Sentencia 2010-01530 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 760012331000-2010-01530-01 (20533)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Demandante: Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P.

Demandado: departamento del Valle del Cauca

Acción: simple nulidad

Decisión: confirma la sentencia

Asunto: Ordenanza 301 de 2009 -estampillas

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico: En los términos del recurso de apelación, la parte demandante considera que la Ordenanza 301 del 30 de diciembre de 2009, proferida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en los apartes acusados, vulnera el artículo 333 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009.

Por esta razón, corresponde en esta oportunidad determinar si los apartes demandados suponen una restricción injustificada de la libertad de empresa y del principio de libre competencia entre las empresas de servicios públicos de carácter oficial y las de carácter privado, por señalar a las primeras como agentes retenedores del tributo en algunos actos o documentos, en los cuales se hace obligatorio el cobro de la estampilla.

1. Estampillas autorizadas en el departamento del Valle del Cauca.

Las estampillas que se enuncian a continuación, corresponden a aquellas respecto de las cuales la parte demandante presenta oposición, en cuanto a algunos de los actos o documentos gravados.

Para mayor claridad, la Sala se referirá a las características generales de cada una de estas, de la siguiente manera:

1.1. Estampilla pro-cultura departamental.

La Ley 666 de 2001(6) autorizó a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que i) ordenen la emisión de una estampilla pro-cultura y ii) determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla pro-cultura en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial. La obligación de adherir y anular la estampilla física quedará a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley (arts. 1º y 2º).

1.2. Estampilla pro-desarrollo departamental.

La Ley 3º de 1986(7) autorizó a las asambleas para ordenar la emisión de las estampillas pro-desarrollo departamental. En esta norma se prevé que las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa, que no podrá exceder del dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión (art. 32).

1.3. Estampilla pro-hospitales universitarios departamentales.

La Ley 645 de 2001(8) autorizó a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que i) ordenen la emisión de la estampilla pro-hospitales universitarios públicos y ii) determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos (arts. 1º y 3º). En todo caso, las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos (art. 5º).

1.4. Estampilla pro-seguridad alimentaria y desarrollo rural.

La Ley 1059 de 2006(9) autorizó a las asambleas departamentales y a los concejos distritales por el término de diez (10) años para disponer la emisión de la "estampilla pro-electrificación rural" como recurso para contribuir a la financiación de esta obra en todo el país. Una vez cumplido el objeto que busca la citada estampilla, estos entes territoriales quedan autorizados para modificar la estampilla pro-electrificación rural por la estampilla pro-seguridad alimentaria y desarrollo rural de los departamentos, previa certificación expedida por la oficina de planeación del respectivo departamento (art. 1º). También se señala que la obligación de adherir y anular la estampilla a la que se refiere esta ley queda bajo la responsabilidad de los funcionarios departamentales que intervengan en el acto (art. 4º).

1.5. Estampilla pro-universidad del Valle del Cauca.

Las Leyes 26 de 1990(10) y 206 de 1995(11) autorizaron a la asamblea del departamento del Valle del Cauca para que i) ordene la emisión de la estampilla "pro-universidad del Valle" (art. 1º) y ii) determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el departamento y en los municipios del mismo. De igual manera se indicó que la obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley, queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos (art. 5º).

Como se puede observar, el hecho generador de las citadas estampillas lo constituyen las “operaciones”, “documento o instrumento gravado”, “actividades y operaciones” que se efectúen en la jurisdicción del departamento y en los municipios, según sea el caso, que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios(12) departamentales y municipales.

De manera que la determinación de los “actos” a los que se refieren las leyes de autorización, es de competencia de los órganos de representación, en virtud del principio de autonomía, labor que se debe realizar dentro de los términos fijados por el legislador.

2. La ordenanza demandada. Aspectos generales.

La asamblea del departamento del Valle del Cauca en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en los artículos 300-4 y 338 de la Constitución Política y 59 de la Ley 788 de 2002(13), expidió la Ordenanza 301 de 2009, por medio de la cual se establece el estatuto tributario departamental(14).

En el artículo 186 de la citada ordenanza —norma común a todas las estampillas— la asamblea departamental señaló que el hecho generador de las estampillas autorizadas en el departamento del Valle del Cauca “Está constituido por la expedición de actos o documentos, en los cuales se hace obligatorio el cobro de la estampilla”.

Para tal efecto, en los parágrafos 1º y 2º de la norma en cita, se señaló que se entienden: i) por actos departamentales “aquellos expedidos por los funcionarios de la administración departamental del nivel central (despacho del gobernador y secretarías departamentales); establecimientos públicos, institutos descentralizados, empresas industriales y comerciales del orden departamental; (sic) contraloría departamental” y ii) por actos municipales “aquellos expedidos por los funcionarios de la administración municipal a nivel central (despacho del alcalde y secretarías municipales); establecimientos públicos, institutos descentralizados, empresas industriales y comerciales del orden municipal; contralorías municipales, (sic) personerías”.

Recuérdese que la estampilla es un tributo de carácter documental —debe adherirse y anularse al acto gravado—; por lo tanto, este tiene que constar en un documento(15). En consecuencia, el hecho gravado lo constituye el documento que da cuenta de las “actividades y operaciones” que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios del departamento del Valle del Cauca o de sus municipios.

3. Los agentes retenedores de las estampillas autorizadas en el departamento del Valle del Cauca.

En el artículo 188 de la ordenanza demandada —parcialmente acusado— se prevé que actuarán como agentes retenedores de las estampillas autorizadas en ese departamento: i) las dependencias del nivel central y descentralizadas del departamento y del municipio, ii) las empresas industriales y comerciales del departamento y del municipio, iii) las sociedades de economía mixta en las cuales intervenga el departamento y el municipio, iv) las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del departamento y del municipio, v) la asamblea departamental, (vi) la contraloría departamental, (vii) los concejos municipales y (viii) las personas jurídicas de derecho privado o público, cuando por convenio recauden impuestos y rentas del departamento y del municipio, y que para tal efecto expida actos o documentos gravados con la estampilla.

La parte demandante considera que esta norma está viciada de nulidad por señalar como agentes retenedores de las estampillas, en la jurisdicción del departamento del Valle del Cauca, a las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del departamento y del municipio”.

Para decidir el fondo del asunto, es necesario hacer las siguientes precisiones:

3.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, presenta una serie de definiciones que deben ser observadas para la interpretación y aplicación de la misma, conforme lo señala la parte inicial del artículo y lo dispone el artículo 28 del código civil(16) sobre reglas de hermenéutica jurídica.

Conforme con esta norma, son tres las clases de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a saber:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”(17).

De manera que el término empresas de servicios públicos domiciliarios lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones(18) —públicas, mixtas o privadas— que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias(19).

3.2. Las empresas de servicios públicos oficiales.

Se catalogan como empresas de servicios públicos oficiales aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

Estas empresas integran la rama ejecutiva del poder público, específicamente pertenecen al sector descentralizado por servicios. Así lo prevé de manera expresa en el literal d) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998(20).

Es decir, la naturaleza jurídica de estas empresas es pública.

3.3. El régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.

El régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios —oficial, mixta o privada— es especial. Así se desprende del artículo 365 de la Constitución Política que señala que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”, en este caso, previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:

El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial”(21). (resalta la Sala).

De manera que, la condición de empresa de servicio público de carácter oficial no impide que el régimen jurídico aplicable a estas empresas incluya normas de derecho privado, porque así lo quiso el legislador(22); circunstancia que no implica que, necesariamente, su naturaleza jurídica corresponda a la de una entidad privada. Como se expuso con anterioridad, esta clase de empresas pertenecen al sector descentralizado por servicios, es decir, su naturaleza es pública.

3.4. Régimen tributario de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señala que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. Para tal efecto, se deben observar una serie de reglas, dentro de las cuales está la prevista en el numeral 24.1(23), según la cual, los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

Con fundamento en la Sentencia de la Corte Constitucional C-419 de 1995, en la que se indicó que esta norma —artículo 24— “consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación”, esta Sala concluyó que:

Así, el artículo 24 (num. 24.1) de la Ley 142 de 1994 creó un principio de igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que ejerzan actividades industriales o comerciales, o sea que por su calidad de tales no gozan de un régimen tributario distinto al de dichos contribuyentes.

En consecuencia, respecto a los servicios públicos domiciliarios que prestan, las empresas en mención son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

A su vez, el artículo 51 de la Ley 383 de 10 de julio de 1997, corrobora la sujeción de las empresas en mención al impuesto de industria y comercio, pues, prevé que “para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994(24), el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios(25) se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”.”(26) (subraya original) (resaltado de la Sala).

