Sentencia 2010-01381 de marzo 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-15-000-2010-01381-00(AC)

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Pedro Julio Mora Rojas y Otros

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Otro

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

IV.1. A través de la presente acción de tutela la parte actora pretende que se revoquen los autos de fechas 25 de enero de 2010 proferido por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, y 12 de mayo de 2010 dictado por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de los cuales se rechazó por caducidad la demanda de acción de grupo dentro del proceso radicado con el número 2009 – 0046. En consecuencia, solicita que se ordene al Juez Catorce admitir la acción de grupo y darle el trámite correspondiente.

IV.2. La Sección Primera inveteradamente ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas se controviertan providencias judiciales por supuestas vías de hecho, e inclusive, en diversas oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado cuando concluyó que la providencia estaba afectada con dicho vicio.

Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 2004 - 00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Magistrado Ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que en términos generales, que la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación.

Solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la Administración de Justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados.

Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que en el caso sub examine podríamos estar frente a la excepción de procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, es decir, que podría estar vulnerado el derecho de acceso a la administración de justicia de los actores, la Sala hará un breve análisis del fenómeno de la caducidad en la acción de grupo.

Sobre el particular es preciso señalar que la Sección Tercera de esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre el cómputo del término de caducidad de la mencionada acción: por esta razón, la Sala trae a colación la providencia radicada con el número 2001 – 00029, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, a través de la cual se hace alusión a dicha temática de la siguiente manera:

“Para efectos de un análisis adecuado del caso objeto de estudio, en lo que respecta a la caducidad de las acciones de grupo, se procederá a continuación a evaluar los alcances de una y otra de las hipótesis contenidas en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998: (1) el término de caducidad que se contabiliza desde el momento en que se constata la ocurrencia del daño; y (2) el término de caducidad que se contabiliza desde la cesación de la acción vulnerante causante del mismo, para luego (3), pasar a revisar el caso concreto.

El término de caducidad que se contabiliza a partir de la ocurrencia del daño (“fecha en que se causó el daño”).

Esta novedad del derecho positivo, según se dijo antes, centra la atención en la efectiva ocurrencia del daño, que por supuesto, se predica de la totalidad del grupo. Desde que se constata entonces, una afectación o afrenta a la integridad de un “numero plural o un conjunto de personas”; a una cosa, a una actividad, o a una situación, relacionadas con aquellas, se contabilizarán los dos años a los que hace referencia la ley, en materia de caducidad de esta acción.

La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo. En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños.

En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce. A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo.

En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo.

En lo que respecta, al (2) daño continuado o de tracto sucesivo, se entiende por él, aquél que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente. Se insiste, la prolongación en el tiempo no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal. La doctrina lo ejemplifica comúnmente en relación con conductas omisivas.

Resulta importante también distinguir en este tipo de daño, su prolongación en el tiempo, de la prolongación en el tiempo de la conducta que lo produce; toda vez que, lo que resulta importante establecer, para efectos de su configuración, es lo primero. Ejemplo de daño continuado, se insiste, es la contaminación a un río, con ocasión de una fuga de sustancias contaminantes, mientras que como ejemplo de la prolongación de la conducta que produce el daño, puede señalarse el caso de la agresión física a una persona que se extiende durante varios días. En el primer ejemplo es el daño como tal (la contaminación) el que se prolonga en el tiempo; en el segundo, el daño estaría constituido por las lesiones personales producidas por una conducta que se extendió en el tiempo.

La diferencia entre daño continuado y conducta o acción productora del mismo que se extiende en el tiempo, detenta particular importancia, con ocasión de la acción de grupo, toda vez que como se dijo, el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, contiene para efectos de la contabilización de la caducidad en la acción de grupo dos hipótesis: la verificación del daño; y la cesación de la acción vulnerante causante del mismo.

Adicional a lo anterior, debe señalarse que la importancia para la consideración de esta tipología de daño, se observa principalmente, con ocasión de la contabilidad del término de caducidad. En efecto, al igual que en la categoría de daño anterior, también aquí lo que importa, es la noticia que se tenga del mismo, y no su efectiva ocurrencia; de nada sirve verificar si un daño se extiende en el tiempo si las víctimas no conocen la existencia del mismo. Solo que en este caso, aunque las víctimas hayan tenido conocimiento de la existencia del daño antes de que éste haya dejado de producirse, el término de caducidad, en atención a su esencia, se contabilizará desde el momento en que cesó su prolongación en el tiempo.

“(...).

El término de caducidad que se contabiliza a partir de la cesación de la acción vulnerante causante del daño

Esta segunda hipótesis contemplada por la ley, como se aprecia, es muy similar a la lógica convencional del derecho positivo nacional, en materia de acciones ordinarias de tipo resarcitorio; en efecto, centra su atención, no en la configuración del daño, sino en la conducta que lo produce (acción vulnerante) y ésta, en relación con la comprensión tradicional de la actuación administrativa en Colombia, puede verificarse a través de la configuración de operaciones administrativas, o de la ocurrencia de hechos u omisiones administrativas.

Aquí como en la anterior hipótesis, se debe centrar la atención en ella, de manera independiente al contenido de la otra; es decir, atender la acción vulnerante y la cesación de esta, de manera autónoma a la constatación del daño. Se debe sin embargo advertir, que el daño en lo atinente a la acción vulnerante que lo produce, no puede concebirse como una simple posibilidad o expectativa; éste debe existir, de modo que su ocurrencia, constituye presupuesto del análisis de la acción vulnerante. Para ejemplificar lo anterior, baste pensar en el daño antijurídico producido con ocasión de la producción de un acto administrativo a través del cual se establecen ciertos límites al ejercicio de la libertad de empresa; sin duda alguna en este caso, la acción vulnerante es la producción del acto; solo que si el daño no se llegara a producir en términos reales, aunque existiera el acto administrativo, resultaría inocuo hacer análisis alguno de una acción vulnerante, pues ésta más bien sería una acción que amenaza o se sospecha o se cree, puede llegar a vulnerar.

Una inquietud lógica, en relación con la existencia de esta hipótesis en la contabilización del término de la caducidad de la acción de grupo, es la del porqué de ésta, habida consideración de la existencia de la primera, es decir, la constatación del daño, que con la lógica de las acciones ordinarias de tipo indemnizatorio, en las más de las veces, resulta más favorable para las víctimas, que la verificación de la ocurrencia del hecho, la operación, o la omisión; o la expedición del acto administrativo.

Como se advirtió antes, para concebir la lógica de la caducidad de la acción de grupo, hay que apartarse de aquella de las acciones ordinarias de tipo indemnizatorio, y en este sentido, la consagración de la “acción vulnerante” (a más de la configuración del daño) encuentra una razón de ser, en atención a la connotación plural que caracteriza la parte actora en las acciones de grupo.

En efecto, la conformación del grupo es uno de los aspectos más complejos de esta acción, habida cuenta que todas las personas que lo integran, en virtud de lo establecido en la ley, deben detentar una condición de uniformidad en relación con una causa común que produce el daño. Al ser esto así, puede suceder que la constatación del daño no se pueda predicar de un número determinado de personas, es decir de un grupo cierto, en un concreto momento, sino que la conformación de éste, solo sea viable que se consolide, luego de un largo período; en este caso resultaría difícil o prácticamente imposible conformar un grupo desde la configuración del daño ya que sería necesario esperar a que el grupo se integre.

Para ejemplificar lo anterior, basta pensar en los daños producidos con ocasión de la puesta en el comercio de un medicamento que afecta la salud de sus consumidores, que como sería lógico, lo hace de manera diferenciada en atención al momento en que estos sean consumidos, afectando primero a unos y luego a otros. Desde que se afectan los primeros, existe configuración del daño, luego si se quisiera presentar una acción de grupo, los afectados después, podrían verse perjudicados, toda vez que el término de caducidad podría estar vencido, sin perjuicio de las acciones individuales que pudieran interponer.

Si bien, como se observa, la condición de unos y otros en el ejemplo traído, encontraría una opción procesal para alegar una indemnización por los perjuicios causados, la acción de grupo perdería o vería limitados sus alcances, lo cual atentaría contra su razón de ser: economía procesal y acceso a la justicia.

Es justamente, por este motivo, que la ley consagra la contemplación de la caducidad, no solo desde la configuración del daño, sino también desde la cesación de la acción vulnerante. En el caso referido, la acción de grupo no estaría caducada, aunque entre la verificación del daño de las primeras víctimas y el de las últimas, hubieran transcurrido más de dos años, toda vez que para estos efectos, la ley contempla que la caducidad debe contarse desde la cesación de la acción vulnerante, es decir desde que los medicamentos causantes de los daños, se recojan del comercio.

Como se observa, con miras al mantenimiento de la acción de grupo, comprendida como instrumento en pro de la economía procesal y el acceso a la justicia, existen casos en que sin prejuicio de la oportunidad de las acciones ordinarias de tipo resarcitorio, no se puede contabilizar el término de su caducidad, a partir de la configuración del daño, sino a partir de la cesación de la acción vulnerante: acto, hecho, omisión u operación administrativos.

Del anterior análisis se deduce, que las dos hipótesis de caducidad contenidas en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, en términos estrictos no son concomitantes, ni mucho menos, la una es subsidiaria de la otra. En virtud de la lógica propia de las acciones de grupo, seguramente el término de caducidad podrá y deberá contabilizarse a partir de la constatación del daño, en los términos antes señalados, siempre que exista certeza de la determinación del grupo; pero en el caso de que sea incierta la composición del mismo, aunque se verifique el daño en cabeza de algunos de sus potenciales miembros, el término de caducidad deberá contarse, a partir de la cesación de la acción vulnerante.

Para hacer más claro lo anterior, se puede traer de nuevo el ejemplo presentado y agregar otro; en el caso de los consumidores del medicamento que afecta la salud, como se dijo, resulta más que viable, la consideración de la caducidad de la acción de grupo a partir del la expulsión del comercio del medicamento causante del daño (cesación de la acción vulnerante), de manera independiente a que las primeras víctimas presenten acciones individuales o conformen un grupo. En el caso, en cambio, del daño sufrido por los habitantes de una población que padece una catástrofe natural, en la que se evidencia una omisión del Estado, consistente en la falta de prevención y adopción de medidas en este sentido antes y después del evento, al existir certeza de la determinación del grupo (la población afectada) y del daño sufrido (destrucción de sus casas por ejemplo), resultaría inviable la contabilización del término de caducidad, a partir de la cesación de la acción vulnerante (en este caso la omisión del Estado, que puede persistir aún después de la catástrofe) ya que necesariamente, debería hacerse desde la verificación del daño.

Conforme la anterior providencia y a manera de síntesis la Sala precisa lo siguiente:

• El legislador estableció un término de caducidad, vencido el cual, ya no es posible acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de grupo.

• El artículo 47 de la Ley 472 de 1998, dispone que la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que:

A. Se causó el daño.

Se puede presentar el daño de dos maneras: i) inmediato y ii) continuado.

El término de caducidad debe limitarse al daño mismo y no a los efectos o perjuicios que pueden generarse del mismo.

El término debe contabilizarse desde el momento en que éste se produce, o desde el momento en que se tiene noticia del mismo, en el evento que estas dos circunstancias no coincidan.

En el caso que el daño sea continuado debe contarse desde el momento en que se deja de producir, a menos que se tenga conocimiento del mismo con posterioridad, caso en el cual se cuenta desde ese momento.

B. Cesó la acción vulnerante causante del mismo.

En todo caso resulta importante advertir que el juez de la acción debe verificar cuál de los dos eventos resulta aplicable en el caso concreto, por cuanto son las circunstancias del mismo las que permiten su determinación.

En sub lite, la Sala observa que la acción se ejercitó por los actores con el fin de lograr la indemnización por los presuntos daños y perjuicios que les ocasionaron debido a la venta del lote de terreno de propiedad de la Corporación para la Vivienda Fénix, de la cual hacen parte.

