Sentencia 2010-01418/1818-2017 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 760012331000201001418 02 (1818-2017)

Demandante: Empresas Municipales de Cali - Emcali, EICE, ESP.

Demandado: Edgar Guerrero Quijano

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá D.C., marzo ocho de dos mil dieciocho.

Asunto

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

Pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Edgar Guerrero Quijano.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Fundamentos fácticos

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Edgar Guerrero Quijano laboró en el municipio de Cali desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 6 de febrero de 1976, asimismo se vinculó a la corporación Autónoma Regional del Cauca entre el 12 de abril de 1976 hasta el 5 de julio de 1977. De igual forma, trabajó al servicio de las Empresas Municipales de Cali, Emcali, inicialmente, desde el 21 de agosto de 1967 hasta el 6 de junio de 1971 y posteriormente, entre el 8 de noviembre de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1993, fecha en la cual se le aceptó la renuncia a través de la Resolución 16853.

2. El último cargo desempeñado por el señor Guerrero Quijano fue el de jefe de departamento, categoría 100, cargo 130,001, code 14110100, Departamento de Proyectos-Gerencia Acueducto y Alcantarillado.

3. A través de Resolución 41 del 8 de febrero de 1994, la entidad le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $1.222.650, con 20 años y 12 días de servicio, 50 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, el señor Edgar Guerrero Quijano no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial.

Normas violadas y concepto de violación

Citó las siguientes:

• Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e) y f).

• Ley 33 de 1985, artículo 1º.

• Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3º, 4º, 414, 416 y 467.

Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Edgar Guerrero Quijano, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a las que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial.

Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente ni de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo(1).

Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen(2).

En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994(3), Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto-Ley 3130 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República.

Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Suspensión provisional

La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado(4), la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído de 3 de septiembre de 2010 (fl. 80-83), por considerar que al confrontar el acto enjuiciado con las normas citadas en el libelo, no se evidenciaba una violación flagrante, para ello correspondía realizar un estudio de fondo, razonamiento que solo es posible efectuarlo en la sentencia.

Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 20 de octubre de 2014, (fl. 129-135 cdno. 2), puesto que no evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas por la demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio.

Contestación de la demanda

El señor Edgar Guerrero Quijano, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 152-177). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso el siguiente razonamiento:

En primer lugar, aclaró que en el acto acusado no solo se le reconoció la pensión de jubilación, sino también la compartibilidad de la prestación convencional con la que le llegare a otorgar el ISS y el monto de dicha pensión. .

En segundo lugar, manifestó que la ley convalidó situaciones generadas como consecuencia de la concesión de beneficios previstos en convenciones colectivas del trabajo a servidores, quienes en principio tienen restringido este derecho.

Propuso las siguientes excepciones:

Inexistencia del derecho la cual fundó en que si bien el acto de reconocimiento en un principio desconoció las disposiciones constitucionales y legales que regían la materia lo cierto es que esa situación quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Cobro de lo no debido toda vez que la prestación que se acusa es una pensión compartida desde noviembre de 2004 y la demandante solamente le viene pagando el mayor valor entre la mesada que ella liquidó inicialmente y la que otorga el ISS.

Buena fe que siempre acompañó el proceder del interesado y que lo exime de reintegrar los valores reclamados por la entidad al no haber sido desvirtuada.

Prescripción sobre las sumas pagadas y no reclamadas dentro del término legal sin que ello implique la aceptación de las pretensiones formuladas.

Innominada en este sentido, pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso.

Alegatos de primera instancia

La apoderada de Emcali, EICE, ESP (fl. 183-200) además de reiterar las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido, expresó que la acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ellas mismas expidieron conforme los artículos 136 y 149 del CCA.

Asimismo, replicó que dado que el señor Edgar Guerrero Quijano tenía la condición de servidor público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado motivo por el cual los actos acusados quedan inmersos en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del CCA, es decir, que operó su decaimiento, y por lo tanto la prestación debe reajustarse en el porcentaje ordenado por la Ley 33 de 1985.

El señor Edgar Guerrero Quijano (fl. 201-209), intervino para insistir en que el reconocimiento pensional efectuado por los actos demandados quedó convalidado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 interpretación que ha sido adoptada por el Consejo de Estado al resolver casos similares al presente.

También aclaró que la Sección Segunda en sentencia del 29 de septiembre de 2011, unificó su criterio en el sentido de que los llamados derechos extralegales contenidos en el mencionado artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en principio, solo eran reconocidos si provenían de disposiciones de carácter municipal o departamental, no obstante, se extendió a aquellas situaciones que se definieron por medio de convenciones colectivas.

