventos explícitamente calificados como tales, como los que, bajo cualquier otra denominación, hayan dado lugar a sanciones al contratista o a su obligación de resarcir perjuicios causados a la entidad contratante.

3.2.3.3. En los casos señalados el demérito se aplicara sólo cuando el acto respectivo se encuentre en firme o ejecutoriado, o haya sido efectivamente aplicado por la entidad pública o privada correspondiente dentro de los cinco 5 últimos años anteriores a la fecha de cierre para la presentación de las ofertas.

(…)

3.2.3.5. El demérito en puntaje que se aplicará al oferente por concepto de cada multa cuando el acto respectivo se encuentre en firme o ejecutoriado, o haya sido efectivamente aplicado será de dos (2) puntos, sin considerar si el contrato se encuentra terminado o en ejecución.

3.2.3.6. En los casos de incumplimiento que den lugar a la terminación de un contrato, no se le reconocerá puntaje alguno al proponente en este factor o aspecto.

3.2.3.7. Para la aplicación de los deméritos en puntaje que aquí se establecen, no se requiere que las multas o incumplimientos se encuentren registrados o reportados ante las cámaras de comercio correspondientes o en el Sistema de Información Corporativo de Contrataciones –SICC– de las Empresas Públicas de Medellín.

(…)

3.2.3.9. La interpretación y aplicación de las reglas precedentes deben hacerse en forma integral, entendiendo que cada una es complementaria de las otras” (Subrayas por fuera del texto) (fls. 22 y 23 del cdno. 1).

A través de la Resolución 0000330 del 20 de marzo de 2009 el Área Metropolitana del Valle de Aburra le adjudicó a la Sociedad Alos Transportes S.A. la subasta inversa presencial Nº 001 de 2009, la cual tenía por objeto contratar la prestación del servicio de transporte terrestre automotor para el cumplimiento de las actividades, de los programas, proyectos, control y vigilancia de los recursos naturales y demás actividades de la entidad (fls. 58 y 59 del cdno. 1).

Por medio de la Resolución 0000387 del 1º de abril de 2009 el Área Metropolitana del Valle de Aburra revocó la Resolución referida, en atención a las denuncias presentadas por la Unión Temporal Pentatur, por el presunto incumplimiento de Alos Transportes S.A. en el pago de aportes parafiscales ante el ICBF (fls. 60 a 61 del C. 1), decisión que fue confirmada a través de la Resolución 0000440 del 20 de abril de 2009 (fls. 62 a 64 del cdno. 1).

El 16 de septiembre de 2009 el ICBF remitió ante la Fiscalía General de la Nación una certificación en la que hizo constar que Alos Transportes S.A. sí había cancelado los aportes parafiscales de los periodos de julio de 2008 y febrero de 2009 en las sedes Regionales de Caldas y Risaralda (fl. 72 del cdno. 1).

Mediante la comunicación del 10 de noviembre de 2009 Alos Transportes S.A., le informó a Empresas Públicas de Medellín que en marzo de 2008 había presentado su propuesta a un proceso de subasta inversa adelantado por el Área Metropolitana del Valle de Aburra, que mediante la Resolución 0000330 del 20 de marzo de 2009 se le adjudicó el contrato respectivo, pero que mediante la Resolución 0000387 del 1º de abril de 2009, dicha entidad revocó esa decisión por el presunto incumplimiento en el pago de aportes parafiscales ante el ICBF.

En ese documento también señaló que “Esta información no la suministramos en la propuesta presentada ya que en el formato número 6 las multas e incumplimientos dice: NO SE TIENEN MULTAS NI INCUMPLIMIENTOS EN LOS CONTRATOS EJECUTADOS. Con el Área Metropolitana no se llegó a firmar ningún tipo de contrato” (fls. 44 y 45 del cdno. 1).

El 24 de diciembre de 2009 la Fiscal Seccional 056 del departamento de Antioquia resolvió archivar las diligencias de la investigación penal que se adelantó contra la sociedad Alos Transportes S.A. por el delito de fraude procesal al encontrar demostrado que la revocatoria del acto de adjudicación se “debió a una equivocada interpretación de un comunicado procedente del ICBF Regional Antioquia, pues si bien en esta regional no se habían hecho los aportes, era porque no tenían trabajadores en esta Regional, y que esa obligación sí se había cumplido en las regionales de Caldas y Risaralda, donde efectivamente la empresa tenía afiliados a los trabajadores y por eso allí cumplió con su deber legal”, lo que conducía a la atipicidad de la conducta (fls. 65 a 71 del cdno. 1).

