Sentencia 2010-01298/3748-2014 de mayo 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001 23 31 000 2010 01298 02 (3748-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE E.S.P.

Demandado: Nelly Gutiérrez Echeverri

Bogotá D.C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis (sic).

Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —Sala de Descongestión Laboral—, dentro del proceso de la referencia.

Antecedentes

La acción

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Empresas Municipales de Cali —Emcali— EICE E.S.P.”, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 1652 de 16 de diciembre de 1992, a través de la cual reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Ramiro Silva Eguizabal, así como del oficio Nº 800 GA-001515 de 5 de diciembre de 2006, en el que sustituyó dicha pensión en la señora Nelly Gutiérrez Echeverri, en su calidad de cónyuge supérstite.

A título de restablecimiento del derecho, requirió que se efectúe la reliquidación, pago y reintegro a su favor de todas las sumas canceladas en razón de la actuación acusada, desde el momento en que se profirió y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al artículo 178 del Decreto 1 de 1984.

Fundamentos fácticos

Emcali indicó(1) que el causante se vinculó el 16 de mayo de 1972 y su último empleo fue el de Técnico Probador Categoría 68, Cargo 642, Code 18101121 en la Sección del Centro de Operaciones Secretaría de Informática, Categoría 071, Código de cargo 241.005, Code 11400000, en la Sección Centro de Operaciones Oriental - Gerencia Teléfonos.

Sostuvo que a través de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 suscrita por su Junta Directiva, se le concedieron beneficios extralegales a los empleados públicos; en particular en su artículo 4º determinó, que a quienes cumplieran con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en la entidad, se les debía pagar la pensión de jubilación con un tiempo de servicio de 20 años, 50 años de edad y con el IBL del 90% o 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios. Pero este acto administrativo fue sustraído del ordenamiento jurídico habida cuenta que se declaró su nulidad.

Relató que en Resolución GG-002923 de 11 de junio de 1992 le aceptó la renuncia al empleado, y luego, a través de la Resolución 1652 de 16 de diciembre de 1992 le reconoció el derecho a la pensión de jubilación a partir del 29 de mayo de 1992, en cuantía de $ 386.650, de acuerdo con la convención colectiva vigente suscrita entre la empresa y el sindicato de trabajadores, porque logró acreditar servicios por 20 años y 13 días y 52 años de edad.

Por razón del deceso del servidor, que se produjo el 23 de julio de 2006, sustituyó la pensión jubilatoria en la hoy demandada, en su calidad de cónyuge supérstite a través del oficio 800 GA- 001515 de 5 de diciembre de 2006.

Manifestó que en este caso otorgó la pensión jubilatoria en aplicación de un régimen convencional, que luego se retiró del ordenamiento con ocasión de su declaratoria de nulidad, además que dicho reconocimiento se realizó con una edad inferior y en un monto superior a los que el fallecido tenía derecho, en comparación con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985.

Fundamentos de derecho

La entidad accionante aseveró que con la expedición de los actos acusados se vulneraron de la Constitución Política de 1991, el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19, literal e), al igual que los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 3º, 4º, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo; 5º del Decreto 3135 de 1969; 1º y 2º del Decreto 1848 de 1969; 292 inciso 1º del Decreto Ley 1333 de 1986 Código de Régimen Municipal.

Refirió que estuvo constituida como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por disposición del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado a partir del 1º de enero de 1997; situación que implicó, como lo señala el artículo 16 del referido acuerdo, que el régimen legal de sus empleados era el de trabajadores oficiales, motivo por el cual, en los estatutos internos se debían precisar las actividades de dirección o confianza, y que el artículo 16 del Acuerdo 34 de 15 de enero de 1999, determinó que esas actividades fueran desempeñadas por los empleados públicos, acorde con el objeto y las funciones de la empresa.

Señaló que los actos acusados carecen de valor jurídico, porque de un lado, ni en vigencia de la anterior Constitución Política ni en la actual, las juntas directivas y concejos de entes descentralizados gozan de facultad para determinar su régimen salarial y prestacional, pues tales materias son del resorte exclusivo del Congreso, y de otro, porque no es viable que en las convenciones colectivas se extiendan beneficios más allá de la intervención del Legislador en materia de salarios y prestaciones sociales, al punto que la misma ley prevé la falta de eficacia y consolidación de los derechos que pudieren alegarse, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

Por tanto, la demandada está disfrutando de un beneficio pensional desde el año 1992 al que no tenía derecho su cónyuge, pues aunque es cierto que ostentaba la calidad de empleado público cuando adquirió el status pensional, también lo es, que su situación jurídica no se consolidó conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, además, se desconoce que el régimen aplicable en este asunto es el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985.

