Sentencia 2010-01304 de agosto 19 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-15-000-2010-01304-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Olga Lucía Barco García

Demandado: Ministerio de Transporte

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil diez.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el subdirector de talento humano del Ministerio de Transporte contra el fallo de tutela del 16 de junio de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS, a la IGUALDAD y al LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y PROFESIÓN de la señora OLGA LUCÍA BARCO GARCÍA de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ORDENA al señor MINISTRO DE TRANSPORTE y al SEÑOR SECRETARIO GENERAL del MINISTERIO DE TRANSPORTE que en el término improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a reasignar funciones a la señora OLGA LUCÍA BARCO GARCÍA acorde con las del grupo de abogados de la planta de personal de la entidad. Así mismo, SE ORDENA a los referidos funcionarios que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la reasignación de tales funciones, se remita a este tribunal certificación acerca de las funciones que se asignaron a la señora BARCO GARCÍ (sic) en cumplimiento de éste fallo de tutela.

SEGUNDO: ADVIÉRTASELE a los aludidos funcionarios del MINISTERIO DE TRANSPORTE y por su conducto a los Jefes de División o Superiores Jerárquicos que no puede (sic) volver a incurrir en las actuaciones que dieron origen a la presente acción, so pena de incurrir en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a que haya lugar.

(…)”

I. Antecedentes

A. Pretensiones.

La pretensión se formuló así:

“1. CERTIFICARME LAS FUNCIONES DEL CARGO QUE OSTENTO Y OBTUVE, MEDIANTE CONCURSO EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA : ABOGADA ESPECIALIZADA CÓDIGO 3010-16 en la nueva nomenclatura 2028-13, para poder presentarme a concurso y continuar con el proceso de la cnsc, donde estoy inscrita para 2 cargos.

2. EXPEDICION (sic) DEL MANUAL DE FUNCIONES ACORDE CON LA PROFESION (sic) CARGO Y GRADO, ADEMAS DE EXPERIENCIA.

3. PARA QUE ME DEN FUNCIONES DE ABOGADA, no de técnico, auxiliar o ingeniero u otras como vengo desarrollando;

4. PARA QUE RESPONDAN EN CONCRETO y CERTIFIQUEN ACORDE CON EL MANUAL DE FUNCIONES sí: ¿ EXISTE LA FUNCION (sic) DE AVALUOS (sic) ¿si la respuesta es si, por favor CERTIFICAR en que normatividad, manual o similar la encuentro? EXISTE EL CARGO DE QUIEN HACE DICHA FUNCION (sic) DE AVALUOS (sic) Si existe agradezco certificar todo lo relativo, en que manual o norma encuentro todo lo relativo al mismo, como perfil y requisitos para quien hace dicha tarea ¿ SI NO ESTA (sic) EN LOS OBJETIVOS CONCERTADOS DE NINGUN (sic) CARGO DE LA OFICINA A LA CUAL PERTENEZCO, ESTA (sic) ASIGNADO A OTRA? Por favor certificar a cual.

5. Para que la administración me de (sic) la oportunidad de un encargo de ABOGADA ESPECIALIZADA en grado superior al que tengo, ya que TODAS las abogadas con las que trabaje (sic) en Jurídica y la Territorial Cundinamarca, han ascendido y no por concurso, soy la única ABOGADA entre las citadas, que mantienen con el mismo grado desde mi incorporación hace 10 años”.

B. Hechos.

Una síntesis de los hechos narrados por la demandante, es la siguiente:

— Que es abogada con experiencia de más de veinte años en el ejercicio de distintas ramas y áreas jurídicas.

Que actualmente trabaja en el Ministerio de Transporte, desde hace aproximadamente 10 años, con evaluaciones de desempeño anuales hasta de 98 puntos de 100.

Que desde el año 2005, las autoridades demandadas la han alejado del ejercicio de su profesión, pese a que ha insistido en reiteradas oportunidades que quiere desempeñarse como abogada.

Que ha sido sometida a toda clase de acoso en su lugar de trabajo. Que ha sido trasladada numerosas veces de grupo de trabajo, dejada sin herramientas para laborar y sin asignación de tareas.