En síntesis, esta norma prevé el principio de igualdad entre las empresas prestadoras de servicios públicos —oficiales, mixtas o privadas— y quienes ejerzan actividades industriales y comerciales, circunstancia que dista de la señalada en el artículo 188 acusado, que se refiere a los agentes retenedores del tributo —estampilla—.

3.5. Las empresas de servicios públicos oficiales como “agentes retenedores” de las estampillas en el departamento del Valle del Cauca.

3.5.1. La retención en la fuente se puede denominar como aquel mecanismo mediante el cual se recauda de manera anticipada un tributo por medio de un abono adelantado a la obligación tributaria. Es decir, tiene por objeto facilitar la recaudación y, por ende, configura un deber.

Ha dicho la Corte Constitucional que “Es claro que la retención en la fuente no constituye per se un impuesto, sino una herramienta propia del principio de eficiencia tributaria, orientada a asegurar la consecución de recursos como anticipo de rentas gravables, para el financiamiento del gasto público destinado a satisfacer los fines del Estado social de derecho, y donde el tributo constituye elemento esencial para su desarrollo y concreción”(27).

Con este mecanismo se concreta el deber de colaboración en la gestión tributaria que se compendia en una serie de obligaciones, tales como: i) practicar las retenciones a que haya lugar; ii) expedir a los beneficiarios de los pagos, los correspondientes certificados donde consten las retenciones practicadas; iii) presentar las declaraciones mensuales de retención en la fuente; iv) consignar las retenciones en las entidades autorizadas para recaudar, dentro de los plazos fijados; v) responder ante el Estado por la retención que dejó de practicar, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente(28).

Según la doctrina, el deber de retener se puede descomponer en una serie de sub-deberes, claramente coordinados entre sí, que se describen de la siguiente manera:

“1.) En primer lugar, se presenta un deber de no hacer, consistente en abstenerse de pagar una parte de las obligaciones de derecho privado, a cargo del agente retenedor.

2.) En segundo lugar, existe el deber de hacer consistente en informar al fisco sobre las retenciones practicadas, lo cual se realiza mediante la declaración de retenciones.

3.) Luego, aparece el deber de entregar las sumas retenidas al tesoro público, mediante la respectiva consignación, que debe estar acorde con el contenido de la declaración de retenciones. Este deber, si bien se miran las cosas, es una obligación de hacer y no de dar, pues el dinero respectivo no proviene del patrimonio del agente retenedor, sino del sujeto pasivo de la retención. En realidad es este último quien realiza la prestación de dar, por conducto del agente de retención, quien lo representa ante el fisco para tal efecto.

4.) Finalmente, se presenta el deber de expedir certificados a los sujetos pasivos de la retención, a fin de que puedan hacer valer ante el fisco el pago a buena cuenta de la obligación tributaria a su cargo.”(29)

3.5.2. De otra parte, deberes como los que imponen las normas demandadas, no tienen como referente general la calidad de pública o privada del agente, porque lo cierto es que el agente retenedor es el sujeto —persona natural, jurídica, pública o privada— que interviene en actos u operaciones en los cuales debe, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Es claro que la designación como agentes de retención a ciertos asociados, por reunir unas características específicas, lejos de contravenir el ordenamiento legal, observa el deber de solidaridad en materia tributaria.

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que “el deber de solidaridad en materia tributaria fue concretado por la misma Constitución, la cual expresa, en el numeral 9º del artículo 95, que es obligación de la persona y del ciudadano "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad". Esta norma comporta no sólo la obligación de pagar cumplidamente al Estado los tributos, sino también el deber de colaborar para que el sistema tributario funcione de la forma más eficiente posible (C.P., art. 363), de manera que el Estado pueda contar con los recursos necesarios para atender sus compromisos”(30) (resalta la Sala).

Es por esto que el legislador ha previsto una serie de deberes —para facilitar la investigación tributaria(31), para determinar la obligación tributaria(32) o para facilitar el recaudo del tributo(33)— tendientes a darle efectividad al sistema tributario.

De esto dan cuenta las normas tributarias que imponen a empresas particulares y públicas, atendiendo el tipo de tributo, el régimen tributario que les es propio y otra serie de circunstancias que no afectan los principios invocados ni directa ni indirectamente, más cuando pueden considerarse manifestación del deber de los residentes, personas naturales o jurídicas, de contribuir con las finanzas públicas y con la eficiencia del sistema tributario, como instrumento para la satisfacción de las necesidades públicas.

3.5.3. Entonces, conforme con la norma demandada, concretamente el artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009, los deberes de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del departamento del Valle del Cauca y de sus municipios, como agentes retenedores de las estampillas autorizadas en esa jurisdicción, se concretarían en los señalados en el numeral 3.5.1.

3.5.4. De manera concreta, en el artículo 193 de la ordenanza demandada, se prevé que “Los agentes retenedores cumplirán con la obligación simultánea de declarar y pagar las estampillas, ante la secretaría de hacienda departamental o las entidades bancarias o financieras autorizadas para tal fin, dentro de los diez (10) días calendarios (sic) siguientes al vencimiento de cada periodo de causación” que es mensual.

3.5.5. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el aparte demandado —artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009— vulnera el artículo 333 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009, específicamente, el principio de libre competencia.

3.5.5.1. El artículo 333 de la Constitución Política prevé que i) la actividad económica y la iniciativa privada son libres —libertad económica—, dentro de los límites del bien común; ii) para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley; iii) la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades y iv) la empresa tiene función social que implica obligaciones.

La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia(34):

“La libertad de empresa es la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”.(35) Esta libertad comprende, entre otras garantías, i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y ii) la libre iniciativa privada.(36)

La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.(37) Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: i) la posibilidad de concurrir al mercado, ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.(38)

Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.(39)(40).

Pero, se debe tener presente que las libertades económicas no son absolutas. Al respecto, en la sentencia en cita, la Corte Constitucional expuso:

“(…) No obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público.(41) Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta corporación ha aclarado que las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.(42)

Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades económicas pueden ser limitadas(43).

Para limitar las libertades reconocidas en el artículo 333 superior, el legislador debe observar los siguientes parámetros:

“(…) Sin embargo, el legislador no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas libertades. Como se indicó en un párrafo anterior, según el artículo 333 constitucional, las libertades económicas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la actividad legislativa, la Corte ha señalado que cualquier restricción de las libertades económicas debe i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, y ii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La definición de cuál es el “núcleo esencial” de las libertades económicas no es una tarea sencilla; en materia de libertad de empresa, entre otros contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición(44); ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión(45); iv) el derecho a la libre iniciativa privada; v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.

Respecto a cómo evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de una medida que limita las libertades económicas, la Corte ha indicado los siguientes criterios:

En primer lugar, la Corte ha expresado que el legislador debe tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida la regulación, su estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento al que apelan, el servicio que prestan o el bien que producen o distribuyen, etc.(46)

En segundo lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad, mediante el cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y su proporcionalidad en estricto sentido”(47).

3.5.5.2. Por su parte, en el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones, se prevé la libre competencia en los siguientes términos:

“2. Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia”.

3.5.6. Para la Sala, la inclusión de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del departamento y del municipio como “agentes retenedores” de las estampillas autorizadas en la jurisdicción del departamento del Valle del Cauca i) no anula los contenidos básicos de la libertad de empresa; ii) constituye un deber acorde con la naturaleza jurídica —pública— de esta clase de empresas; iii) persigue finalidades legítimas a la luz de normas de rango constitucional y legal, como asegurar el recaudo de los tributos —estampillas— en los que intervengan funcionarios(48) del departamento y del municipio —cosa distinta es si hay lugar al pago del tributo, aspecto que no está siendo cuestionado en esta oportunidad— y iv) resulta ser razonable y proporcional.

3.5.7. Obsérvese que el artículo 188 de la ordenanza demandada no vulnera la libertad de empresa como tampoco la libre competencia, dado que no impide que las empresas de servicios públicos de carácter oficial puedan concurrir al mercado, ofrecer las condiciones o ventajas comerciales que estimen oportunas para contratar con cualquier usuario, ni establece restricciones ni prohibiciones a su actividad.

Otra cosa muy distinta es que los consumidores, en virtud de la libre competencia, tengan la oportunidad de contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del mercado en términos de precio, calidad, atención, tecnología, etc.