Por su parte el Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal.

Sentencia de primera instancia (fl. 212-226)

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 23 de junio de 2016, denegó las pretensiones del escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento:

Precisó que para el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación Emcali estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los reconocimientos que se hubieren efectuado con base en estas últimas hasta el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró a regir la precitada ley en el sector territorial.

Así las cosas, habida cuenta de que verificó que el señor Edgar Guerrero Quijano consolidó su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y anterior al 2 de octubre de 1996, fecha en la cual esta jurisdicción declaró la nulidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, definió que el acto acusado no está afectado por el defecto de ilegalidad formulado por la actora.

Argumentos de la apelación

El apoderado de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (fl. 227– 231), en el cual expuso lo siguiente:

Inicialmente, precisó que el régimen pensional que cobijaba al causante es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio pues el señor Edgar Guerrero Quijano tenía la condición de servidor público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público.

También puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 146 del CST, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivos las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que deba declararse su nulidad.

Adicionalmente, sostuvo que no puede hablarse de derechos adquiridos en razón a que aquellos se predican de un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no de aquellos que se consolidaron de manera contraria a la ley.

En ese orden de ideas, el demandado tiene derecho a que se le liquide la pensión en porcentaje del 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse.

Alegatos de conclusión

Edgar Guerrero Quijano (fl. 243 - 247) reafirmó que la prestación reconocida y reajustada por los actos acusados quedó convalidada al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.

Consideraciones

Problema jurídico

Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(5), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994 al señor Edgar Guerrero Quijano, con fundamento en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la convención colectiva de trabajo vigente suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993?

El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, (II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

l) Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Edgar Guerrero Quijano con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones:

Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali, Emcali, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera “la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal”. (fl. 16-24 vto).

Posteriormente, el Decreto-Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968(6) de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar:

“ART. 5º—Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.(7)

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”(8).

A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3º estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto(9), en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta.

En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, contenidas en el Decreto-Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente:

“ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas”.(10)

En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 14 de 31 de diciembre de 1996 (fl. 25-36 vto.), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4º), a partir del 1º de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, antes transcrito.

En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del precitado Decreto-Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión “inciso primero del” contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (C.P. art. 55), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías.

Así las cosas, obsérvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos.

(II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos.

Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente:

“ART. 62.—La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público”. (se resalta)

En el ordinal 9º del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1º de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones:

“Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”. (se subraya).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibídem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

A su vez la Ley 4ª de 1992, prevé lo siguiente:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

(…).

ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (subraya la Sala)

(…)”.

El artículo 10 de esta misma norma determina:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Así pues, resulta evidente que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello(11). En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico(12).

En consecuencia, son normas tales como las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, para citar algunas, las aplicables en materia pensional a los empleados públicos.

iii) La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas.

En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé:

“Artículo 1º

1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

(…).

Artículo 7º

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”. (negrillas fuera del texto)

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley.

A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos:

Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga”.(13) (se resalta).

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo(14).

Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014(15) en el cual se reguló “el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos”, aplicable a los empleados públicos de todas las entidades y organismos excepto(16):

“a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas;

b) Los trabajadores oficiales;

c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y,

d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”, bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (art. 1º), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (art. 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas.

iv) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.(17)

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”.

De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo:

“(…) El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas.

(…).

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función”. (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz)

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes (...)”.

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo(18). En este sentido y para efectos de la convalidación de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que involucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias de una preceptiva, sin embargo, sí pueden ser tenidas como una disposición, puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los derechos de los trabajadores(19).

Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibídem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

A pesar de lo anterior, esta corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010(20):

“(…) Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. (…)”

v) Del caso concreto.

En el plenario se encuentra probado lo siguiente:

Por medio del Acuerdo 50 de 1961 del Concejo Municipal de Cali, Emcali se constituyó como un establecimiento público (fl. 16-24 vto.).

El señor Edgar Guerrero Quijano nació el 1 de mayo de 1943(21) y se vinculó al municipio de Cali desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 6 de febrero de 1976, asimismo laboró en la corporación Autónoma Regional del Cauca entre el 12 de abril de 1976 hasta el 5 de julio de 1977. De igual forma, trabajó al servicio de las empresas municipales de Cali, Emcali, inicialmente, desde el 21 de agosto de 1967 hasta el 6 de junio de 1971 y posteriormente, entre el 8 de noviembre de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1993(22) y durante su permanencia en la entidad tuvo una licencia por 71 días.

En los folios 44 a 51 obra copia parcial de la convención colectiva del trabajo suscrita entre Emcali y su sindicato de trabajadores, documento en el cual se observa que se acordó lo siguiente:

“(…) ART. 102.—Condiciones para jubilación. EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado sus servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.