Contestación de la demanda

La señora Nelly Gutiérrez Echeverri guardó silencio(2).

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —Sala de Descongestión Laboral—, denegó las súplicas de la demanda(3), en decisión de 13 de mayo de 2014.

Al efecto, se refirió a la naturaleza jurídica de Emcali para señalar, que desde 1996 es una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal, que a través de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 y del Acta 038, creó su propio régimen prestacional y en el artículo 4º de la resolución en mención contempló la pensión de jubilación, no obstante, que era su deber sujetarse a la ley que regulaba para los empleados del Estado.

Además, aunque es cierto que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tal como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, convalidó no solo las situaciones que se consolidaron antes del 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales a pesar de su naturaleza extralegal al igual que aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, que no se afectaron por la inexequibilidad declarada en dicha sentencia, no lo es menos, que en este caso la pensión fue reconocida en el año 1992, es decir antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que no estaba regida por su artículo 146.

La apelación

Emcali presentó recurso de apelación(4) en el que sostuvo, que al causante le era aplicable el régimen general de pensiones contemplado en las Leyes 6ª de 1942 y 33 de 1985 que se encontraban vigentes para el momento en el que adquirió el status pensional, por lo que no podía ser beneficiario de la convención colectiva en condición de empleado público definida por los decretos 3135 de 1968 —artículo 5º— y 1848 de 1969 —artículo 2º—. Además, según lo dispuso el artículo 416 del C.S.T., los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni beneficiarse de convenciones colectivas, por tanto, es ilegal reconocer derechos de negociación a quienes ni siquiera ostentan esa facultad.

Significa que si el fallecido era empleado público no quedaba más que acceder a las pretensiones de la demanda, porque su situación prestacional se rige por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones proferidos por las entidades territoriales; pues, en este caso no se reúnen los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que la Resolución 104 de 4 de octubre de 1983, que era el fundamento jurídico del reconocimiento, fue declarada nula por el Consejo de Estado; de manera, que al desaparecer su soporte legal, la actuación acusada quedó inmersa en la circunstancia descrita en el numeral 2º del artículo 66 del Decreto 1 de 1984.

Alegatos de conclusión

La entidad demandante guardó silencio.

La demandada estimó que deben negarse las pretensiones de la empresa, porque el pago de la pensión de jubilación fue ordenado a partir del 29 de mayo de 1992, fecha amparada por lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y porque las pensiones jubilatorias extralegales que no fueron reconocidas por virtud de la ley sino con fundamento en convenciones colectivas, se deben tener como derecho adquirido, siempre que se hubieren otorgado por disposiciones de carácter municipal o departamental, tal como sucede en este caso.

El Ministerio Público representado por la Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación estimó que se debe confirmar la sentencia apelada, pues el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 protegió temporalmente los efectos de las normas territoriales y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional, como es el caso de la Resolución 104 de 1983 que remite a la convención vigente para ese momento y que se constituye en el fundamento jurídico del reconocimiento pensional concedido al fallecido en 1992.

Consideraciones

Problema jurídico

La controversia se contrae a determinar si la pensión de jubilación que le fue reconocida al cónyuge de la demandada encuentra amparo en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, no obstante que se concedió con base en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de Emcali, que fue declarada nula.

A fin de desatar esta controversia, inicialmente se hará relación a la naturaleza jurídica de la entidad demandante, la competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y a los efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983, para luego de relacionar los medios de convicción que obran en el proceso, finalmente determinar si a la actora le asiste la razón en lo que pretende.

Naturaleza Jurídica de Emcali EICE E.S.P.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sección(5), Emcali se constituyó como un establecimiento público por virtud del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996(6) proferido por el Concejo Municipal de Cali; que a partir del 1º de enero de 1997 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, según lo ordenó el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 —de Servicios Públicos Domiciliarios—; sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos según lo ordenen sus órganos de dirección (juntas directivas, asambleas) en los estatutos respectivos y, cuyo régimen laboral es establecido en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968 según la remisión expresa del artículo 14 de la referida ley.

Competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial

Como esta Sección lo ha considerado en varias oportunidades(7), antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de los empleados nacionales como de los territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que, su determinación correspondía privativamente al Congreso de la República sin distinción del sector al cual pertenecieran, pero, a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo establece el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del literal e) del numeral 19 de su artículo 150, habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

Así, ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no les asistía ninguna facultad para ello.

Ahora bien, en principio, la norma aplicable a los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, la edad de 50 años y 20 años de labor continua o discontinua al servicio del Estado.

Luego, el requisito de edad para dichos empleados fue modificado; primero, por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, y luego, por la Ley 71 de 1988 que señaló, en el evento de pensiones por aportes, 55 años para mujeres y 60 años para hombres.

El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación —29 de enero de 1985— hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, pues, a ellos se les continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, que para el caso de los empleados territoriales, es la Ley 6ª de 1945.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se organizó el Sistema General de Pensiones, por virtud del cual, conservaron todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, quienes a la fecha de vigencia de la misma cumplieron los requisitos para acceder a una pensión o fueron pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general.

Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el cumplimiento de 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo(8). Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados, se previó el régimen de transición dispuesto en su artículo 36, según el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinarían por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia dicho sistema general, hubieren cumplido 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años, si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos 15 años de servicios cotizados.

Las anteriores disposiciones definen, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital.

Sin embargo, como en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, esta Sala consideró tener en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas conforme a los ordenamientos establecidos por las entidades descentralizadas, como una protección a los derechos adquiridos de acuerdo con disposiciones normativas preexistentes.

Cabe resaltar que la Ley 100 de 1993 cobró vigencia en el nivel territorial, según lo determina su artículo 151, desde el 30 de junio de 1995; por consiguiente, solo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte del artículo 146(9), que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social.

Pero, a pesar de la decisión de la Corte, esta Sala concluyó, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el referido aparte que declaró inexequible, sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión(10).

Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General Pensional en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

Además, la Sección concluyó(11), que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

De la nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 y sus efectos

En esta resolución(12) la Junta Directiva de Emcali concedió beneficios extralegales a sus empleados públicos. En efecto, el numeral 3º de su artículo 4º estableció que “Con retroactividad al 1º de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: (…) 3. Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará Jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de Servicios”.

El referido acto al igual que la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 que también profirió la empresa demandante, fueron declaradas nulas por la Jurisdicción(13); situación jurídica, que por causa de los efectos ex tunc y erga omnes que entraña, trajo consigo su desaparición del orden jurídico(14), lo que a su turno implicó, que el derecho reconocido con fundamento en las mismas, quedó sin sustento normativo.

Empero, no puede olvidarse que el régimen de transición que estableció el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por el cual dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobijó aquellas similares en las que normas del orden territorial crearon condiciones especiales para acceder a la pensión jubilatoria (por tiempo de servicio, edad y monto), apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley; situación que se configuró en el caso de Emcali, en el que su Junta Directiva determinó un tope pensional superior al contenido en el régimen pensional vigente, y fue precisamente para estos casos, que el artículo 146 previó su convalidación en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicación se ha entendido, ampara aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, según la fecha en la que en las entidades territoriales entró en vigencia la Ley 100.

Significa lo anterior, que los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983(15), según los cuales las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, se entrecruzan con los efectos protectores que el Legislador determinó a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; situación especialísima, que en todo caso debe interpretarse de conformidad con los postulados de la Carta Política a fin de no incurrir en vulneración de los derechos de carácter fundamental constitucional, tales como la seguridad social y el mínimo vital de las personas de la tercera edad.

De lo probado en el proceso

Se encuentra acreditado que el causante nació el 10 de diciembre de 1940, según los antecedentes administrativos y la Resolución 1652 de 16 de diciembre de 1992. (fl. 2 cdn. 2).

Que laboró en Emcali desde el 16 de mayo de 1972(16) y se le aceptó la renuncia en Resolución GG-002923 de 11 de junio de 1992, cuando desempeñaba el cargo de Técnico Probador, Categoría 68, Cargo 642, Code 18101121, en la Sección Centro de Operaciones Oriental. (fls. 10 y 11 cdn. ppal.).

Fue así como con fundamento en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de la entidad, se expidió la Resolución 1652 de 16 de diciembre de 1992, en la que se le reconoció la pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio, en cuantía de $ 386.650, efectiva a partir del 29 de mayo de 1992. (fls. 11 y 12 cdn. ppal.).

Luego, en el Oficio Nº 800 GA-001515 de 5 de diciembre de 2006, suscrito por la Gerente del Área Administrativa, se sustituyó la referida pensión jubilatoria en la hoy demandada a partir del 23 de julio de 2006, porque demostró su condición de beneficiaria en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, subrogada por la Ley 797 de 2003. (fl. 13 cdn. 1).

La calidad de empleado público del fallecido fue expresamente admitida por la empresa actora en la Resolución 1652 de 16 de diciembre de 1992, a través de la cual le reconoció la pensión jubilatoria. (fls. 12 y s.s. cdn. 1).

Según las anteriores probanzas es evidente que la vinculación del causante con la entidad, que se prolongó hasta 1992 —antes de que se produjera su transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado—, fue de carácter legal y reglamentario a través de acto de nombramiento y posesión(17); por lo tanto, el régimen al que quedó sometido es de derecho público, en atención a que ostentó la calidad de empleado público.

Sumado a que la Resolución 1652 de 1992 al efectuar el reconocimiento pensional, repitió la previsión contemplada por la Resolución 104 de 1983, al señalar expresamente que dicha prestación se reconocía ante la verificación del cumplimiento de los requisitos determinados por la Junta Directiva de Emcali (fl. 11 cdn. ppal.).

Significa, que aunque esta Sección declaró la nulidad de la Resolución 104 de 1983, es evidente que la situación del causante ya había sido objeto de convalidación por parte del Legislador de conformidad con lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el reconocimiento pensional tuvo lugar el 16 de diciembre de 1992, es decir, en fecha anterior a la de declaratoria de nulidad de dicha disposición que se produjo en 1996 y con anterioridad al 30 de junio de 1997; no sin antes advertir, que a esta situación se suma la condición de la accionada, quien en la actualidad cuenta con más de 69 años de edad(18), por lo que se le debe garantizar su derecho a la seguridad social y al mínimo vital, que con ocasión de esta litis se encuentran comprometidos.

Ahora bien, se precisa, que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador, que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y ratificado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.

Se impone entonces, confirmar la sentencia objeto de la alzada, conforme a las anteriores consideraciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —Sala de Descongestión Laboral—, dentro del proceso instaurado por las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE E.S.P. contra la señora Nelly Gutiérrez Echeverri, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Luis Rafael Vergara Quintero.

1 Fls. 58 y s.s. cdn. ppal.

2 Fl. 100 cdn. ppal.

3 Fls. 151 y s.s. cdn. ppal.

4 Fls. 163 y s.s. cdn.1.

5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 26 de junio de 2008. Radicado 2926-05. Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez. En esta decisión se determinó “…La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fls. 41 y s.s.). El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la Ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. (…) // Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. // Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad”.

6 http://www.emcali.com.co/documents/10157/37676/05%29%20Acuerdo+14+de+1996.PDF página web consultada el día 1º de septiembre de 2014.

7 Ver sentencia de 11 de febrero de 2015. Radicado: 3787-13. Demandante: Emcali SA ESP. Demandado: César Augusto Bonilla Aragón. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

8 “ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo (…)”.

9 "Ley 100 de 1993. ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. // También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. // Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. // Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley". (Se destaca el aparte declarado inexequible).

10 Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997.

11 Sentencia de 29 de septiembre de 2011. Radicado: 2434-2010. Demandante: Universidad del Atlántico. Demandado: Julia Lourdes Llanos Borrero.

12 Resolución Nº 104 de 14 de octubre de 1983. “Por la cual se deroga la Resolución JD Nº 100 de octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de Emcali”.

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 12 de mayo de 2005, radicado Nº 1964-04. Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. En esta decisión se hace referencia a sentencia de 2 de octubre de 1996, con radicado Nº 11697 y ponencia del Consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora que confirmó decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quien en sentencia de 10 de febrero de 1995 declaró la ilegalidad tanto de la referida norma como de la resolución, al considerar: “c. El tope de la pensión en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año. Sin ningún esfuerzo de la simple lectura del acto acusado en su artículo 4º, numeral 3º se establece que hace referencia al tope de la prestación social “pensión de jubilación”, luego en esencia atañe a la cuantificación o monto de la misma; está la razón para que se concluya que la naturaleza jurídica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestación social.. // En consecuencia, por las mismas razones la Junta Directiva de Emcali al proferir el referido acto carecía de competencia, porque todo lo concerniente al régimen prestacional de los servidores públicos nacionales o de cualquier nivel en la C.N. de 1.886 era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario. // Al no existir duda alguna sobre que el establecimiento o modificación de todo régimen prestacional debía ser originado en la ley o en acto de igual jerarquía, la Junta Directiva de Emcali no podía legalmente asumir esa atribución, por lo cual el acto acusado es nulo, debiendo mantenerse lo dispuesto por el A – quo”.

14 La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974, en torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y su comparación con los que genera la inexequibilidad, consideró: La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad”.

15 Que como se dijo son ex tunc, lo que impone pensar en principio, que operó el decaimiento del acto administrativo de reconocimiento pensional en tanto que desapareció del mundo jurídico el sustento normativo sobre el que se fundaba.

16 Según la Resolución 1652 de 16 de diciembre de 1992.

17 Así se indica a fls. 2 y s.s. cdn. antecedentes administrativos.

18 Nació el 1º de enero de 1946 (fl. 28 cuaderno de antecedentes administrativos).