Sentencia 2010-01271 de diciembre 9 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-15-000-2010-01271-00(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Lizeth María Durán Ruiz

Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Delimitación del Caso

Del escrito de tutela, observa la Sala que la inconformidad de la demandante, se circunscribe a la sentencia de 5 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se revocó la sentencia de 19 de marzo de 2009 proferida por el Juzgado 8° Administrativo de Barranquilla, que había declarado la nulidad del acto ficto emanado del municipio de Soledad, Atlántico, por el cual se negó el reconocimiento de la indemnización por la mora en la consignación anual de las cesantías de la demandante causadas durante los años 2002 y 2003.

Bajo la anterior perspectiva, es necesario analizar previamente los requisitos de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales para en el caso de ser viable proceder al estudio de fondo.

La acción de tutela contra providencias judiciales

Esta Sala en líneas generales comparte la tesis, según la cual, en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

En este sentido, con algunas variantes, ha adoptado el test desarrollado por la Corte Constitucional, para determinar:

a) La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuando: i) La cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, ii) se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, y se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, iii) se trate de una irregularidad procesal, que tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, iv) se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la violación, como los derechos vulnerados y se haya alegado tal infracción en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible y, v) no se trate de providencias judiciales proferidas en acciones de tutela;

b) Los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, a saber: i) Orgánico: cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia, ii) procedimental absoluto: cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido, iii) fáctico: cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, iv) material o sustantivo: cuando se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, v) inducido: cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros el cual lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales, vi) sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, vii) por desconocimiento del precedente: para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, viii) por violación directa de la Constitución: cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Lo anterior con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una providencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Para la Sala el escrito de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad antes expuestos, pues la cuestión debatida comporta relevancia constitucional dentro marco de los derechos prestacionales de los servidores públicos y del debido proceso en cuanto a la competencia del juez de segunda instancia de los procesos contenciosos administrativos, se agotaron todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judiciales al alcance de la persona afectada, se dio cumplimiento al requisito de la inmediatez por cuanto entre la notificación de la providencia acusada y la presentación de la demanda solo trascurrió 1 mes, se identificaron razonablemente tanto los hechos que generaron la presunta violación como los derechos supuestamente vulnerados y la sentencia enjuiciada no fue expedida dentro de acciones constitucionales.

Análisis del caso en concreto

Ahora bien en el escrito de tutela, la actora presenta dos argumentos de reproche constitucional contra la sentencia acusada, el primero de ellos de naturaleza procesal, según el cual, se incurrió en extralimitación de competencia pues el sustento de la decisión del ad quem, tuvo lugar en asuntos que no fueron resueltos por el a quo, ni invocados en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, y el segundo de estirpe sustancial para indicar que existió una indebida interpretación de la de la Ley 50 de 1990, pues no puede entenderse que cuando el empleado no informe al empleador en qué fondo o administradora de cesantías debe consignar aquellas que han sido causadas en el año inmediatamente anterior este pueda exonerarse de la sanción moratoria.

En este orden de ideas debe la Sala, abordar el conocimiento de las acusaciones presentadas por la demandante, las cuales por razones técnicas serán analizadas en la forma como fueron previamente planteadas.

1. Sobre la extralimitación de la competencia de segunda instancia.

Al realizar un análisis de la sentencia de primera instancia de 19 de marzo de 2009 (fls. 15 a 28) proferida el Juzgado 8 Administrativo de Barranquilla, en la cual se ordenó al municipio de Soledad, Atlántico, reconocer y pagar la indemnización moratoria a la señora Lizeth María Durán Ruiz, por la no consignación en tiempo de las cesantías causadas en los años 2002 y 2003, observa la Sala que, el sustento de tal decisión radicó en la aplicación del artículo 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990, el Decreto Reglamentario 1063 de 1991, así como los decretos 1730 de 1991 y 663 de 1993 —Estatuto Orgánico del Sistema Financiero—, desde la cual, era obligación del referido municipio, realizar las consignaciones anules de las cesantías de la actora a más tardar al 15 de febrero del año siguiente al que fueran liquidadas, so pena de incurrir en la sanción de un día de salario por cada día de retraso a favor del empleado.

