Sentencia 2010-01315/2060-2017 de marzo 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 760012331000201001315 02 (2060-2017)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Demandante: Empresas Municipales de Cali, Emcali EICE, ESP

Demandado: Edna Przychodny Montoya, María del Mar Arnedo Przychodny y Stephania Przychodny

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(5), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali, Emcali, por medio de la Resolución 460 del 6 de marzo de 1996 al señor Oscar Arnedo Arango, con fundamento en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la junta directiva de la entidad y en la convención colectiva de trabajo vigente suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, prestación que se sustituyó a la señora Edna Przychodny Montoya, y a las menores —en su momento— María del Mar Arnedo Przychodny y Stephania Przychodny, según oficio 800-GA-000946 del 29 de junio de 2007, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993?

El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

I) Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Oscar Arnedo Arango con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones:

Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali, Emcali, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera “la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las empresas e instalaciones de propiedad del municipio de Cali que constituyen el acueducto municipal, el alcantarillado municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el empresa telefónica municipal, las plazas de mercado y de ferias, y el matadero municipal” (fls. 20-28, vto. cdno. 1).

Posteriormente, el Decreto-Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968(6) de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar:

(...) ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo(7).

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (...)(8).

A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3º estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto(9), en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta.

En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicosֲ, contenidas en el Decreto-Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente:

(...) ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas (...)(10).

En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 14 del 31 de diciembre de 1996 (fls. 29-40, vto. cdno. 1), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4º), a partir del 1º de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, antes transcrito.

En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del precitado Decreto-Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión “inciso primero del” contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (C.P., art. 55), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías.

Así las cosas, obsérvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos.

(II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos

Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente:

(...) ART. 62.—La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público (...) (se subraya).

En el ordinal 9º del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1º de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones:

(...) Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (...) (se subraya).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibídem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

A su vez la Ley 4ª de 1992, prevé lo siguiente:

(...) ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

(...).

ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo (subraya la Sala) (...).

El artículo 10 de esta misma norma determina:

(...) Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos (...).

Así pues, resulta evidente que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello(11). En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico(12).

En consecuencia, son normas tales como las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, para citar algunas, las aplicables en materia pensional a los empleados públicos.

(III) La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas

En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé:

(...).

ART. 1º—El presente convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

(...).

ART. 7º

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones (...) (resaltados fuera del texto).

Por su parte, el Convenio 154 de la misma organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho convenio.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley.

A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos:

(...).

Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga (...)(13) (se resalta).

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo(14).

Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014(15) en el cual se reguló “el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos”, aplicable a los empleados públicos de todas las entidades y organismos excepto(16):

(...).

a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas;

b) Los trabajadores oficiales;

c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y,

d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (...).

En el mismo sentido, al referirse a los convenios 151 y 154 de la OIT, en la Sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la Sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”, bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (art. 1º), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (art. 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas.

(IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente:

(...).

ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas(17).

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley (...).

De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo:

(...).

El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que solo configuran meras expectativas.

(...).

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función” (C. Const., Sent. C-168/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes (...).

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo(18). En este sentido y para efectos de la convalidación de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que involucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias de una preceptiva, sin embargo, sí pueden ser tenidas como una disposición, puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los derechos de los trabajadores(19).

Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibídem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del sistema general de seguridad social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma Sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

A pesar de lo anterior, esta corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el sistema general en cada entidad territorial. Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010(20):

(...).

Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma (...).

(v) Del caso concreto

En el presente caso no se discute que según señala el acto administrativo de reconocimiento el señor Oscar Arnedo Arango nació el 23 de septiembre de 1945(21). Tampoco se controvirtió que laboró en el Ministerio de Transporte por 7 años 4 meses y 16 días y se vinculó a Emcali desde el 8 de agosto de 1977 hasta el 2 de octubre de 1995(22)

Mediante Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 (fls. 18 y 19) la junta directiva de las Empresas Municipales de Emcali, concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad, dentro de los cuales estableció en el artículo cuarto, el siguiente:

(...).

ART. 4º—Con retroactividad a 1º de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los empleados públicos de las Empresas Municipales de Cali:

(...).

3. Al personal de empleados públicos que cumpla con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios (...).

De acuerdo con lo anterior, se creó un régimen más favorable en cuanto al porcentaje de la prestación a los servidores de Emcali, pues los requisitos de edad y tiempo de servicios los remitió a la ley que en cada caso fuere aplicable.

Así mismo, el entonces establecimiento público Empresas Municipales de Cali, suscribió convención colectiva con su sindicato de trabajadores “Sintraemcali” (fls. 48-54, vto. cdno. 1), en la cual se incluyeron previsiones relacionadas con pensiones de jubilación, entre ellas las siguientes:

(...).

ART. 103.—Condiciones para jubilación. Emcali jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.

(...).

“ART. 110.—Cuantía de la pensión. Emcali jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la ley y la convención vigente en Emcali, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a Emcali a partir del 1º de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en Emcali, diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio (...).

Luego, la entidad aceptó la renuncia presentada por el señor Oscar Arnedo Arango, a partir del 2 de octubre de 1995(23) y posteriormente, el gerente administrativo de Emcali expidió la Resolución 460 del 6 de marzo de 1996, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al interesado a partir del 2 de octubre de 1995, en cuantía del 90% del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios, con fundamento en la convención colectiva de trabajo celebrada en el año de 1983. En el artículo tercero de dicho acto, estipuló que una vez el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, la empresa únicamente pagaría el mayor valor si se generara entre la pensión otorgada por el ISS y la reconocida por Emcali(24).