En el informe preliminar de las ofertas, el comité evaluador consideró que la sociedad accionante incumplió el pliego de condiciones por no informar sobre la revocatoria directa de la adjudicación de la que había sido objeto dentro de la subasta inversa presencial Nº 001 de 2009, para lo cual tuvo en cuenta el contenido de las resoluciones G.O 0000387 del 1º de abril de 2009 por la cual se revocó la Resolución de adjudicación Nº 330 de 2009 y la Nº 0000440 de 20 de abril de 2009 que confirmó dicha decisión (fls. 74 a 81 del cdno. 1).

En el informe de recomendación del proceso de contratación por solicitud pública Nº PC- 2009-0480 no se tomó como elegible la propuesta presentada por la Sociedad Alos Transportes S.A (fls. 82 a 93 del cdno. 1).

A través de la comunicación del 29 de diciembre de 2009 radicada bajo el Nº 2489, la Sociedad Alos Transportes S.A. presentó sus observaciones frente al informe preliminar de análisis de las propuestas afirmando que la accionada no podía considerar que esta había incurrido en incumplimiento de las reglas previstas en el pliego de condiciones por no informar sobre la revocatoria directa de un acto de adjudicación de la que había sido objeto, pues en el pliego de condiciones únicamente se le exigía a los proponentes el deber de informar sobre los incumplimientos que se le hubieran declarado en contratos ya ejecutados (fls. 46 a 50 del cdno. 1).

La accionada dio respuesta a ésa comunicación mediante el Oficio 1590949 del 5 de enero de 2010, señalando que la Resolución G.O. 0000387 del 1º de abril de 2009 y a través de la cual el Área Metropolitana del Valle de Aburra le había revocado la adjudicación de un contrato a la accionante, gozaba de presunción de legalidad, que a través de este se acreditaba el incumplimiento de las obligaciones a su cargo y que no fue informado por ella, incumpliendo con ello el Nº 3.2.3 del pliego de condiciones y dando lugar a la configuración de la causal de eliminación del Nº 2.13.2.4 (fls. 51 a 53 del cdno. 1).

Mediante el Oficio DIF-0338 del 8 de febrero de 2010 dirigido al Subdirector de Gestión Organizacional y Financiera del Área Metropolitana del Valle de Aburra, la abogada de la Dirección de Indemnizaciones de la Compañía Aseguradora Seguros del Estado S.A. niega la solicitud de afectación de la Póliza única de cumplimiento Nº 42-44-101015793 que había sido constituida a su favor, señalando que a lo largo del proceso se había logrado demostrar que Alos Transportes S.A sí había cumplido con las obligaciones a su cargo, que había sido el Área Metropolitana la que había incurrido en equivocación al revocar la resolución de adjudicación y que las diligencias de investigación penal por fraude procesal habían sido archivadas (fl. 56 del cdno. 1).

En el acta de la audiencia pública que tuvo lugar el 17 de febrero de 2010 el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín ESP al dar respuesta a las observaciones presentadas por los proponentes, eliminó la propuesta presentada por la Sociedad Alos Transportes S.A. al considerar que esta no había cumplido el numeral 3.2.3 del pliego de condiciones al no informar sobre la revocatoria de la adjudicación de la que fue objeto dentro de la subasta inversa presencial Nº 001 de 2009, lo que daba lugar a que la información contenida en su propuesta fuera inexacta, configurándose la causal de eliminación del numeral 2.13.2.4.

Se señaló en dicho acto que el deber de informar previsto en el numeral 3.2.3 del pliego de condiciones, no se limitaba a los incumplimientos que se le hubieran declarado a los proponentes en contratos ejecutados, sino que esa exigencia se extendía a los incumplimientos declarados en la etapa de formación del contrato e incluso en la etapa de liquidación del mismo, razón por la cual Alos Transportes S.A. debía informar sobre la revocatoria de adjudicación de la que fue objeto, pues esta se constituía en una sanción por el incumplimiento en el pago de unos aportes parafiscales según daban cuenta los respectivos actos administrativos, los cuales gozaban de una presunción de legalidad (fls. 36 a 43 del cdno. 1). 

En ese mismo acto y en respuesta a la solicitud presentada por Alos Transportes S.A. dirigida a que se eliminara la propuesta presentada por la Sociedad Ingetrans S.A., la accionada señaló:

“(…) se decide que dicha oferta no se elimina, toda vez que la información sobre las multas impuestas en contratos ejecutados con las empresas se encontraba en los archivos de la entidad y, en consecuencia, se debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 962 de 2005, el cual señala la prohibición de exigencias y requisitos previamente acreditados así: “… Igualmente no se podrá solicitar documentación de actos administrativos proferidos por la misma autoridad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación…”. Es importante tener en cuenta que aunque dicha propuesta tiene una imprecisión en la información sobre multas, estas no generan riesgos para las Empresas ni causa eliminación de la oferta, pues al emitirse la certificación sobre el número de multas impuestas a Ingetrans S.A., dejó de ser exigible para el proponente reportar las multas indicadas en el acto administrativo. No obstante, se debe mencionar que para la calificación de la oferta de Ingetrans S.A. se tuvieron en cuenta las treinta y un (31) multas que constan en los archivos de las empresas; razones por las cuales se acepta y no se elimina esta propuesta dentro del proceso” (fls. 41 y 42 del cdno. 1).