(…).

ART. 108.—Cuantía de la pensión. EMCALI jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. (…)”.

Luego, la entidad aceptó la renuncia presentada por el señor Edgar Guerrero Quijano, a partir del 1º de octubre de 1993(23) y posteriormente, el gerente general de Emcali expidió la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al interesado a partir del 1º de octubre de 1993, en cuantía del 90% del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios, con fundamento en la convención colectiva de trabajo celebrada en el año de 1983. En el artículo segundo de dicho acto, estipuló que una vez el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, la empresa únicamente pagaría el mayor valor si se generara entre la pensión otorgada por el ISS y la reconocida por Emcali.

En este punto, observa la Subsección que la situación jurídica de carácter individual frente a la pensión de jubilación del señor Edgar Guerrero Quijano, quedó definida con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas con fundamento en disposiciones del orden territorial, dado que fue concedida el 1º de octubre de 1993, por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 así como los establecidos por la convención colectiva vigente para la época(24).

Ahora bien, el ordinal 3º del artículo 4º de la antes mencionada Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, y la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977, ambas proferidas por Emcali, fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el cual declaró su nulidad mediante sentencia de 10 de febrero de 1995, decisión que confirmó el Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 1996, expediente 11697, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, pronunciamiento que se citó en sentencia de esta sección, del 12 de mayo de 2005(25).

En aquella oportunidad, en esencia, se consideró que la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del Estado a nivel nacional, departamental o municipal, solamente recaía en el Congreso o el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; para lo cual se fundó en anteriores pronunciamientos de la misma corporación, por lo tanto se concluyó que dichos actos fueron expedidos con falta de competencia por parte de la junta directiva, al establecer, por una parte, el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de Emcali y por otra, unas primas anuales de antigüedad y de continuidad, así como un tope para el reconocimiento de la pensión de jubilación del 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, por ser emolumentos con carácter de prestación social.

En cuanto a los efectos que dicho pronunciamiento tiene sobre los derechos reconocidos en virtud del acto anulado, debe precisarse que la Ley 100 de 1993 previó la protección de los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia(26), protección que como se vio, se entiende extendida hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad.

Conclusión: La pensión reconocida por Emcali al señor Edgar Guerrero Quijano, por medio de la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994, con fundamento en las convenciones colectivas del trabajo de 1983 y en la vigente para la fecha de reconocimiento de la prestación, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 23 de junio de 2016, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas:

La Subsección estima que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (art. 171 del CCA, modificado por el art. 55 de la L. 446/98).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por las Empresas Municipales de Cali Emcali - EICE ESP contra la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994, por medio de la cual la Gerencia General de dicha entidad reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Edgar Guerrero Quijano.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697.

2 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02.

3 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4 Folios 74-76 del cuaderno principal.

5 “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.

6 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

7 Texto subrayado declarado inexequible, Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

8 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

9 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

10 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995”. Estableció lo siguiente: “ART. 2º—Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente ley”.

11 En este sentido ver Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, Corte Constitucional.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de septiembre de 2011. Radicación: 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11), Actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga – En Liquidación; M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

13 Declarada exequible por la sentencia C-201-02.

14 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.

15 Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

16 El campo de aplicación del Decreto 160 de 2014 se encuentra delimitado en el artículo 2º.

17 Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

18 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico, reiterado en las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11), Actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga – En Liquidación; de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, radicación: 68001-23-31-000-2005-02207-01(0200-13), Actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga —En Liquidación—, y también de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, radicación: 68001-23-31-000-2005-02293-02(4597-13), Actor: ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia de Bucaramanga —En Liquidación—, entre otras.

19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico.

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, Radicación: 1484-09.

21 En las consideraciones de la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994 se indica “Que según consta en el Registro Civil de Nacimiento expedido por el Notario Primero del Círculo de Pasto (N), el señor Edgar Guerrero Quijano, nació el 1º de mayo de 1943, o sea que la actualidad cuenta con más de cincuenta años de edad”. (mayúsculas del texto).

22 Según se indica en el acto administrativo de reconocimiento visible a folio 9.

23 Conforme se observa en la Resolución 41 del 8 de febrero de 1994 visible a folios 9 a 12 del cuaderno principal.

24 Según señaló el acto administrativo de reconocimiento pensional.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación: 76001-23-31-000-2001-01732-01 (1964-04), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

26 En este sentido puede consultarse la sentencia de 12 de febrero de 2009, Rad. 250002325000200403756 01 (0273-08) C.P. Gerardo Arenas Monsalve.