A raíz del deceso del señor Oscar Arnedo Arango(25), se dio lugar al reconocimiento de la sustitución de la pensión que venía devengando el causante a favor de sus beneficiarias, Edna Przychodny Montoya, en calidad de cónyuge supérstite y María del Mar Arnedo Przychodny y Stephania Przychodny como sus hijas (fls. 16 y 17, cdno. 1), según oficio 800-GA-000946 del 29 de junio de 2007, emanado de la gerencia del área administrativa de Emcali.

En este punto, observa la Subsección que la situación jurídica de carácter individual frente a la pensión de jubilación del señor Oscar Arnedo Arango y sustituida a Edna Przychodny Montoya, María del Mar Arnedo Przychodny y Stephania Przychodny quedó definida con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas con fundamento en disposiciones del orden territorial, dado que fue concedida el 2 de octubre de 1995, por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 así como los establecidos por la convención colectiva vigente para la época(26).

Ahora bien, el ordinal 3º del artículo 4º de la antes mencionada Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, y la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977, ambas proferidas por Emcali, fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el cual declaró su nulidad mediante sentencia de 10 de febrero de 1995, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 1996, expediente 11697, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, pronunciamiento que se citó en sentencia de esta sección, del 12 de mayo de 2005(27).

En aquella oportunidad, en esencia, se consideró que la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del Estado a nivel nacional, departamental o municipal, solamente recaía en el Congreso o el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; para lo cual se fundó en anteriores pronunciamientos de la misma corporación, por lo tanto se concluyó que dichos actos fueron expedidos con falta de competencia por parte de la junta directiva, al establecer, por una parte, el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de Emcali y por otra, unas primas anuales de antigüedad y de continuidad, así como un tope para el reconocimiento de la pensión de jubilación del 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, por ser emolumentos con carácter de prestación social.

En cuanto a los efectos que dicho pronunciamiento tiene sobre los derechos reconocidos en virtud del acto anulado, debe precisarse que la Ley 100 de 1993 previó la protección de los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia(28), protección que como se vio, se entiende extendida hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad.

Conclusión:

La pensión reconocida por Emcali al señor Oscar Arnedo Arango, por medio de la Resolución 460 del 6 de marzo de 1996, con fundamento en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 expedida por la junta directiva de la entidad(29) y en la convención colectiva de trabajo vigente, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 27 de julio de 2016, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

La Subsección estima que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (CCA, art. 171, modificado L. 446/98, art. 55).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 27 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por las Empresas Municipales de Cali, Emcali, EICE ESP contra la Resolución 460 del 6 de marzo de 1996, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Oscar Arnedo Arango y del oficio 800-GA-000946 del 29 de junio de 2007, por el cual la gerencia del área administrativa concedió la sustitución pensional a Edna Przychodny Montoya, en calidad de cónyuge supérstite y María del Mar Arnedo Przychodny y Stephania Przychodny como hijas del causante.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

(5) “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.

(6) “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

(7) Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

(8) Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

(9) Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

(10) Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995”. Estableció lo siguiente: “ART. 2º—Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente ley”.

(11) En este sentido ver Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, Corte Constitucional.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de septiembre de 2011. Radicación: 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11), actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga —En Liquidación—; M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(13) Declarada exequible por la Sentencia C-201-02.

(14) Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.

(15) Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

(16) El campo de aplicación del Decreto 160 de 2014 se encuentra delimitado en el artículo 2º.

(17) Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(18) Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10), actor: Universidad del Atlántico, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, reiterado en las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11), actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga —En Liquidación—; M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, Radicación: 68001-23-31-000-2005-02207-01(0200-13), actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga —En Liquidación—, C.P. Alfonso Vargas Rincón y también de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación: 68001-23-31-000-2005-02293-02(4597-13), actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga —En Liquidación—, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, entre otras.

(19) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10), actor: Universidad del Atlántico, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(20) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, Radicación: 1484-09, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(21) En las consideraciones de la Resolución 460 del 6 de marzo de 1996 se indica “Que según el registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Tercera de Cali tomo 9/45 folio 220, consta que el señor OSCAR ARNEDO ARANGO nació en Cali el 23 de septiembre de 1945” (mayúsculas del texto).

(22) Según se indica en el acto de administrativo de reconocimiento obrante a folios 10 y 11 del expediente.

(23) Conforme se observa en la Resolución 5152 del 25 de septiembre de 1995 visible a folio 9 del cuaderno principal.

(24) Folios 10 a 15 del cuaderno principal.

(25) Según se advierte en el oficio 800-GA-000946 del 29 de junio de 2007 obrante a folios 16 y 17 del cuaderno principal.

(26) Según señaló el acto administrativo de reconocimiento pensional.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de mayo de 2005, Radicación: 76001-23-31-000-2001-01732-01(1964-04), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(28) En este sentido puede consultarse la sentencia de 12 de febrero de 2009 Rad. 250002325000200403756 01 (0273-08), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(29) Por la cual se concedieron unos beneficios extralegales a los empleados públicos de Emcali.