8. La solución del caso concreto

Pues bien de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se evidencia claramente que a través del numeral 3.2.3 de los pliegos de condiciones del proceso de selección Nº PC-2009-0480 que dio lugar al acto administrativo precontractual del 17 de febrero de 2010 cuya nulidad ahora se pretende se estableció claramente que para evaluar el factor de cumplimiento, los proponentes debían informar sobre las multas, sanciones u otros incumplimientos que se le hubieran impuesto o declarado en “contratos anteriores por parte de sus contratantes para la prestación de servicios objeto de esta contratación dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre para la presentación de ofertas…”.

También se encuentra demostrado que para eliminar la propuesta presentada por la Sociedad Alos Transportes S.A., la accionada tuvo en cuenta el contenido de las resoluciones 0000387 del 1º de abril de 2009 y la 0000440 del 20 de abril de 2009, mediante las cuales, respectivamente, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá le revocó la resolución de adjudicación de la Subasta inversa presencial Nº 001 de 2009 a la accionante y confirmó dicha decisión; afirmando que esta no había cumplido el Nº 3.2.3 del pliego de condiciones por no informar oportunamente esa circunstancia.

Ahora, sin que sea necesario realizar un ejercicio interpretativo adicional, para la Sala el numeral 3.2.3 del pliego de condiciones es claro al señalar que para evaluar el factor de cumplimiento, los proponentes debían informar sobre las multas, sanciones o incumplimientos que se les hubieran impuesto o declarado en contratos anteriores ya ejecutados dentro de los 5 años anteriores al cierre de la licitación, razón por la cual no le asiste la razón a la demandada cuando afirma que ese deber de informar se extendía a los incumplimientos presentados en la etapa precontractual e incluso a la etapa de liquidación del respectivo contrato.

En efecto, para la Sala el numeral 3.2.3. del pliego de condiciones es claro y de su lectura no se logra evidenciar algún vació o duda, razón por la cual no podía la contratante a través del mecanismo de interpretación proceder a extender el deber de información allí contenido, a circunstancias o situaciones diferentes o adicionales a las expresamente previstas, pues tal como se señaló en líneas anteriores, la interpretación que se realice de los pliegos de condiciones es de carácter restrictivo y no puede dar lugar a que se le exija a los proponentes el cumplimiento de trámites o requisitos adicionales a los dispuestos expresamente en estos.

No le asiste la razón a la accionada cuando afirma que Alos Transportes S.A. no le informó oportunamente sobre la revocatoria de la adjudicación de la que fue objeto, pues de las probanzas arrimadas se encuentra demostrado que esta le informó sobre dicha circunstancia mediante la comunicación del 10 de noviembre de 2009, esto es previamente a la evaluación de las propuestas respectivas.

Tampoco es cierto que la decisión de la Fiscalía General de la Nación de archivar las diligencias de investigación penal por fraude procesal la de la Compañía Aseguradora de no hacer efectiva la póliza de seguro constituida en favor del Área Metropolitana del Valle de Aburrá se adoptaron con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación, pues de las probanzas arrimadas se encuentra demostrado que la Fiscalía Archivó las diligencias respectivas el 24 de diciembre de 2009 y que la decisión de la Compañía Aseguradora fue comunicada mediante el Oficio DIF-0330 del 8 de febrero de 2010, esto es, previamente a la evaluación de las propuestas respectivas.

Al evaluar las propuestas, no podía la accionada confundir la naturaleza de la figura de revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación con la figura del incumplimiento como sanción de carácter contractual.

Adicionalmente, se demostró que la información suministrada por Ingetrans S.A. en su propuesta fue inexacta, pues en esta señaló que se le habían impuesto 28 multas cuando en realidad eran 31, lo cual conduciría a la eliminación de su propuesta, pero en lugar de ello la accionada resolvió calificarla como elegible.

En estos términos, es evidente entonces que la accionada al eliminar la propuesta presentada por la sociedad accionante realizó una interpretación extensiva del deber de información exigido en el numeral 3.2.3 del pliego de condiciones y le exigió a Alos Transportes S.A. el cumplimiento de un requisito adicional al establecido allí expresamente, vulnerando con ello los principios de buena fe, de la intangibilidad de los pliegos y de igualdad.

Así las cosas debe entenderse que la oferta presentada por la sociedad accionante debía ser calificada como elegible y que por consiguiente el acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia pública del 17 de febrero de 2010 se encuentra viciado de nulidad porque la decisión de excluir del proceso de selección a la sociedad accionante no se ajustó a lo previsto expresamente en el pliego de condiciones. 

De esta forma, se encuentra que si bien la sociedad accionante no logró acreditar que su propuesta era la mejor ni la más favorable a los intereses de la administración, sí logró acreditar la ilegalidad del acto administrativo precontractual demandado, razón por la cual se procederá a declarar su nulidad.

En lo relativo a la pretensión consecuencial de la principal, relativa a que se le ordene a la demandada habilitar y clasificar su propuesta dentro del proceso de selección Nº PC-2009-0480, la Sala considera que no resulta procedente, pues tal como se señaló en líneas anteriores, la sociedad Alos Transportes S.A. no tenía un derecho adquirido a que Empresas Públicas de Medellín ESP celebrara un contrato con ella y esta únicamente se encontraba obligada a reparar los perjuicios que con su decisión hubiera ocasionado en los términos del artículo 863 del Código de Comercio. 

Incurrió en equivocación el tribunal al declarar como probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión subsidiaria relativa a que se declarara la nulidad del contrato que eventualmente se hubiera llegado a celebrar con ocasión del proceso de selección Nº PC-2009-0480, pues tal como se señaló en líneas anteriores, el tribunal sólo podía entrar a acometer su estudio en tanto se hubiera denegado la pretensión principal, lo cual no ocurrió.

Así las cosas, la Sala procederá a revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

Por último, la Sala considera que no hay lugar a reconocer los perjuicios cuyo reconocimiento pide el actor a título de perjuicios morales, pues este no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera acreditar su causación. 

Tampoco hay lugar a reconocer los perjuicios materiales reclamados en la modalidad de lucro cesante, pues en el presente asunto el actor no logró acreditar que su propuesta fuera la mejor y la más favorable a los intereses de la administración, no se tiene la certeza de que percibiría efectivamente las referidas utilidades con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios de transporte al no tener un derecho adquirido a celebrarlo, razón por la cual no resulta procedente reconocerlas a su favor.

En conclusión, la Sala procederá a revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y a confirmar las decisiones relativas a la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia pública del 17 de febrero de 2010 y a negar el reconocimiento de los perjuicios solicitados.

Corolario de lo anterior es que es nulo el acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia pública del 17 de febrero de 2010 y que no hay lugar a reconocer los perjuicios morales y materiales solicitados por no encontrarse acreditados y como así lo vio y lo decidió el a quo, la sentencia apelada será confirmada en estos puntos.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, la cual quedará así:

1. REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. CONFIRMAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo precontractual contenido en el acta de la audiencia pública que tuvo lugar el 17 de febrero de 2010.

3. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

4. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Sánchez Luque, ausente con excusa—Jaime Enrique Rodríguez NavasJaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente de la sección tercera.

1 Folios 97 a 110 del cuaderrno 1.

2 Folio 249 del cuaderrno 1.

3 Folios 94 a 96 del cuaderrno 1.

4 Folios 112 a 113 del cuaderrno 1.

5 Folios 251 a 275 del cuaderrno 1.

6 Folio 404 del cuaderrno 1.

7 Folio 449 del cuaderrno 1.

8 Artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, Exp. 8031 (original del texto citado).

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16.041 (original del texto citado).

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de mayo de 2013, Exp. 25.592 (original del texto citado).

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de febrero de 2015, Exp. 30.161.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp. 5363. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero (original del fallo que se cita).

14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de noviembre de 1975. C.P. Luis Carlos Sáchica (original del fallo que se cita).

15 Corte Constitucional, Sentencias T-436 del 20 de agosto de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz, C-672 del 28 de junio de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16 de julio de 2002, Exp. IJ-029, C.P. Margarita Olaya Forero (original del fallo que se cita).

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 21 de septiembre de 1990, Exp. 2594, C.P. Jaime Abella Zárate (original del fallo que se cita).

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente 22.281.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1º de abril de 2016, Expediente 41.217.

19 Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed, Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, págs. 740 y 741.

20 Santofimio Gamboa Jaime Orlando “Tratado de Derecho Administrativo, Contencioso Administrativo” Tomo III, Ed. Universidad Externado de Colombia año 2004, Págs. 239 y 240.