Que tuvo que acudir a la Defensoría del Pueblo para que le asignaran tareas, situación que fue parcialmente subsanada con la intervención del agente del Ministerio Público.

Que hace dos años fue trasladada al grupo de información y asesoría especializada en materia de tránsito y transporte, y que ahí desarrolló funciones de auxiliar y técnico, consistentes en mirar placas e informar a los peticionarios sobre las placas de los carros y en revisar la identidad de los propietarios de los vehículos inscritos en el registro.

Que en cuatro oportunidades le fueron abiertos procesos disciplinarios en su contra: que porque se extravió una silla en un fin de semana, silla que no se encontraba a su cargo; que porque no atendía llamadas y consultas del público; que porque presentó incapacidades del dispensario del ministerio y de la Cruz Roja, que fueron aceptadas por la EPS; y, por último, que porque se negó a tramitar avalúos cuando eso le correspondía realizar a otro técnico. Que esta última investigación aún no se encuentra resuelta. Las demás fueron archivadas.

Que durante todos estos años se ha inscrito a concursos en la rama judicial, para la función pública y otros, pero que es rechazada por las certificaciones que expide el ministerio, en las que se señalan funciones técnicas que le impiden ser aceptada para cargos de abogada.

Que no ha podido mejorar su condición salarial y personal ni ejercer las funciones para las cuales se ha preparado, lo que la anula profesional y laboralmente.

Que sufre discapacidad auditiva, al punto de no ser ésta condición compatible con la obligación de estar permanentemente pendiente del teléfono.

C. Trámite.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B, mediante auto del 31 de mayo de 2010, admitió la demanda de tutela y decretó el interrogatorio del secretario general del Ministerio de Transporte, doctor Guillermo León Hoyos, con el fin de oírlo respecto de los hechos narrados en el escrito de tutela.

D. Intervención de la autoridad demandada.

— Ministerio de Transporte

El subdirector de talento humano (E) del Ministerio de Transporte solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela.

Dijo que el ministerio en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues ha dado respuesta a todas las solicitudes que esta ha presentado ante la entidad. Que no se le ha dado ningún trato discriminatorio.

Que con la tutela la accionante pretende dejar sin piso jurídico actos administrativos que se han expedido con fundamento en la Constitución, la ley y el reglamento, arguyendo una discriminación inexistente.

Que no ha vulnerado el derecho a la salud de la actora, pues es claro que la presunta enfermedad de estrés que padece la demandante no reviste gravedad alguna que le impida desempeñar sus labores y que, además, ese ministerio no ha sido notificado por la EPS o la ARP en relación con una posible reubicación del puesto de trabajo.

E. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B, mediante fallo del 16 de junio de 2010, amparó los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y profesión de la demandante y ordenó al Ministro de Transporte y al secretario general de ese ministerio que reasignara funciones a la accionante, de acuerdo con las desempeñadas por el grupo de abogados de la planta de personal de la entidad.

Consideró el tribunal que resultaba claro que las funciones que desempeña la actora en el grupo en el que labora se limitan a brindar información de acuerdo con los lineamientos fijados por la oficina asesora jurídica y con lo que se encuentre registrado en el sistema de la entidad. El a quo consideró que la experiencia de diez años de la accionante y sus calidades profesionales resultaban ampliamente desaprovechadas, pues desempeña funciones que se asemejan a las de una recepcionista.

Sostuvo que si la accionante ejercía funciones relacionadas con su profesión de abogada en la fecha en que fue incorporada al Ministerio de Transporte, funciones que desarrolló hasta el año 2003, no se encuentra justificación alguna para que la sustrajeran del ejercicio de esas funciones. Y, lo que es peor, que a partir del año 2008 se le haya trasladado a un grupo que desarrolla tareas como la de responder al teléfono, hecho que burla y desconoce su discapacidad auditiva y, en consecuencia, vulnera el derecho a la salud.

Por todas esas razones, el a quo concedió la tutela en los términos ya expuestos.

F. La impugnación.

El subdirector de talento humano del Ministerio de Transporte impugnó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sostuvo que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario que no puede ser ejercido cuando existen otros mecanismos de defensa.