Por otra parte al revisar el escrito de impugnación presentado por el municipio de Soledad, Atlántico, contra la mencionada providencia de primera instancia que fue aportado al expediente de amparo (fls. 29 a 31), se observa que en él únicamente se invocan como motivos de inconformidad la indebida escogencia de la acción —por cuanto se consideró que la pertinente era la de reparación directa—, la inexistencia del acto administrativo ficto demandado —pues aparentemente este no fue identificado correctamente por el demandante—, y la falta de jurisdicción —dado que al parecer el asunto correspondía a los jueces laborales y no a los administrativos—.

Ahora de lo anterior es claro que, ni en la sentencia de primera instancia ni en el recurso de apelación, piezas procesales estas que determinan el marco de la competencia del superior, se planteó la cuestión por la cual el juez de la segunda instancia revocó la decisión impugnada, es decir, la exoneración de la sanción moratoria debido a que el empleado supuestamente no informó al empleador el fondo de cesantías donde debía realizar tal desembolso.

En estos términos, es evidente que el municipio de Soledad, Atlántico, dirigió su alzada a atacar la sentencia del a quo, con argumentos relacionados con la jurisdicción competente para conocer el asunto y la existencia del acto administrativo, por lo tanto al momento de decidir la apelación el análisis debía estar orientado únicamente a resolver la cuestión planteada con ocasión del recurso.

Lo expuesto, por cuanto no se puede perder de vista que el debate jurídico en la segunda instancia está delimitado por los argumentos del a quo y los del recurrente, sin que le sea dable al Juez de la apelación revisar cuestiones no analizadas en la primera instancia y mucho menos aquellas no planteadas en el recurso, esto en concordancia con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el recurso de apelación no tiene por finalidad estudiar la totalidad de la cuestión debatida en primera instancia sino los argumentos planteados por el apelante, los cuales son el marco o límite de la competencia.

Así las cosas el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el asunto de autos, al resolver la alzada se extralimitó pues decidió de oficio aspectos que no le fueron planteados en la controversia de segunda instancia, infringiendo el sistema normativo que consagra el trámite de la apelación, de donde se evidencia que su competencia se encontraba regulada y limitada.

Las anteriores consideraciones permiten afirmar que la competencia limitada del juez cuando actúa en segunda instancia, le impide ampliarla, con el fin de pronunciarse sobre asuntos no decididos en primera instancia y por lo tanto no puestos a su consideración en virtud de la apelación, ya que con esto podría incurrir en una decisión ilegítima, que desconoce el derecho fundamental al debido proceso, la garantía de la doble instancia y el derecho a la igualdad procesal.

En estos términos y como colorario de lo expuesto, debe entenderse que al Tribunal Administrativo del Atlántico, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Lizeth María Durán Ruiz contra el municipio de Soledad, Atlántico, en virtud de la apelación presentada por aquella entidad territorial, únicamente se le trasladó el poder de conocer y decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a quo que fue específicamente apelado.

Así las cosas y aun cuando lo expuesto sería suficiente para dejar sin efectos la providencia acusada, pues se pronunció oficiosamente sobre un asunto que no fue objeto del recurso de apelación violando en consecuencia el derecho al debido proceso de la demandante, debe la Sala resolver la segunda las acusaciones presentada en el libelo de amparo, a fin de tener elementos de juicio suficientes para tomar una decisión.

2. Sobre la supuesta indebida interpretación de la Ley 50 de 1990.

Esta acusación la plantea la demandante, afirmando que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia de segunda instancia erró al interpretar la Ley 50 de 1990, porque exoneró al municipio de Soledad, Atlántico, del pago de la sanción moratoria por el atraso en la consignación anual de las cesantías argumentando que no había puesto en conocimiento del empleador el fondo en cual estas debían ser consignadas.

En este orden de ideas de conformidad con la jurisprudencia contenciosa administrativa de esta Sala, y atendiendo al marco legal de los empleados territoriales —como fue el caso de la demandante—, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996(1) estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, el artículo 1º del Decreto 1582 de 10 de agosto de 1998(2), trajo consigo la mencionada sanción moratoria, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto.

Así la Ley 50 de 1990, modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías, estableciendo como características principales que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente y que dicho valor debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente y en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

Por otro lado, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, para en el evento en que el empleador no la consigne por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió.

Así las cosas, la naturaleza sancionatoria de la indemnización consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada.

