Sentencia 2010-01386 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 76001-23-31-000-2010-01386-02 (2456-13)

Actor: Empresas Municipales de Cali - Emcali

Demandado: Neftalí Fernández Gómez

Apelación sentencia

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 2653 de noviembre 16 de 1999, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Neftalí Fernández Gómez de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000 celebrada entre Emcali y su sindicato de trabajadores.

El cargo de ilegalidad formulado, consiste en establecer si es irregular el reconocimiento pensional a favor del señor Neftalí Fernández Gómez con fundamento en la convención colectiva celebrada entre Emcali y su sindicato de trabajadores; para tal efecto, es necesario determinar si a causa del cambio de naturaleza de Emcali al transformarse en empresa industrial y comercial del Estado, el cargo de jefe de sección por él desempeñado, lo enmarcaba dentro de la clasificación de los empleados públicos y por tanto, no podía beneficiarse de las disposiciones convencionales en materia pensional.

De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 50 de diciembre 1º de 1961(2) la entidad “Empresas Municipales de Cali” se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa.

No obstante, mediante Acuerdo 14 de diciembre 26 de 1996 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 17(3) de la Ley 142 de 1994, su naturaleza jurídica fue transformada, convirtiéndose en una empresa industrial y comercial del Estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que antes de la transformación, los servidores de Emcali eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado que se le había asignado al momento de su constitución; sin embargo, una vez se transformó en empresa industrial y comercial del Estado la naturaleza de la relación laboral de sus empleados también cambió, convirtiéndose, en su mayoría, en trabajadores oficiales y, solo por excepción algunos cargos de dirección serían considerados de confianza o manejo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968(4), cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales: las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

En los estatutos de Emcali establecidos mediante Acuerdo 34 de enero 15 de 1999(5), después de la transformación en empresa industrial y comercial del Estado, en torno a la naturaleza de la relación laboral de sus empleados se determinó:

“ART. 16.—Régimen legal de los trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de Emcali EICE ESP será el que le corresponda al artículo 5º, inciso 2º del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de los trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo y en los siguientes cargos:

Gerente general

Asistentes de gerencia

Gerentes de unidades estratégicas de negocios

Gerentes de área

Secretarios generales

Director centro de informática

Director administrativo y financiero

Directores de servicios

Subgerentes de servicio

Jefe de oficina de control interno

Jefes de oficina de control disciplinario

Jefes de departamento”.

Así mismo, se precisó quiénes eran considerados empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales en la transformada Emcali mediante la Resolución 7447 de noviembre de 1997(6) en donde se indicó que tendrían la calidad de empleados públicos quienes realizaran actividades de dirección y/o confianza y se enlistaron los siguientes cargos: gerente, gerentes de área, secretario ejecutivo, secretario técnico, director centro de informática, director jurídico, director de recursos humanos, directores de acueducto y alcantarillado, director control disciplinario, director de economía, coordinadores de unidad, jefes de departamento y analista seguridades CDI.

Como se puede observar, en los estatutos y disposiciones internas de Emcali EICE ESP no se identificó el empleo del demandado —jefe de sección lectura y reparto— como de aquellos que deba ser desempeñado por un empleado público y, por ende, se entendería que tenía la condición de trabajador oficial.

No obstante, la entidad demandante considera que teniendo en consideración la naturaleza de sus funciones debía ser considerado empleado público, toda vez que ejercía la representación de la entidad, en lo correspondiente a las funciones a él conferidas, razón por la cual se hará el siguiente análisis:

Tanto esta corporación como la Corte Constitucional han hecho diversos pronunciamientos en torno al empleo denominado “jefe de división” que, a juicio de la sala, es similar al cargo de “jefe de sección” ocupado por el demandado en Emcali EICE ESP, a fin de determinar si se trata de un empleo de “libre nombramiento y remoción” o de un empleo “de carrera”, de acuerdo con las funciones por él desarrolladas, en la medida en que comporten o no la dirección, confianza o manejo de las entidades y, al efecto, han precisado que se trata de un empleo público de carrera administrativa; así se ha discurrido:

“Visto lo anterior, para la Sala resulta claro que los empleos de jefe de división o similares, son cargos de carrera, independientemente de si el legislador los ha establecido como de libre nombramiento y remoción (hayan sido cobijados por una declaratoria de inexequibilidad o no), pues aparece de bulto que una disposición en sentido contrario vulnera en forma directa la Constitución y el derecho a la igualdad.