Justamente, del libelo demandatorio se desprende que el hecho generador del daño se agotó en ese momento, esto es, el 21 de diciembre de 2007, fecha en la cual se elevó a escritura pública(1) el contrato de compraventa del “lote de terreno individualizado con el número dos (2) dentro del plano de la Urbanización Britalia, predio que está ubicado en la ciudad de Bogotá, D.C. y se distingue con el número ciento sesenta y tres cuarenta y uno (163-41) de la carrera setenta y tres (73) antes con el número ciento sesenta y cuatro A once (164ª-11) de la carrera sesenta y tres (Cra. 63)”.

Lo anterior es corroborado por los actores en el escrito a través del cual subsanaron la demanda presentada atendiendo las indicaciones del juez constitucional de primera instancia —auto del 12 de enero de 2010 (fls. 198 a 200. Cdno. 2)— señalando de manera enfática lo siguiente:

“DAÑO: Detrimento patrimonial de los demandantes —asociados— afiliados y/o vinculados a la Corporación para la Vivienda Fénix. Causado desde el momento en que se constituyó el negocio fiduciario, pasando por la administración del mismo y configurándose en un daño grave al momento de venderse el lote en el cual estaban representados los intereses patrimoniales de mis poderdantes” (fls. 234, 236, 239, 244 y 245, cdno. 2. Negrillas de la Sala).

Incluso, el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera al resolver el recurso de apelación aseveró textualmente que “el hecho generador del supuesto daño se produjo en el año de 2007, es decir, cuando la Corporación para la Vivienda Fénix vendió el predio cedido por los demandantes a otra sociedad que, en modo alguno, tenía relación jurídica o legal con los actores, máxime si se parte de la base de que, como la misma parte actora lo puso de presente en los hechos narrados, la primera de las nombradas nunca los reconoció como asociados…” (fls. 167 y 292, cdno. ppal).

Así pues, el término de caducidad en el caso de autos se enmarca dentro del primero de los eventos que trae el ya analizado artículo 47 de la Ley 472 de 1998, es decir, el plazo de dos años debe contabilizarse a partir del momento de la ocurrencia del daño – fecha en que se causó.

Como bien se anotó el hecho generador ocurrió el 21 de diciembre de 2007, lo cual significa que, a partir del día siguiente comenzó a correr el término de caducidad de la acción de grupo, venciéndose el 22 de diciembre de 2009, trasladándose al día siguiente hábil según la regla contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, es decir, al 12 de enero de 2010.

Revisado el expediente contentivo del proceso de acción de grupo, la Sala encuentra que los actores presentaron demanda ante la oficina de administración y apoyo judicial para los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá el día 18 de diciembre de 2009 (fl. 196. cdno. 2), correspondiéndole por reparto, según acta fechada el mismo 18 de diciembre a las 5:03:27 p.m., al Juzgado Catorce Administrativo (fl. 197, cdno. 2).

Entonces, al momento de la presentación del libelo inicial la acción no había caducado como erradamente se consideró en las providencias atacadas a través de este mecanismo.

Por lo anterior y dado que los accionantes no cuentan con otro mecanismo de defensa al haber agotado todas las instancias ordinarias, resulta procedente la acción de tutela impetrada como mecanismo excepcional por haberse vulnerado el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, por lo que la Sala dispondrá dejar sin efectos las mencionadas providencias para que en su lugar se disponga sobre la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. TUTÉLESE el derecho fundamental al acceso a la Administración de Justicia de la parte actora. En consecuencia, DÉJESE sin efectos las providencias de fechas 25 de enero de 2010 dictada por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y 12 de mayo de 2010, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que en su lugar se provea sobre la admisión de la demanda de acción de grupo dentro del proceso radicado con el número 2009-0406, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de marzo de 2011».

(1) Ver Escritura pública 2.924 del 21 de diciembre de 2007, de la Notaría Cuarenta y Tres (43) del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., folios 154 y s.s. cuaderno 2. Expediente AG 2009 - 0406.