El hecho de que a unas empresas, en este caso, las empresas oficiales de servicios públicos, se les consideren agentes retenedores de las estampillas, de manera alguna conlleva un tratamiento discriminatorio en relación con la actividad desarrollada por los operadores en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC— porque el tratamiento igual y no discriminatorio siempre se predica entre empresarios o competidores que se encuentren en la misma posición o circunstancia y, ciertamente, en este tema de retenciones, no se puede equiparar a las empresas oficiales de servicios públicos con las empresas privadas, dado el carácter documental que le es propio a las estampillas a las que se refiere la ordenanza demandada, en las que se requiere la intervención de funcionarios departamentales y municipales.

Una cosa es el desarrollo de la actividad propiamente dicha y otra el cumplimiento de las obligaciones de carácter tributario, en este caso, de actuar como agente retenedor de un tributo.

De manera que no se encuentran en el expediente argumentos y mucho menos pruebas que permitan evidenciar la vulneración de la libertad de empresa y de la libre competencia derivada del cumplimiento del deber de solidaridad y colaboración en materia tributaria, al actuar las empresas oficiales de servicios públicos como agente retenedores de las estampillas.

3.5.8. No es posible realizar el juicio de igualdad que hace la parte actora porque aun cuando todas las empresas de servicios públicos domiciliarios sean oficiales, mixtas o privadas, gozan de un régimen jurídico especial, difieren las unas de las otras respecto de la naturaleza jurídica —pública o privada—, lo que trae consigo, para las primeras, una serie de deberes que no pueden ser exigidos a las segundas, circunstancia que no conlleva necesariamente la vulneración de las normas constitucionales y legales citadas por la parte apelante.

3.5.9. Con fundamento en lo anterior, la Sala tampoco advierte que exista conflicto entre el artículo 188 de la ordenanza demandada y el artículo 2º de la Ley 1341 de 2009.

3.5.10. Finalmente, observa la Sala que en este caso se está analizando la legalidad del artículo 188 de la Ordenanza 301 de 2009, por lo que no es oportuno entrar a valorar el contenido del artículo 8º de la Ordenanza 352 de 2012, según la cual, afirma la parte apelante, se modificó el artículo 189 del estatuto tributario departamental del Valle del Cauca, en el sentido de exceptuar del cobro obligatorio de las estampillas los actos o documentos que esa empresa —Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P.— realice en cumplimiento de su objeto y actividad comercial, porque lo cierto es que la facultad impositiva es potestativa y, en consecuencia, el hecho de que en una norma posterior se excluyan ciertas actividades del cobro de un tributo, en nada desvirtúa la legalidad del precepto demandado en esta oportunidad.

En consecuencia, este cargo de ilegalidad no está llamado a prosperar.

3.6. Los hechos gravables —documentos o actos— respecto de los cuales se solicita la nulidad.

3.6.1. La parte actora solicita la nulidad de i) los numerales 1º, 6º y 21 del artículo 201; ii) de los numerales 1º y 3º del artículo 205; iii) de los numerales 1º y 3º del artículo 209; iv) de los numerales 2º y 15 del artículo 218 y v) de los numerales 1º y 5º del artículo 222, todos de la Ordenanza 301 del 30 de diciembre de 2009.

En dichos apartes la asamblea departamental del Valle del Cauca señaló algunos de los actos o documentos gravados, expedidos por la administración, sea departamental o municipal:

Estampilla pro-cultura departamental: i) las actas de posesión de los servidores públicos; ii) los pliegos de condiciones en licitaciones públicas y iii) los contratos, las órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación del departamento (despacho del gobernador y secretarías departamentales); establecimientos públicos, institutos descentralizados, empresas industriales y comerciales del orden departamental; contraloría departamental y asamblea departamental.

Estampilla pro-desarrollo departamental: i) los contratos, las órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación del departamento (despacho del gobernador y secretarías departamentales); establecimientos públicos, institutos descentralizados, empresas industriales y comerciales del orden departamental; contraloría departamental y asamblea departamental y ii) el pliego de oferta de licitación.

Estampilla pro-hospitales universitarios departamentales: i) los contratos, órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación y (ii) las actas de posesión de los funcionarios o servidores públicos.

Estampilla pro-seguridad alimentaria y desarrollo rural: i) las actas de posesión de los servidores públicos y ii) los contratos, órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación del departamento (despacho del gobernador y secretarías departamentales); establecimientos públicos, institutos descentralizados, empresas industriales y comerciales del orden departamental; contraloría departamental y asamblea departamental.