Empero, dada la naturaleza y funciones del cargo de jefe de división, se tiene que quienes ejercen estos cargos en el seno de los establecimientos públicos no toman decisiones de carácter definitivo ni señalan directrices por no estar en la más alta jerarquía, no son cargos que exijan especial confianza; y por tanto, no hay razón o situación especial valedera para considerarlos como de libre nombramiento y remoción, y excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado”(7) (se resalta).

“De acuerdo con lo expuesto, el cargo de jefe de división en las entidades descentralizadas no fue determinado por el legislador como de libre nombramiento y remoción; y tampoco es viable considerar que en el caso del empleo que desempeñaba la actora, este podía ser considerado como de tal naturaleza, con fundamento en lo previsto por el literal b., del artículo 5º por cuanto el empleo no se encontraba adscrito de manera directa al despacho del Director”(8).

“No ocurre lo mismo con los jefes de división y jefes auditores de la Contraloría de Santafé de Bogotá, empleos también censurados por el actor en su demanda, pues la Corte estima que en los mismos las funciones que allí se desempeñan no son del resorte exclusivo de los cuadros directivos de dicha entidad.

Según se deduce de un breve análisis de las funciones atribuidas, los jefes de división, son funcionarios del nivel ejecutivo, toda vez que si bien eventualmente pueden intervenir en la definición de las políticas institucionales según el programa que cada una desarrolle y para la determinación e implantación de sus propias políticas y objetivos, a ellos compete esencialmente adelantar su planeación, dirección, coordinación, supervisión y ejecución al interior, de acuerdo con las políticas de la entidad, y en un área más reducida como puede ser las de revisión de cuentas, control legal, control financiero, control de gestión de resultados, y de las de apoyo como la de administración de personal, bienestar social, servicios administrativos, financiera, investigaciones fiscales, juicios fiscales, análisis económico, auditoría del balance, etc.

(...).

Al no encontrarse objetiva y razonablemente justificada la clasificación realizada en el decreto ley 1569 de 1998, en el nivel directivo del jefe de división y el jefe auditor de la Contraloría de Santafé de Bogotá, se declarará su inconstitucionalidad, por cuanto los mismos no realizan funciones de dirección, conducción y orientación institucional, sino que muestran un nivel de trabajo ejecutivo y subalterno del jefe de la unidad y de la división, respectivamente, cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas planes programas y proyectos de las entidades.

Por consiguiente, no es determinante para su escogencia el elemento de la máxima confianza y el intuito personae, más allá de lo que a través del sistema de carrera pueda obtenerse en materia de condiciones personales, profesionales y éticas propias para el desempeño de esos cargos, que permita dar lugar a una excepción a la regla general del artículo 125 superior para todos estos cargos”(9).

Es decir, al analizar la clasificación del empleo jefe de división —similar al jefe de sección— en establecimientos públicos, en entidades descentralizadas e, incluso, en entes de control, se ha arribado a la misma conclusión de que dicho empleo no es considerado de confianza y manejo, pues su desempeño no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo, ni el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponde a la más alta jerarquía de las instituciones.

Así las cosas, a juicio de la Sala, si en los casos citados no se ha considerado que tales cargos puedan ser considerados de confianza y manejo, mal podría decirse que en este caso sí lo son, para efecto de desconocer la condición de trabajador oficial que cobijaba al demandado, en aras del reconocimiento de su prestación.

En virtud de todo lo anterior, la Sala considera que además de no haber sido enlistado el empleo ocupado por el demandado —jefe de sección lectura y reparto— como “empleo público” dentro de la estructura de la organización de Emcali EICE ESP, el mismo no puede ser considerado como tal, pues no se demostró que las funciones a él atribuidas fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, para excluirlo de la calificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya naturaleza es de trabajadores oficiales.

Lo anterior implica que al ser el demandado un trabajador oficial(10), era legal aplicar, en su caso, la convención colectiva de trabajo y disponer el reconocimiento pensional a su favor bajo las condiciones en ella pactadas, razón por la cual se mantendrá la legalidad del acto acusado y se confirmará la providencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de junio de 2012 que denegó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Emcali EICE ESP contra Neftalí Fernández Gómez, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Folios 15 y 16.

(3) “ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”.

(4) Al que igualmente hace remisión expresa el artículo 5º del Decreto 1848 de 1969.

(5) Folios 210 a 221.

(6) Folios 222 y 223.

(7) Sentencia de marzo 30 de 2000, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicación 43031-2746-99.

(8) Sentencia de agosto 29 de 2002, C.P. Alberto Arango Mantilla, Radicación 25000-23-25-000-99-1549-01-1945-2001.

(9) Sentencia C-475 de 1999.

(10) Desde cuando la entidad demandante se transformó en empresa industrial y comercial del Estado.