Que la actora puede acudir ante el comité de convivencia del ministerio accionado e iniciar el procedimiento administrativo establecido por la Ley de Acoso Laboral. Que, además, podría acudir a la acción de nulidad si consideraba que la Resolución 002727 del 29 de junio de 2006, por la que fue modificado el grupo centro de orientación e información al ciudadano y se creó el grupo de información y asesoría especializada en materia de transporte y tránsito, no requería de la prestación del servicio de un profesional del derecho y, en el mismo sentido, podía demandar los actos administrativos que decidieron su traslado al mencionado grupo o los que le negaron la salida del mismo, actos que se encuentran amparados por el principio de legalidad.

Por último, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y pidió que se ordenara a la accionante que se sometiera a una valoración física ante la EPS a la que se encuentra afiliada y a la ARP Positiva, con el fin de determinar realmente si el grado de discapacidad auditiva le impide contestar el teléfono y aún con el aparato corrector que utiliza, considerando que dentro de los implementos que reclama para su nuevo sitio de trabajo se encuentra la conexión para teléfono, según se puede comprobar en el correo electrónico dirigido por la accionante, entre otros, al jefe de la oficina asesora jurídica, el lunes 21 de junio de 2010, a las 3:26 p.m., petición que no se compadece con las constantes manifestaciones de la señora Barco García, en cuanto centró su inconformidad con la gestión encomendada, entre otras circunstancias, en la discapacidad auditiva que le impide contestar el teléfono.

II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección.

El fin que persigue la demandante, en este caso, con la acción de tutela consiste en obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad y profesión, derechos que considera vulnerados por parte del secretario del Ministerio de Transporte, en cuanto no le asigna ni le certifica funciones jurídicas y la tiene sometida a un constante acoso laboral.

Por su parte, el Ministerio de Transporte sostuvo que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa para obtener la protección de los derechos que ahora invoca, pues la Ley 1010 de 2006 o Ley contra el Acoso Laboral establece procedimientos administrativos encaminados a resolver las situaciones de acoso que se pudieran presentar. Además, sostuvo que si la actora está inconforme con los actos administrativos que dispusieron su traslado al grupo de orientación e información al ciudadano, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a la acción de tutela.

Bajo estos supuestos, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela frente a conductas de superiores jerárquicos que constituyen acoso laboral, que generan grave perjuicio en la salud mental de un trabajador, e igualmente, si mediante el ejercicio de esta acción se puede ordenar, ante tales situaciones, traslados de personal o reasignación de funciones.

Para el efecto, la Sala abordará los siguientes temas: (i) se estudiará la procedencia de la acción de tutela en los casos de acoso laboral; (ii) se hará un estudio de las conductas constitutivas de este tipo de acoso y sus consecuencias; (iii) se hará recuento de los hechos que dieron lugar a la presenta tutela y, por último, se analizará el caso concreto.

(i) De la procedencia de la acción de tutela en los casos de acoso laboral

La Corte Constitucional ha establecido(1) que en los casos de acoso laboral, si bien la Ley 1010 de 2006 consagra una serie de medidas encaminadas a prevenir, corregir y sancionar las conductas constitutivas de acoso, violencia y hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, cuando el acoso tiene lugar en el sector público, la víctima del mismo cuenta tan sólo con la vía disciplinaria para la protección de sus derechos, mecanismo que no solo es de carácter administrativo y no judicial en los términos del artículo 86 superior, sino que no resulta ser eficaz para el amparo del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas.

Dice la Corte que para el caso del sector público, el legislador no previó la puesta en marcha de medidas preventivas, como sí sucede en el ámbito privado. Que no solo la vía disciplinaria no es tan rápida como la tutela, sino que, además, por medio de ella, no se puede lograr el traslado del trabajador o, al menos, la imposición de una orden al superior para que cese de inmediato en su conducta. Que, adicionalmente, el mencionado mecanismo no tiene efectos frente a particulares como, por ejemplo, las aseguradoras de riesgos profesionales cuando estas se nieguen a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedad profesional (estrés laboral).

