Sentencia 2010-01367 de noviembre 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 760012331000-2010-01367 02.

Número interno 1405-2012.

Actor: Empresas Municipales de Cali, Emcali EICE ESP

Autoridades municipales

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Bogotá D.C., quince de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: « Consideraciones

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la Resolución 324 de 25 de marzo de 1992, en la cual se reconoció la sustitución pensional post mortem a: Ana Clovis Orjuela Duran, Lina Marcela Quintero Orjuela, Leandro Quintero Castro y Katherine Ramírez, como consecuencia de la muerte del señor Oscar Quintero González, y establecer si la misma se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

De la vinculación del accionado

El señor Oscar Quintero González falleció el 5 de septiembre de 1991, y laboró en las empresas municipales de Cali, Emcali EICE ESP desde el 12 de mayo de 1970 hasta el 5 de septiembre de 1991, es decir, por espacio de 21 años, 2 meses, 19 días(6).

Del reconocimiento y sustitución pensional

Según manifestación hecha por la apoderada de Emcali EICE ESP, en el escrito de demanda, al señor Oscar Quintero González (qepd) el “9/4/1991” (sic) a través del Boletín 0036731 de 23 de septiembre de la misma anualidad el Gerente General de la entidad demandante, se le aceptó la renuncia al cargo de Jefe de Sección que desempeñaba para entrar a gozar de la pensión de jubilación (fl. 54).

Según lo determinado por la junta directiva de Emcali en la Resolución GG-0104 de 14 de octubre de 1983, numeral 3º del artículo 4º, al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos en la ley y los reglamentos vigentes en Emcali se les pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicios.

Fallecido el señor Quintero González, solicitaron reconocimiento de la sustitución pensional: (I) Ana Clovis Orjuela como cónyuge supersite y en representación de su menor hija Lina Marcela Quintero Orjuela, quien presentó el registro de matrimonio y registro civil de nacimiento para acreditar tal condición; (II) Alba Rocío Castro Quintero como representante del menor Leandro Quintero Castro, quien aportó registro civil de nacimiento; (III) Blanca Edith Ramírez como representante de la menor Katherine Ramírez quien presentó copia de la demanda del proceso de filiación natural radicado en el Juzgado Segundo de Familia de Cali.

Mediante Resolución 324 de 25 de marzo de 1992, el gerente general de Emcali reconoció como beneficiarios de la sustitución pensional post mortem a la señora Ana Clovis Orjuela como cónyuge supérstite con el 50% y a sus hijos Lina Marcela, Leandro —extramatrimonial—, y Katherine en proceso de filiación natural con el 50%; quedando en suspenso las cuotas correspondientes a Leandro hasta tanto judicialmente se nombre Curador que lo represente y de Katherine hasta tanto se declare a través del proceso de filiación natural que es hija del señor Oscar Quintero González (fls. 10 a 13).

La convención mencionada del año 1983 no fue allegada al proceso; sin embargo, a ella se refiere la sentencia de 2 de octubre de 1996 proferida por esta corporación, cuando afirma “En cuanto a la legalidad de la Resolución 104 de octubre 14 de 1.983, que en el artículo 4º, numeral 1º, decretó una prima anual de antigüedad, que va de 4 a 20 años de servicios, en el numeral 2º decreta una prima anual de continuidad y el 3º dispuso como tope el reconocimiento de la pensión de jubilación el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año (...)”, y resolvió “Declarar la nulidad de la Resolución 104 de octubre 14 de 1.983, en su artículo 4º, numerales 1º-2º-3º, proferida por la Junta Directiva de Emcali” (fls. 40 a 72 vto).

El fallo citado demuestra la existencia de la convención colectiva de trabajo, y el monto de la pensión de jubilación en ella fijado.

El reconocimiento de la pensión y la sustitución pensional post mortem en los términos expresados en la Resolución objeto de estudio, así como, la acreditación de los requisitos convencionales para tener derecho a ella, gozan de la presunción de legalidad, junto con el resto del contenido del acto demandado que no ha sido enjuiciado, al tenor del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Establecido lo anterior, la Sala pasa a resolver el sub júdice, en el siguiente orden: (I) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (II) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas; (III) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993; y, (IV) Del caso concreto.

(I) Competencia para la fijación del régimen pensional.

Frente a este aspecto, consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, que:

“En vigencia de la Constitución de 1886, el Acto Legislativo 1º de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9º original de ésta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para “...fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo”, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad de “... fijar sus dotaciones y emolumentos... con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76...”. Al referirse a la competencia del legislador y del Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas.

La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a este le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias “el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. (Destacado fuera de texto).

El constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.

3.2. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional”.

Por su parte, sobre este tópico la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo:

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a. De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). (...).

b. A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas”.

Por lo expuesto, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, al igual que disposiciones de orden convencional que regularan el régimen prestacional de los empleados públicos, eran contrarias al ordenamiento constitucional y legal.

Ahora, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”.

Bajo esta consideración, la Constitución Política de 1991, no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir disposiciones sobre prestaciones sociales, pues le corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para determinar los requisitos y condiciones bajo los cuales puede hacerse el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(7), por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; y, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos; que establezcan disposiciones relativas a este tópico.

A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispuso en su artículo 12:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”.

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, Emcali estaba y está en la obligación de sujetarse a las disposiciones legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de las Constituciones Políticas de 1886 y 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones.

(II) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas.

El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

De dicha disposición lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales. Y precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción en la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional fue el relativo a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Veamos:

— La disposición antes enunciada, expresó:

“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga”. (Negrilla fuera de texto).

— La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994, consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política, es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al respecto, se precisó en la mencionada providencia:

“La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”.

Ahora bien, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, se vio modificado con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(8) y 524 de 12 de agosto de 1999(9), respectivamente(10).

Es este sentido, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional expresó respecto a la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, que:

“Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados”.

En la referida providencia, además, se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos.

De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes estén vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria, e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(11).

De lo hasta aquí expuesto puede concluirse, que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones, ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un clima de tranquilidad y justicia social(12).

(III) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Al respecto, dispone la norma en cita:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)(13) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo:

“(...) El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas.

(...).

Nuestro estatuto superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (C. Cons., Sent. C-168/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes...”.

Del contenido normativo de la referida disposición cabe precisar los siguientes aspectos:

Bajo el marco de una trascendental reforma al sistema general de seguridad social en pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no perturbó aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Ilustra con claridad esta situación el tenor literal del artículo 11 de la referida Ley 100 de 1993, así:

“ART. 11.—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”(14).

Sin embargo, no sólo aquellas situaciones merecieron protección por parte de nuestro legislador. En este sentido, se precisó la necesidad de amparar a las personas que tenían una “expectativa cierta” de adquirir su derecho pensional bajo las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, seguramente, verían afectado su derecho al acceso efectivo a dicha prestación, si se hubieran visto cobijados indefectiblemente por el nuevo régimen pensional. Así, bajo dos criterios, edad y tiempo de servicio a la fecha de entrada en vigencia del referido régimen general de pensiones, se consagró el derecho a la transición, el cual garantizó, por un tiempo adicional, la permanencia y aplicabilidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico de los regímenes pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993(15).

Ahora bien, además de las dos situaciones descritas, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 consagró una protección especial para aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales. Veamos:

— Tal como se explicó en el acápite anterior, en vigencia de la Constitución Política de 1886 la competencia para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos recayó en el Congreso, mientras que de acuerdo con la norma superior de 1991, la competencia la tienen, de manera concurrente, el Congreso y el ejecutivo nacional.

Por lo anterior, al referirse la norma objeto de estudio a situaciones pensionales reguladas por disposiciones del orden municipal y departamental ha de tenerse claro que: (a) no es la misma situación de aquellos que con anterioridad a la entrada en vigencia adquirieron su prestación con arreglo a la ley, pues en el presente asunto, se reitera, la pensión se adquirió con fundamento en normas que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico; (b) tampoco es la misma situación de los beneficiarios del régimen de transición, pues las expectativas ciertas que en este caso se pudieran tener provenían de normas ajustadas a la Constitución; y, (c) obedeció a la intención del legislador de no desconocer la situación que se había generado dentro de un marco normativo pensional disgregado.

— A su turno, es válido afirmar que dos son los escenarios pensionales que, a pesar de tener origen extralegal en el ámbito territorial, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993(16), así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, es decir, antes del 30 de junio de 1995(17), tuvieran reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la precitada ley, reunieran los requisitos exigidos en dicha disposición, o lo que es lo mismo, que contaran con un derecho adquirido, a pesar de que todavía no hubiera sido reconocido(18). Frente a esta conclusión, empero, cabe una precisión adicional:

Aun cuando la norma habla de la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que el inciso final ídem dispuso que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que haciendo una interpretación armónica de todo el contenido de la ley, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como teniendo presente el principio de favorabilidad, esta corporación ha entendido, que la fecha última para determinar la existencia o no de un derecho adquirido, es el 30 de junio de 1995. Al respecto, en sentencia de la sección segunda, subsección A, de 31 de julio de 2008, C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno 0218-2008, se consideró:

“De conformidad con el artículo transcrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se tiene, que ésta fue expedida y publicada en el Diario Oficial Nº 41.148 el 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general sus efectos se surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al sistema general de pensiones se consagraron dos situaciones de excepción frente a su aplicación inmediata, consistente la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el legislador en el artículo 151, en virtud del cual se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1º de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad gubernamental.

Quiere ello decir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el sistema general en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado”.

Ahora bien, esta sección, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011(19), al determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, determinó:

“La expresión “extra”, viene del (Del lat. extra), que significa “1. pref. Significa 'fuera de'. Extrajudicial, extraordinario. 2. pref. Significa a veces 'sumamente'. Extraplano”., y Legal “(Del lat. legālis). 1. adj. Prescrito por ley y conforme a ella. 2. adj. Perteneciente o relativo a la ley o al derecho”; es decir, que son normas que están por fuera de la ley o el derecho.