Estampilla pro-universidad del Valle del Cauca: i) los contratos, las órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación y ii) las actas de posesión de los servidores públicos.

3.6.2. Como se puede observar, la asamblea departamental del Valle del Cauca, en los apartes demandados, enlistó una serie de actos o documentos que traen consigo el cobro obligatorio de la correspondiente estampilla, con cargo al sujeto pasivo de la obligación(49), que no puede confundirse con el “agente retenedor” señalado en el artículo 188 de la ordenanza acusada.

3.6.3. De los argumentos expuestos por la parte actora, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, no se advierte alguno que, de manera específica, ataque la legalidad de los hechos generadores reseñados para cada una de las estampillas citadas con antelación.

Este elemento del tributo en términos de la Corte Constitucional hace referencia a i) la descripción de la situación fáctica que el legislador pretende gravar; ii) las condiciones específicas que dan lugar a que una persona sea deudora de obligaciones tributarias; iii) el aspecto espacial del hecho generador del tributo; y iv) el aspecto temporal en el que tiene cabida el hecho generador y que permite hacer exigible el cumplimiento de la obligación en cuestión(50) y, por ende, si se pretende debatir la legalidad del mismo, es necesario, además de citar la norma de rango superior presuntamente infringida, debatir los aspectos atrás señalados para que se pueda realizar el juicio de legalidad a efectos de determinar si el hecho generador está de acuerdo con la ley que crea el tributo.

3.6.4. En este caso, la parte apelante no presenta argumentos que de manera concreta ataquen la legalidad del hecho generador del tributo; por el contrario, se sustenta la nulidad de los apartados señalados en la presunta vulneración de la libertad de empresa y de la libre competencia entre las empresas de servicios públicos oficiales y las empresas de servicios públicos de carácter particular.

Por lo demás, se reitera, no puede hablarse que la imposición de deberes u obligaciones para contribuyentes, responsables o, en general, agentes económicos de determinado sector vulneren la libre competencia que, en principio, está referida al mercado en el cual, en igualdad de condiciones comerciales, entran a ofrecer sus bienes y servicios.

Deberes tributarios como los indicados, no alteran ni afectan de manera directa esas reglas de competencia, porque derivan no de su calidad de comerciante o agente económico, sino de los principios y reglas propias del sistema tributario.

En estos términos, el juicio de legalidad planteado no permite inferir que la asamblea departamental del Valle del Cauca, al señalar determinados documentos o actos como hechos generadores de las estampillas pro-cultura departamental, pro-desarrollo departamental, pro-hospitales universitarios departamentales, pro-seguridad alimentaria y desarrollo rural y pro-universidad del Valle del Cauca esté vulnerando las libertades señaladas en el artículo 333 de la Constitución Política, porque lo cierto es que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es la persona natural o jurídica que debe pagar el tributo por haber realizado el hecho generador, en este caso, las sucesiones ilíquidas y las personas naturales o jurídicas de derecho privado o público beneficiarios de los actos o documentos gravados (art. 187), es decir, en la medida en que se configure el hecho generador, nace la obligación tributaria para las personas de derecho público o privado, lo que de manera alguna significa que se esté imposibilitando la concurrencia al mercado en condiciones de igualdad o que se estén fijando condiciones distintas y privilegios a favor de unos competidores en el mercado, en detrimento de otros.

Lo expuesto, resulta suficiente para no darle prosperidad a este cargo de ilegalidad.

4. Conclusión.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se comprobó que i) la inclusión de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del departamento y del municipio como “agentes retenedores” de las estampillas autorizadas en la jurisdicción del departamento del Valle del Cauca no vulnera la libertad de empresa como tampoco la libre competencia y ii) que no se presentaron argumentos que desvirtúen los hechos generadores demandados en esta oportunidad, se impone confirmar la sentencia apelada, pero por los argumentos expuestos en esta oportunidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(6) Por medio de la cual se modifica el artículo 38 de la Ley 397 de 1997 y se dictan otras disposiciones.

(7) Por la cual se expiden normas sobre la administración departamental y se dictan otras disposiciones.

(8) Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro-hospitales universitarios.

(9) Por la cual se modifica la Ley 23 de enero 24 de 1986 y se dictan otras disposiciones.

(10) Por la cual se crea la emisión de la estampilla pro-universidad del Valle y se dictan otras disposiciones.