Entonces, al igual que la Corte Constitucional, la Sala estima que para los casos de acoso laboral que se presenten en el sector público, la vía disciplinaria puede no ser un mecanismo efectivo para la protección de los derechos de los trabajadores. Y, por ende, la tutela resulta ser el instrumento idóneo, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad disciplinaria que se pueda imputar al sujeto activo de la conducta que sanciona la Ley 1010 de 2006.

(ii) Del acoso laboral como violación del derecho al trabajo en condiciones dignas.

Los primeros estudios psicológicos sobre el acoso laboral o “mobbing” o “bullying” datan de la década de los ochenta. Sobre el particular, Heinz Leymann, estudioso de la materia, sostuvo que acoso laboral es “una situación en la que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, acabar su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”(2).

Según los estudios de Leymann, los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, ataques verbales, acoso sexual, insultos, ridiculización, desacreditación profesional, aislamiento social, amenazas constantes de despido, críticas injustificadas, sobrecarga de trabajo, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas.

Las víctimas, por su parte, suelen sufrir, entre otros síntomas, dolores, síntomas psicosomáticos del estrés, trastornos de sueño, crisis nerviosa, pérdida de memoria, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de las relaciones familiares.

En los últimos años, la violencia laboral se ha convertido en una patología que preocupa a los gobiernos y países en general. De su estudio y tratamiento se han ocupado diversos organismos internacionales como la OIT y la OMS, entre otros, y se han producido importantes documentos que contribuyen a explicar la problemática y a definir la forma en que esta puede ser atacada, como por ejemplo “Las directrices marco para afrontar la violencia laboral en el sector salud”(3), en el que se plantea lo siguiente:

“La violencia en el lugar de trabajo, sea física o psicológica, se ha convertido en un problema mundial que atraviesa las fronteras, los contextos de trabajo y los grupos profesionales. La violencia en el lugar de trabajo —que durante mucho tiempo ha sido una cuestión “olvidada”— ha adquirido una enorme importancia en los últimos años y en la actualidad es una preocupación prioritaria tanto en los países industrializados como en los países en desarrollo.

La violencia laboral afecta a la dignidad de millones de personas en el mundo. Es una importante fuente de desigualdad, discriminación, estigmatización y conflicto en el trabajo. Cada vez más, es un problema capital de derechos humanos. Al mismo tiempo, la violencia en el lugar de trabajo aparece como una amenaza grave, y a veces letal, contra la eficiencia y el éxito de las organizaciones.

La violencia causa perturbaciones inmediatas, y a veces perturbaciones de largo plazo, de las relaciones entre las personas, de la organización del trabajo y de todo el entorno laboral”.

Pero, además de lo señalado por la OIT en el documento antes transcrito, es necesario destacar que la violencia laboral también es causa de importante morbilidad e, incluso, mortandad en las víctimas, como lo precisa el estudio de acoso psicológico en el trabajo (mobbing), realizado por el Instituto Navarro de Salud Laboral:

“Consecuencias. Las consecuencias psicológicas y físicas del acoso psicológico en el trabajo sobre las personas afectadas son devastadoras. Desde lo psicológico son comunes el estrés, la ansiedad y la depresión. En cuanto a las dolencias físicas, al bajar las defensas, aparecen males a los que la víctima ya estaba predispuesta como problemas dermatológicos, cardíacos, gastrointestinales o alérgicos. (…).

La repetición continuada de estas conductas de acoso psicológico en el trabajo sobre las personas diana o víctimas, puede ser el origen de una serie de alteraciones en su salud. Teniendo en cuenta la definición que la OMS hace de la salud, estas consecuencias negativas se pueden presentar en los distintos planos que la determinan. Algunas de esas alteraciones que aparecen son:

En el plano psicofísico:

— Afectación muy diversa: miedo acentuado y continuo.

— Ansiedad, estado constante: Sentimientos de amenaza.

— Generalización de la ansiedad: Sentimientos de fracaso. Impotencia. Frustración. Infravaloración. Apatía.

— Trastornos emocionales. Distorsiones cognitivas: Concentración. Atención. Memoria. Comportamientos sustitutorios: Adicciones. Conductas de evitación.

— Agravación de problemas previos: Enfermedades. Trastornos diversos.

— Trastornos psicosomáticos: Somatizaciones múltiples. Alteraciones del sueño. Trastorno de la alimentación.

— Trastornos de la conducta social: Susceptibilidad. Hipersensibilidad. Aislamiento. Evitación. Irritabilidad. Agresividad. Inadaptación.

— Afectación grave: Indefensión. Depresión grave. Suicidio”(4).

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 1010 de 2006(5), el acoso laboral es toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado o trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

El mismo artículo dispone que el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

“1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral. Toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

3. Discriminación laboral. Todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral. Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

5. Inequidad laboral. Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

6. Desprotección laboral. Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador”.

En suma, el acoso laboral puede ser una práctica tristemente presente en los sectores público y privado, en la que, de manera recurrente o sistemática, se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que, además, pueden generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar(6).

(iii) De las pruebas obrantes en el expediente y del caso concreto.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

— Certificado laboral de la accionante, en el que consta que trabaja para el Ministerio de Transporte desde el 20 de septiembre de 2000 (fls. 4-11).

— Impresiones de seis correos electrónicos enviados por la actora a la doctora Libia Constanza Vargas Ulloa, en los que solicitó: (i) certificación de funciones de los diferentes cargos que ha ocupado en la entidad, con el fin de prepararse para la versión libre que debía rendir dentro de la investigación D-052-2009. (ii) Solicitud de que se incluya en dicha certificación el cargo, perfil, profesión y todo lo concerniente al perfil de la persona que debe realizar la función de avalúo de carro. (iii) Reiteración de la solicitud de que se diga cuál es el cargo que tiene la función de realizar avalúos y de existir la función, el perfil de la persona que la debe realizar (fls. 17-21).

— Copia del Memorando 20103410062323 del 13 de abril de 2010, en la que la doctora Libia Constanza Vargas Ulloa remite la certificación solicitada por la accionante, que dice: “Que dentro de la planta de personal asignada al Ministerio de Transporte mediante Decreto 2054 del 23 de julio de 2003, no existe el cargo de avaluador de carros. Que al no existir el cargo de avaluador de carros no existen funciones” (fl. 91).

— Copia de la respuesta dada vía correo electrónico el día 10 de mayo de 2010, en la que la doctora Constanza Vargas Ulloa da respuesta a las peticiones de la accionante, en el que manifiesta: “(…) Es aquí cuando cualquier funcionario asignado al grupo de información y asesoría especializada en materia de transporte y tránsito, consulta las tablas de avalúos e informa al usuario (…). Este es un trámite de verificación de datos, esto es, se confronta la solicitud que presenta el usuario por cualquier medio y se revisa con lo que dice la norma y por ello el profesional que absuelva esta conducta no requiere un perfil específico, esto es, bien lo puede hacer un ingeniero como un abogado. Solo debe seguir el instructivo que traen las resoluciones de avalúo y ya” (fls. 22 y 23).

— Copia del correo electrónico enviado por la accionante, dirigido a los doctores Libardo Manzano Rodríguez y Guillermo León Hoyos Higuita, en el que reitera una solicitud de traslado interpuesta un año atrás, “por su salud y tranquilidad” (fl. 24).

— Memorando 201003400051411, en el que se respondió la solicitud atrás mencionada y se dijo a la actora que “se hayan (sic) agotadas las posibilidades de rotación, teniendo en cuenta su perfil y las circunstancias de salud por las que atraviesa en la actualidad” (fls. 143-144).

— Interrogatorio practicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al secretario general del Ministerio de Transporte, doctor Guillermo León Hoyos Higuita (fls. 41-54).

— Interrogatorio practicado por este despacho a la accionante, con el fin de ampliar los hechos que motivaron la presente tutela (fls. 433-438).

— Certificado expedido el 2 de junio de 2010 por el doctor Germán Hoyos Cuéllar, psicólogo clínico, en el que se manifiesta que la señora Olga Lucía Barco García padece de depresión ansiosa, con cuadros esporádicos de crisis depresivas desde el año 2000 (fl. 262).

— Certificado de audiología clínica expedido por la doctora Yolanda Quintero Ávila, en el que se manifiesta que la actora presenta hipoacusia neurosensorial bilateral de grado moderado con promedio de pérdida de 65% en cada oído (fl. 187).

La señora Olga Lucía Barco García interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Transporte porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y profesión, pues aduce que la conducta de sus superiores es constitutiva de acoso laboral, toda vez que ha sido sometida a una serie de vejámenes, traslados y asignación de funciones que no son acordes con su experiencia y con el cargo que desempeña en dicho ministerio y que, además, en reiteradas oportunidades no le han sido facilitadas las herramientas de trabajo para desempeñar las funciones que le son asignadas.

Por su parte, el Ministerio de Transporte, mediante el secretario general, manifestó que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la actora, toda vez que las solicitudes que ha presentado han sido resueltas en forma oportuna y no existe reclamo alguno presentado ante el comité de convivencia del Ministerio de Transporte, que permita inferir que la actora ha sido víctima de algún tipo de acoso laboral. Que, además, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa para obtener la protección de los derechos que invoca.

Mediante sentencia del 16 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales de la accionante y ordenó al secretario general del Ministerio de Transporte que le reasignara funciones a la actora, de acuerdo con las desempeñadas por el grupo de abogados de la planta de personal de la entidad.

Como consecuencia del fallo de tutela mencionado, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 002443 del 18 de junio de 2010, en la que se dispuso: “Asignar el cargo de profesional especializado código 2018 grado 13, del grupo de información y asesoría especializada en materia de transporte y tránsito de la dirección de transporte y tránsito, al grupo de apoyo legal y administrativo de la oficina asesora jurídica y trasladar a la funcionaria Olga Lucía Barco García, identificada con cédula de ciudadanía 41.702.454, profesional especializado código 2028 grado 13, del grupo de información y asesoría especializada en materia de transporte y tránsito de la dirección de transporte y tránsito, al grupo apoyo legal y administrativo de la oficina asesora jurídica, en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “B” en fallo de fecha 16 de junio de 2010, dictado por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda”. Sin embargo, el ministerio impugnó el fallo, con fundamento en que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa para obtener la protección de los derechos que invoca en sede de tutela.

Ahora bien, mediante escrito del 21 de junio de 2010, la señora Olga Lucía Barco García envió correo electrónico al Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego, a los señores Antonio Serrano, Guillermo León Hoyos, Libardo Manzano, Jorge Carrillo Tobos, Lilia Téllez, y a los grupos disciplinario, ansemitra y veeduria@procuraduría.gov.co, en el que manifiesta lo siguiente: “(…) me permito requerirlos para que ADECUEN (sic) UN CUBICULO (sic) con las HERRAMIENTAS DE TRABAJO requeridas para el desempeño de las funciones JURIDICAS (sic) y NO TECNICAS (sic), que los obligó a asignarme el tribunal administrativo con el fallo. Lo anterior, en razón a que a las 11 a.m. del día de hoy, atendiendo a la comunicación de ustedes con las nuevas funciones y traslado, me presenté a la oficina asignada y no hay un lugar para mi con las condiciones requeridas: cubículo CON PUNTO DE RED, COMPUTADOR, PAPELERIA (sic) y conexión para teléfono”(7), lo que evidencia que la situación irregular que sufre la actora no cesa a pesar del fallo del a quo.

La Sala considera que existen serios indicios de que la señora Olga Lucía Barco García, desde el año 2000, año en que ingresó a laborar en el Ministerio de Transporte, ha sido víctima de acoso por parte de sus superiores, situación que no fue controvertida por el ministerio accionado, pues este se limitó a decir que la actora contaba con otro medio de defensa judicial, pero no desvirtuó las pruebas aportadas por la demandante. También aludió a que el derecho de petición sí se había respetado, pero ese derecho, en especial, no está en discusión en este caso.

Al respecto, conviene precisar que en los casos de acoso laboral que se presentan en el sector público el único medio de defensa con que cuentan las víctimas es el proceso disciplinario, que no es tan eficaz como la tutela, pues ese procedimiento no puede lograr el traslado del trabajador o, al menos, que se imparta una orden al superior para que cese de inmediato la conducta transgresora.

Ahora bien, que la actora es víctima de un constante acoso laboral por parte de sus superiores es prueba el hecho de que ha sido objeto de investigaciones en varios procesos disciplinarios, archivados por falta de pruebas; ha sido trasladada numerosas veces de cargo, algunas por solicitud propia y otras por gestión de sus superiores y, en algunos casos, no le han sido entregadas herramientas de trabajo. Adicionalmente, las funciones que le han sido asignadas no corresponden a la naturaleza del cargo para el que fue incorporada, esto es profesional especializado código 2028, Grado 13. Este es el elemento más fuerte del que se desprende una situación de acoso laboral en este asunto.

En efecto, del certificado laboral expedido por el ministerio accionado, se observa que las funciones que la actora debería desempeñar son las siguientes:

“1. Estudiar, proyectar y elaborar normas, reglamentos técnicos, de diferentes modos de transporte, tránsito, seguridad vial.

2. Proyectar conceptos técnicos y respuestas a las consultas que lleguen a la dependencia sobre tránsito de transporte.

3. Recopilar información y mantener actualizados las bases de datos de los registros, empresas y entidades del sector, que permitan al ministerio efectuar el control en los aspectos relacionados con la seguridad vial, el tránsito, el transporte.

4. Estudiar la documentación presentada por empresas y entidades relacionadas con el transporte, tránsito, seguridad vial que presenten empresas y entidades del sector para adelantar diferentes trámites de otorgamiento de permisos, certificaciones inherentes a la prestación del servicio.

5. Asesorar a los entes territoriales, empresas, organizaciones y usuarios en general en materia de transporte, tránsito.

6. Elaborar informes sobre programas de conservación, operación y señalización de los diferentes modos.

7. Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo” (negritas fuera de texto).

Al respecto, la actora manifiesta que las funciones indicadas en los numerales 1º, 3º, 4º y 6º no le han sido asignadas, a pesar de que se las certifican como tal y que estas son las únicas que eventualmente podrían relacionarse con su profesión de abogada.

Así mismo, a la actora le fueron asignadas las funciones de atención al público, incluso telefónicamente, y de avalúo de carros, las que manifiesta no debería desempeñar, la primera porque tiene una discapacidad auditiva del 65% en cada oído y, la segunda, porque esa no es una función para la profesión que ostenta: Abogada.

Cabe resaltar que en el interrogatorio practicado a la actora por este despacho, la señora Olga Lucía Barco puso de presente los audífonos que debía usar para minimizar el efecto que le produce la discapacidad auditiva que padece y que se encuentra certificada a folio 187. Por esta razón, considera la Sala que el empeño reiterado de parte de sus superiores en el sentido de que la actora absuelva consultas al público vía telefónica es una actitud que desconoce y burla la discapacidad y vulnera la dignidad y la salud de la actora.

De otra parte, en relación con los avalúos que le corresponde realizar a la demandante y que originaron la apertura de un proceso disciplinario de la actora porque esta se había negado la realizarlos por corresponder a las funciones de otro cargo, advierte la Sala que en el interrogatorio de parte practicado por el tribunal al secretario general del Ministerio de Transporte, este manifestó que dentro de las funciones asignadas a la actora se encuentran las de “analizar y clasificar quejas, reclamos, derechos de petición y sugerencias que lleguen al grupo; igualmente recepcionar y atender consultas personales, telefónicas, escritas y derechos de petición con base en los criterios y lineamientos que haya fijado para el tema la oficina asesora jurídica, dentro de esas consultas y derechos de petición que corresponde atender a los profesionales adscritos al citado grupo se encuentran los relacionados con las peticiones de información sobre avalúos de los vehículos de todo tipo que circulan por las vías del país y cuando nos referimos a efectuar avalúos de dichos vehículos no es otra cosa diferente a acceder al sistema de información diseñado y puesto en operación por el ministerio para que mediante los datos básicos del vehículo, marca, modelo y línea se le dé en forma verbal, escrita, telefónica o electrónica al usuario la información relacionada con los avalúos que para la fecha de la consulta reportan dichos vehículos. Quiero aclarar que esta labor de avalúo no significa inspeccionar, analizar condiciones técnicas y físicas y determinar con base en ello una experticia para determinar el avalúo o valor del vehículo, sino una simple consulta en nuestro sistema de información”, lo que evidencia que las funciones ejercidas por la señora Barco García no son acordes con la experiencia y el cargo de profesional especializado que ocupa.