Por su lado, disposición, significa “(Del lat. dispositĭo, -ōnis). 3. f. Precepto legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de la autoridad”.

Conforme a una interpretación exegética, podría señalarse que la norma objeto de análisis validó toda clase de reconocimientos pensionales, pero esta clase de interpretación no sólo está soportada en la literalidad de la norma sino que se observa desde una hermenéutica originaria, sistemática e histórica, pues el legislador quiso validar esta clase de situaciones, la cual, al ser revisada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional fue declarada exequible(20); en ese sentido, no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, han existido múltiples regulaciones de carácter territorial que, aún sin competencia, han reglado y creado beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como decretos y ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

(...).

La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la convención colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios(21).

(...).

Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al juez, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas.

(...)”.

En virtud de lo expuesto, se puede concluir, que aun cuando la convención colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991, es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

(IV) Del caso concreto.

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se evidencia que la fuente del reconocimiento prestacional que se hizo al señor Oscar Quintero González (qepd), fue la Convención Colectiva de 1983, pues a pesar de haber sido empleado público, se dio cumplimiento a dicha normativa.

Por consiguiente, y una vez que se ha tenido en cuenta que el señor Quintero González (qepd) fue pensionado en su condición de empleado público, al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable salvaguardar su situación pensional al igual que a sus beneficiarios:

(a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, en materia pensional; y,

(b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación del señor Oscar Quintero González (qepd), se concedió una vez se aceptó la renuncia al cargo de jefe de sección por haber cumplido los requisitos exigidos en la Ley (21 años de servicio y 39 años de edad), que al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 pues, se resalta, su situación jurídica se encontraba definida antes de que entrara en vigencia dicho marco normativo, porque, según el Boletín Nº 0036731 de 23 de septiembre de 1991, expedido por el gerente general de Emcali, el reconocimiento según esta anualidad, se produjo con anterioridad a la fecha en que empezó a regir en las entidades territoriales la ley enunciada.

En el expediente se observa que en la Resolución 324 de 25 de marzo de 1992(22), se dejó consignado que los solicitantes acreditaron su condición de beneficiarios así: (I) Ana Clovis Orjuela como cónyuge supérsite y en representación de su menor hija Lina Marcela Quintero Orjuela, representó el registro de matrimonio y registro civil de nacimiento; (II) Alba Rocío Castro Quintero como representante del menor Leandro Quintero Castro, aportó registro civil de nacimiento de la menor; (III) Blanca Edith Ramírez como representante de la menor Katherine Ramírez presentó copia de la demanda del proceso de filiación natural radicado en el juzgado segundo de familia de Cali; así, estos documentos acreditan el parentesco y el vínculo matrimonial que exige la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Así las cosas, y como quiera que el reconocimiento pensional del señor Quintero González (qepd) y la sustitución pensional post mortem se produjeron con anterioridad a la fecha en que empezó a regir en las entidades territoriales la Ley 100 de 1993, esto es 30 de junio de 1995, y pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar el derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia apelada el tribunal decidió declarar la nulidad parcial de la resolución enjuiciada, y ordenar que se reliquidara la sustitución pensional post mortem reconocida a los demandados, con el monto del 75% que establece la Ley 33 de 1985 y denegar las demás súplicas de la demanda, porque consideró que se trataba de un empleado público que no podía beneficiarse de la convención colectiva, a la luz de las normas que rigen la materia, y de la jurisprudencia de esta corporación, lo cual no se relaciona a la actual jurisprudencia de esta corporación, como lo resaltó el recurrente.

Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y negará las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 6 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones del libelo introductorio y ordenó reliquidar la sustitución pensional post mortem reconocida a los demandados con el monto del 75% establecido en la Ley 33 de 1985, en la acción formulada por Empresas Públicas Municipales de Cali, hoy Empresas Municipales de Cali, Emcali EICE ESP, contra Ana Clovis Orjuela Duran y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(6) Según lo afirmado en el acto demandado obrante a folios 10 a 13 del cuaderno principal, el cual en esta materia goza de la presunción de legalidad, lo que no tuvo objeción en el proceso.

(7) Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución”.

(8) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(9) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(10) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(11) “(...) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(12) Frente al tópico relativo al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos ver las sentencias C-110 de 1994, C-377 de 1998; C-161 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005; C-280 de 2007 y C-466 de 2008.

(13) Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

(14) Este artículo luego fue modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, así: “Campo de aplicación. El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

(15) Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(16) Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

(17) Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

(18) En el mismo sentido ver la sentencia de esta corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006; C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado 2001-04783-01; actor: maría Antonia Solórzano Veloza.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico.

(20) Salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

(21) La Corte Constitucional en Sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, magistrado ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “En conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.

Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del artículo 53 constitucional al establecer que, “la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, de manera expresa está reconociendo la distinción entre “ley” propiamente dicha y “acuerdos y convenios de trabajo”.

(22) Folios 10 a 13.