(11) Por la cual se modifica el artículo 1º de la Ley 26 de febrero 8 de 1990.

(12) Conforme con el artículo 123 de la Constitución Política, son servidores públicos i) los miembros de las corporaciones públicas, ii) los empleados y trabajadores del Estado y iii) de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
La doctrina señala que “Con base en los preceptos constitucionales y legales, y los anteriores comentarios, tenemos que quienes prestan sus servicios al Estado, toman la denominación genérica de “servidores públicos”, concepto que comprende, a su turno a dos grandes especies, a saber: el empleado oficial, noción que a su vez incluye al empleado público, al trabajador oficial y al funcionario de la seguridad social.
La siguiente categoría, es la denominada, “auxiliares de la administración”, cuya vinculación es eminentemente temporal, y comprende entre otras figuras, al supernumerario” (resalta la Sala).
Véase en Younes Moreno, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Función Pública, 5a edición, Ed. Temis, Bogotá, 1993; p. 22.

(13) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

(14) Con esta ordenanza se compilan las leyes, decretos con fuerza de ley, decretos reglamentarios, ordenanzas y se dictan otras disposiciones sustantivas y procedimentales aplicables a los tributos administrados por el departamento del Valle.

(15) El legislador ha previsto la posibilidad de sustitución de la estampilla física por otro sistema de recaudo del gravamen. Es el caso de la estampilla pro-desarrollo fronterizo, en la que “Las asambleas departamentales podrán autorizar la sustitución de la estampilla física por otro sistema de recaudo del gravamen que permita cumplir con seguridad y eficacia el objeto de esta ley; determinarán las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y en los municipios del mismo, de lo cual se dará información al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (L.191/95, art. 49, par. 1º).

(16) “ART. 28.—Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. (resaltado de la Sala).

(17) Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.

(18) “ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado”.

(19) “ART. 1º—Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.
ART. 18.—Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”.

(20) “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”

(21) Sentencia C-736 de 2007, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(22) Ley 142 de 1994, artículos 19 y 20.

(23) 24.1. Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante fe de erratas publicada en el Diario Oficial 41.925 del 11 de julio de 1995. El texto corregido es el siguiente: Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

(24) ART. 24.—Régimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

(25) Según el artículo 14 [num. 14.21] de la Ley 142 de 1994 son servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible.

(26) Sentencia del 28 de noviembre de 2013, rad.: 2010-01556-01(19303), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(27) Sentencia C-198 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(28) Véanse los artículos 370, 375, 378, 376 y 381 del estatuto tributario.

(29) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones fundamentales de derecho tributario.3a edición, Ed. Legis: Bogotá, 2000, pp. 202-203.

(30) Sentencia C-150 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(31) V. gr. Deber de expedir facturas y de entregarlas al adquirente de bienes y servicios, de llevar y conservar la contabilidad y los respectivos documentos de soporte y de suministrar la información requerida.

(32) V. gr. Deber de presentar las declaraciones tributarias y de dar respuesta a requerimientos y emplazamientos.

(33) V. gr. Deber de retener en la fuente y deber de efectuar anticipos.

(34) Cfr. sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras.

(35) Cfr. Sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(36) Ver Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(37) Ver Sentencia C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(38) Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(39) Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(40) Sentencia C-197 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(41) Ver sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(42) Ver sentencias SU-157 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

(43) Sentencia C-197 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(44) Ver sentencias T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(45) Ver la Sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte expresó en esta oportunidad: “[El] Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero en principio y a título de ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada (…)” (resaltado fuera de texto).

(46) Ver sentencia C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. (…)

(47) Sentencia C-197 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(48) En la sentencia del 26 de enero de 2012 de la Sección Segunda Subsección B de esta corporación, rad.: 2000-00966-01(0514-09), actor: Ricardo Armando Ortega Iguaran contra Telesantamarta S.A. E.S.P., C.P. Gerardo Arenas Monsalve, se expuso que “el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, esto es de trabajadores oficiales. Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa precisarán qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos” (resaltado de la Sala).

(49) Conforme con el artículo 187 de la Ordenanza 301 de 2009, “Son sujetos pasivos de la estampilla, las sucesiones ilíquidas y las personas naturales o jurídicas de derecho privado o público beneficiarios de los actos o documentos gravados”.

(50) Cfr. Sentencia C-594 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.