Para la Sala resulta claro que las funciones que la actora desempeñaba en el grupo de información y asesoría especializada en materia de tránsito y transporte se limitaban a brindar información de acuerdo con los lineamientos fijados por la oficina asesora jurídica y a atender consultas de público, lo que se asemeja más a una labor de otro perfil, por lo que resultan desaprovechadas ampliamente las calidades y la experiencia de la accionante.

Se advierte de todo el acervo, que, en efecto, la actora no tiene funciones propias de su formación y experiencia y que ha sido objeto de varias y repetidas conductas que le impiden desarrollarse como profesional en la rama de la abogacía, o del derecho.

Sin embargo, considera la Sala que la orden dada por el juez de primera instancia resulta insuficiente para detener la violación de los derechos fundamentales de la actora, pues, como se mencionó antes, a folio 383 del expediente de tutela obra una solicitud de la actora, en la que pide que le adecuen un cubículo con las herramientas de trabajo necesarias para desarrollar sus nuevas funciones, lo que permite inferir que la violación del derecho a un trabajo en condiciones dignas persiste, pues de nada sirve que le sean asignadas las funciones jurídicas si la actora no cuenta con los medios para desarrollarlas. En consecuencia, la Sala adicionará el fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la entidad accionada que otorgue a la actora todas las herramientas de trabajo necesarias para desarrollar sus nuevas funciones jurídicas asignadas.

Por último, en relación con la solicitud del Ministerio de Transporte, obrante a folio 348, en la que pide que se ordene una nueva valoración de la actora por la EPS, la Sala considera que esta no es necesaria, habida cuenta del hecho de que la actora haya solicitado una conexión telefónica dentro de los implementos de trabajo que considera necesarios para desarrollar sus nuevas funciones, no implica que su discapacidad haya disminuido o que no padezca la discapacidad.

La Sala estima que el hecho de que la accionante demande un lugar de trabajo en igualdad de condiciones que las de sus compañeros, no implica una variación en la enfermedad que padece, pues la funcionalidad de una línea telefónica no se limita solo a la atención del público, sino que, además, facilita la interacción de la actora con sus compañeros de trabajo y sus superiores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

1. CONFÍRMASE el fallo del 16 de junio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección B.

2. ADICIÓNASE el fallo en el numeral que continúa, en el siguiente sentido:

ORDÉNASE al Ministerio de Transporte y al secretario general del Ministerio de Transporte que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, le otorguen a la actora las herramientas de trabajo necesarias para desarrollar a cabalidad sus funciones, so pena de incurrir en desacato sancionable, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, Presidente de la Sección—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Sentencia T-882 de 2006 ibídem.

(2) Ver al respecto, Leymann, H.; Mobbing: la persécution au travail. Seuil. Paris 1996; “The content and development of mobbing at work”. Rev. European Journal of Work and Organitzational Psichology, núm. 2. 1996 y Leymann, H. Gustafson, a.; “Mobbing at work and the development of post-traumatic stress disorders”. Rev. European Journal of Work and Organitzational Psichology, núm. 2. 1996.

(3) Organización Internacional del Trabajo, Organización Mundial de la Salud, Internacional de Servicios Públicos. Programa conjunto sobre la violencia laboral en el sector de la salud. Ginebra. 2002. También ver: www.oit.org

(4) Acoso psicológico en el trabajo (mobbing). Juan José Góngora Yerro, Matilde Lahera, Martín Ma. Luisa Rivas Bacaicoa. Gobierno de Navarra. Instituto Navarro de Salud Laboral. Departamento de Salud. Abril 1º de 2008.

(5) “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”.

(6) Corte Constitucional. Sentencia T-882 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(7) Folio 383.