Clarificado lo anterior, debe indicarse que fue probado en el expediente que la demandante se vinculó con la administración distrital desde el 13 de agosto de 2002, desvinculada el 30 de diciembre de 2003 y el régimen de cesantías aplicable era el anualizado que le ordenaba a la entidad empleadora consignar anualmente el valor de las cesantías en el Fondo que el trabajador voluntariamente escogiera, o en su defecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta sección(3), en el que la administración elija, porque la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, obligación que como se demuestra en el expediente, no cumplió la entidad empleadora —municipio de Soledad, Atlántico—, puesto que para el 14 de diciembre de 2005 día anterior al pago de tale emolumentos no había consignado el valor de las cesantías correspondientes a los años de 2002 y 2003, resultando entonces viable la sanción por mora que reclamó la demandante sustentada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En conclusión, reluce con claridad que el argumento de la sentencia acusada para negar —dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la ahora demandante contra el municipio de Soledad, Atlántico—, la pretensión de indemnización moratoria del artículo 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990, según el cual, la no comunicación del empleado a su empleador del Fondo escogido para hacer la consignación de las cesantías exonera de la obligación de consignación en tiempo y por ende de la sanción pecuniaria, carece de sustento jurídico y aun más controvierte el criterio que sobre el asunto ha asumido el Consejo de Estado.

Finalmente, es pertinente mencionar, que independientemente que a la demandante se le hubiera pagado la cesantía con posterioridad al término establecido por la ley, esto no desvanece la mora en que incurrió la administración al no consignarlas en tiempo.

Decisión

En atención a las consideraciones precedentes entiende la Sala que la providencia acusada del Tribunal Administrativo del Atlántico debe dejarse sin efectos, por cuanto violó a la actora los derechos fundamentales al debido proceso al extralimitarse en la competencia conferida por el ordenamiento jurídico al juez de segunda instancia y el acceso material a la administración de justicia por error de interpretación constitucional al aplicar el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desconociendo el criterio jurídico esgrimido sobre la materia por el Consejo de Estado.

En consecuencia, dado que en la sentencia acusada el Tribunal Administrativo del Atlántico, revocó la providencia del a quo y denegó las suplicadas de la demanda de la señora Lizeth María Durán Ruiz, se ordenará a dicha corporación judicial que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva decisión de fondo en la cual se ciña a resolver los fundamentos del recurso de apelación presentado el municipio de Soledad, Atlántico, contra la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Ampáranse, en atención a los consideraciones expuestas, los derechos fundamentales al debido proceso y acceso material a la administración de justicia de la señora Lizeth María Durán Ruiz, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir en segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por ella contra el municipio de Soledad, Atlántico, la sentencia de 5 de mayo de 2010 que revocó la decisión del a quo y negó las suplicas del libelo.

Déjase, sin efectos la sentencia de segunda instancia de 5 de mayo de 2010 proferida por el vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Lizeth María Durán Ruiz contra el municipio de Soledad, Atlántico.

Ordénase, al Tribunal Administrativo del Atlántico, que en un terminó de 40 días siguientes a la notificación de este fallo, profiera dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Lizeth María Durán Ruiz contra el municipio de Soledad, Atlántico, una nueva decisión de fondo en la cual se ciña a resolver los fundamentos del recurso de apelación presentado el municipio de Soledad, Atlántico, contra la sentencia de primera instancia.

Cópiese, notifíquese y si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha».

(1) Ley 344 de 1996. Artículo 13. “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral (...)”.

(2) Decreto 1582 de 1998. ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 21de mayo de 2009. Radicación (2070-07). Actor: William Arango Pérez. “Sanción por no consignación oportuna de la cesantía. El régimen anualizado de cesantías se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde ago. 10/98), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Normas cuyo contenido literal es el siguiente: (...) Acorde con la anterior trascripción normativa y como quedó demostrado que el actor se vinculó con la administración territorial el 1º de junio de 1999, el régimen de cesantías que le era aplicable era el anualizado, que le ordenaba a la entidad consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo privado que el trabajador voluntariamente escogiera, o en su defecto, en el que la administración elija, porque la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, obligación que como se demuestra en el expediente, no cumplió la entidad aquí demandada, quien liquidó la cesantía y los intereses de la misma al término del vínculo tal y como se infiere del contenido de la Resolución 109 de 2001. Criterio jurisprudencial, que ha sido reiterado por la Sección Segunda de esta corporación en Sentencia de 5 de agosto de 2010. Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 200800394 01. Número Interno: 1521-2009. Autoridades distritales. Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino.