Sentencia 2010-01556 de noviembre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001233100020100155601 [19303]

Consejera ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Hidropacífico S.A. ESP (NIT. 835.001.396-5)

Demandado: Distrito Especial de Buenaventura

Industria y Comercio 2002 a 2007

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 10 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Según el apelante, la actora tiene como objeto social principal la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, actividad que encuadra dentro de la definición de servicio del artículo 22 del Acuerdo 34 de 1998. En consecuencia, para los períodos en discusión (bimestres de los años 2002 a 2007), realizó el hecho generador del tributo, motivo por el cual no tiene derecho a la devolución del impuesto pagado por los citados períodos.

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983(2) son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que ejerzan actividades industriales, comerciales o de servicio en los municipios.

El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 define las actividades de servicios:

ART. 36.—Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”. (Subraya la Sala)

En Sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o análogas” contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del Decreto-Ley 1333 de 1986. Para el efecto señaló:

[…].

... Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los concejos municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (C.N., arts. 1, 287-3, 313-4 y 338)”.

Por su parte, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, teniendo en cuenta, entre otras reglas, que estas entidades no pueden gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales, (numeral 24.1).

En Sentencia C-419 de 1995, la Corte Constitucional concluyó que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 es exequible y no desconoce las normas constitucionales, como el artículo 294 de la Constitución Política(3). Al respecto, sostuvo:

“A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios “no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”, consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación.

Consecuente con lo expuesto, la Corte llega a la conclusión de que la norma acusada no viola los preceptos señalados por la demandante ni ninguna otra norma de la Constitución; antes por el contrario se adecua a sus mandatos.”

Así, el artículo 24 (num. 24.1) de la Ley 142 de 1994 creó un principio de igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que ejerzan actividades industriales o comerciales, o sea que por su calidad de tales no gozan de un régimen tributario distinto al de dichos contribuyentes.

En consecuencia, respecto a los servicios públicos domiciliarios que prestan, las empresas en mención son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

A su vez, el artículo 51 de la Ley 383 de 10 de julio de 1997, corrobora la sujeción de las empresas en mención al impuesto de industria y comercio, pues, prevé que “para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994(4), el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios(5) se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”.

Sobre el particular, en concepto del 4 marzo de 1996, expediente 775(6), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló:

“Una consideración más: la Ley 14 de 1983 gravó con el impuesto de industria y comercio a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios y definió cada uno de estos conceptos para que se pudiera establecer si en un caso dado concreto había o no actividad gravable. Con la Ley 142 de 1994, además de las actividades de servicios a las que se refiere el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, se incluyó otra: la que realizan las entidades prestadoras de servicios públicos y se determinó que éstas, que son las determinadas en el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, con la aclaración de que los gravámenes impositivos que se les pueden aplicar, deben ser los mismos que procedan para los demás contribuyentes que cumplan actividades industriales o comerciales.

“En consecuencia las entidades prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 1º de la Ley 142 de 1994(7) están reguladas por este estatuto y por tanto sometidas al régimen tributario en él consagrado, cuyo fundamento puede aplicarse al impuesto de industria y comercio.

En conclusión, respecto a los servicios públicos domiciliarios, que son los que interesan en este asunto, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sujetas por ley al impuesto de industria y comercio.

En el caso concreto, mediante el artículo 22 del Acuerdo 034 de 1998, el municipio de Buenaventura describió la actividad de servicios como: “…aquella destinada a las tareas, labores o trabajo, ejecutado por personas naturales o jurídicas, por sociedades, entidades oficiales o públicas sin que medie relación laboral con quienes contrata, que genere contraprestación en dinero o especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellas predomine el factor material o intelectual para satisfacer las necesidades de la comunidad”.

Esta definición corresponde, en general, a la señalada en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 según el cual: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades…”. Definición que como quedó anotado, es meramente enunciativa.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la demandante, para los períodos en discusión el Acuerdo 34 de 1998 no estaba derogado. Ello, por cuanto dicha norma tuvo vigencia hasta el 24 de diciembre de 2008, toda vez que el artículo 430 del Acuerdo 18 de ese año(8) dispuso que: “El presente Estatuto Tributario Distrital rige desde la fecha de su expedición y publicación y deroga las normas que le sean contrarias”.

Sin embargo, el nuevo acuerdo reguló la actividad de servicios en la misma forma que lo hizo el artículo 22 del Acuerdo 034 de 1998:

ART. 30.—Actividad de servicio. Es aquella destinada a las tareas, labores o trabajo ejecutado por personas naturales o jurídicas, por sociedades, entidades oficiales o públicas, sin que medie la relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellas predomine el factor material o intelectual para satisfacer las necesidades de la comunidad.

Las actividades desarrolladas por las entidades que conforman el sistema financiero y asegurador de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo modifican o adicionen, son consideradas actividades de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio”.

De otra parte, los acuerdos vigentes para los períodos en discusión (2002 a 2007), no derogaron expresa ni tácitamente el Acuerdo 34 de 1998, pues, en relación con el impuesto en discusión, se limitaron a fijar las tarifas respecto de las distintas actividades gravadas, con el fin de hacer operante el tributo en cada período gravable, como se consagró en el encabezado de los respectivos acuerdos:

• Acuerdo 13 de 2002, vigente para los bimestres comprendidos en el año 2003: “Por medio del cual se fijan los impuestos tasas y sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal del año 2003”.

• Acuerdo 12 de 2003, vigente para los bimestres comprendidos en el año 2004: “Por medio del cual se fijan los impuestos tasas y sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal del año 2004”.

• Acuerdo 18 de 2004, vigente para los bimestres comprendidos en el año 2005: “Por medio del cual se fijan los impuestos tasas y sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal del año 2005”.

• Acuerdo 09 de 2005, vigente para los bimestres comprendidos en el año 2006: “Por medio del cual se fijan los impuestos tasas y sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal del año 2006”.

• Acuerdo 10 de 2006, vigente para los bimestres comprendidos en el año 2007: “Por medio del cual se fijan los impuestos tasas y sobretasas, multas, sanciones, contribuciones y derechos del municipio de Buenaventura para la vigencia fiscal del año 2007”.

En cuanto a las actividades de servicio, los acuerdos municipales vigentes para los períodos 2002 a 2007 precisan: “otras actividades análogas” o “las demás actividades de servicios no comprendidas en los códigos anteriores”, con una tarifa del 10 por mil(9).

Toda vez que el servicio de acueducto y alcantarillado que prestó la demandante(10) durante los bimestres de los años 2002 a 2007, implica para ésta una obligación de hacer sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genera contraprestación en dinero por parte de los usuarios y se dirige a satisfacer las necesidades de la comunidad, se encuadra dentro de la actividad de servicios descrita en el artículo 22 del Acuerdo 034 de 1998 del Concejo de Buenaventura.

Además, se reitera, los acuerdos con fundamento en los cuales debe entenderse gravado con el impuesto de industria y comercio el servicio de acueducto y alcantarillado prestado por la actora, en desarrollo del artículo 22 del Acuerdo 034 de 1998, (estatuto tributario distrital) señalaron como gravadas las “demás actividades de servicio” o “las demás actividades de servicios no establecidos en los códigos anteriores” dentro de las que se entiende incluido el servicio prestado por la demandante, toda vez que no existe norma que expresamente lo excluya. Prospera el cargo.

En cuanto al argumento de la actora según el cual los actos demandados son nulos por cuanto la funcionaria que decidió la solicitud de devolución por pago de lo no debido también resolvió el recurso de reconsideración, reitera la Sala el criterio fijado en sentencia de 14 de abril de 2011(11), en el sentido de que las normas que regulan la competencia para proferir actos definitivos, al igual que para decidir el recurso de reconsideración(12), aplicables a los entes territoriales(13), no disponen que los funcionarios competentes para resolver el recurso sean superiores jerárquicos de quienes imponen las sanciones, “es decir que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior a superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal”(14).

En consecuencia, la competencia para resolver el recurso de reconsideración contra actos de la administración no se determina por el orden jerárquico de los funcionarios “sino que debe tenerse en cuenta la estructura propia de la Administración” que expida el acto correspondiente(15), en este caso, de la Alcaldía Distrital de Buenaventura.

Los artículos 320 y 321 del Acuerdo Distrital 018 de 2008 (estatuto tributario distrital), con fundamento en los cuales se profirió la resolución que decidió la solicitud de devolución por pago de lo no debido y el recurso de reconsideración interpuesto, señalan la competencia para proferir los actos demandados:

“ART. 320.—Recursos contra los actos de la administración.

Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, facturación oficial del impuesto predial, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas, determinación provisional del impuesto y demás actos producidos, en relación con los tributos pertenecientes al Distrito Especial de Buenaventura procede el recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante el profesional universitario encargado de la determinación y fiscalización de los tributos dentro del mes siguiente a la notificación del mismo.

Cuando el acto ha sido proferido por el director de administración y gestión financiera el recurso de reconsideración deberá interponerse ante este mismo funcionario.

PAR.—Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.

ART. 321.—Competencia funcional de discusión.

Corresponde al director de administración y gestión financiera fallar el recurso de reconsideración contra los diversos actos de determinación de tributos y que imponen sanciones y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario.

Corresponde a los profesionales universitarios encargados de la determinación y fiscalización de los tributos, previa autorización, comisión o reparto del director de administración y gestión financiera, sustanciar los expedientes, admitir o rechazar los recursos, solicitar pruebas, proyectar los fallos, realizar los estudios, dar conceptos sobre los expedientes y en general, realizar las acciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia del director de administración y gestión financiera.

Así pues, no existe la alegada violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues el acto que resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución que negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido fue proferido, precisamente, por el funcionario competente, es decir, por el director de administración y gestión financiera de la Alcaldía Distrital de Buenaventura. No prospera el cargo.

En cuanto al argumento de la demandante según el cual aunque la jurisprudencia no tenga una absoluta fuerza obligatoria, en todo caso debe ser más que un simple criterio auxiliar por lo que se le debe otorgar un grado de obligatoriedad y vinculación, observa la Sala que la jurisprudencia no tiene la categoría de norma sustancial y es sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial como lo prevé el artículo 230 de la Constitución Política(16), razón por la cual no asiste razón a la actora. Por lo demás, la jurisprudencia cuya aplicación se alega, trata en forma genérica sobre la potestad tributaria de los entes territoriales.

Ahora bien, dado que en el caso concreto quedó establecido que existía causa legal para el pago del impuesto de industria y comercio por parte de la actora, pues durante los períodos en discusión era sujeto pasivo del referido tributo por el ejercicio de la actividad de servicios, los actos demandados, que negaron la solicitud de devolución del impuesto pagado, se ajustaron a derecho.

Las razones que anteceden son suficientes para revocar la sentencia apelada, y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(2) ART. 32.—El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

(3) ART. 294.—La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317.

(4) ART. 24.—Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

(5) Según el artículo 14 [num. 14.21] de la Ley 142 de 1994 son servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible.

(6) C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

(7) ART. 1º—Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.

(8) “Por medio del cual se adopta el estatuto tributario para el Distrito Especial de Buenaventura”.

(9) Acuerdos 13 de 2002, 12 de 2003, 18 de 2004, 09 de 2005 y 10 de 2006.

(10) El artículo 14.22 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de acueducto así: “Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento. Conducción y transporte”. El artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de alcantarillado así: “Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”.

(11) Expediente 17930. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(12) ART. 721, E.T.—Competencia funcional de discusión. Corresponde al jefe de la unidad de recursos tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario.

(13) Artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002

(14) Sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 17930.

(15) Sentencia de 13 de octubre de 2011, expediente 18280.

(16) Sentencia del 4 de octubre de 2005, expediente S-321 C.P. Héctor J. Romero Díaz.