Sentencia 2010-01560 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 15001233100020100156001 [19713]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Corporación Niños Cantores (NIT. 860.524.591)

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Sanción por no informar 2006

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 11 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Según el apelante, la notificación de la resolución sanción se efectuó a la dirección correcta, porque fue la que la actora informó en el RUT. En consecuencia, al haberse devuelto por el correo, procedía la notificación del acto mediante publicación en un diario de amplia circulación nacional, tal como lo efectuó la administración.

Por tanto, el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción es extemporáneo, razón por la cual era procedente dictar el auto inadmisorio y el confirmatorio de la inadmisión.

La Sala establece si el recurso de reconsideración contra la resolución sanción fue interpuesto en tiempo o no. En caso afirmativo, analiza la legalidad de la sanción en los términos propuestos en la demanda.

Para el efecto, la Sala reitera que en caso de que se profieran el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el que lo confirma, el demandante debe pedir la nulidad tanto del acto definitivo recurrido como de los referidos actos. Al respecto, la Sala ha precisado, lo siguiente(1):

“No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso. En caso de que dicho auto no se acuse, continúa haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la administración y el contribuyente.

De otra parte, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo ordena demandar el acto definitivo y los que lo modifiquen o confirmen en la vía gubernativa. No obstante, aunque el auto que inadmite la reconsideración no resuelve el recurso administrativo, puesto que no modifica, confirma o revoca el acto definitivo, debe demandarse. Lo anterior, porque solo así el juez administrativo puede resolver sobre su legalidad como requisito previo para analizar el fondo de la controversia tributaria”.

En el mismo orden de ideas, al referirse al auto inadmisorio del recurso de reconsideración, la Sala ha precisado que si al resolver la reposición se confirma la inadmisión(2), de acuerdo con el artículo 728 [parágrafo] del estatuto tributario, la vía gubernativa se agota cuando se notifica el auto confirmatorio. Y, que el agotamiento de la vía gubernativa “se refiere solo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”(3)(4).

Por el contrario, si el contribuyente prueba la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda o declarar resuelto el recurso a favor del administrado, como consecuencia del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración (E.T. arts. 732 y 734)(5).

En el caso concreto, la actora demandó la Resolución Sanción 202412009000181 del 31 de diciembre de 2009, el Auto 900103 del 2 de septiembre de 2010, que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción y el Auto 900026 del 1º de octubre de 2010, que en reposición confirmó la inadmisión.

En consecuencia, procede la Sala al estudio de legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción y del auto que confirmó la inadmisión.

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

• El 19 de junio de 2009, la Corporación Niños Cantores actualizó el RUT con la siguiente información: Dirección: CR 8a 1 29 AP 403 BL L 1 Ciudad: Tunja; correo electrónico: misiteatromusical@yahoo.com(6).

• El 11 de septiembre de 2009, la DIAN profirió el pliego de cargos 202382009000234 en el que aparece la siguiente dirección del contribuyente: CR 8a 1 29 AP 403 BL L 1 de la ciudad de Tunja(7).

• El 15 de septiembre de 2009, mediante la Guía Servientrega 1016798959 se envió el pliego de cargos a la dirección registrada en el RUT(8).

• El 19 de septiembre de 2009, Servientrega S.A. profirió el documento “devolución al remitente” en el que se anotó: Destino: 85 Tunja Dirección: “sin dirección”, observaciones: “se hace devolución no se logra comunicación sin teléfono”.

• El 9 de octubre de 2009, la DIAN notificó el pliego de cargos mediante aviso publicado en el periódico “El Tiempo”(9).

• El 31 de diciembre de 2009, la DIAN profirió la Resolución Sanción 202412009000181 que se envió a la siguiente dirección: CR 8a 1 29 AP 403 BL L 1 de la ciudad de Tunja(10).

• El 5 de enero de 2010, mediante la Guía Servientrega 1021916982 se envió la resolución sanción a la dirección registrada en el RUT(11).

• El 8 de enero de 2010, Servientrega S.A. profirió el documento “devolución al remitente” en el que se anotó: Destino: 85 Tunja Dirección: “sin dirección”, observaciones: “no se logró comunicación”(12).

• El 17 de febrero de 2010, la DIAN notificó la resolución sanción mediante aviso publicado en el periódico “El Tiempo”(13).

• Según el certificado de existencia y representación legal del 10 de diciembre de 2010, expedido por la Cámara de Comercio de Tunja, la Corporación Niños Cantores registra el siguiente domicilio y dirección de notificación judicial: Villa de Leyva Carrera 8a Nº 1- 29 bloque L 1 Apto. 403(14).

De conformidad con el artículo 563 del estatuto tributario, los actos que profiere la administración tributaria deben notificarse a la última dirección informada por el contribuyente, esto es, a la indicada en la última declaración o en el formato oficial de cambio de dirección. Además, según la misma norma, en los casos de cambio la dirección, la antigua continúa siendo válida por el término de tres meses, contados a partir de la fecha en que se informe el cambio.

En concordancia con la previsión anterior, el artículo 612 [inciso 2º] ibídem, prevé como obligación formal, la de informar cualquier cambio de dirección en el término de tres meses, contados a partir de que ello ocurra.

Por su parte, el artículo 564 del estatuto tributario dispone que durante el proceso de discusión y determinación del tributo, la administración debe notificar los actos que profiera a la dirección que expresamente señale el contribuyente o declarante.

A su vez, el artículo 565 ibídem, vigente para la época de los hechos, señala que:

“ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos.“Artículo modificado por el artículo45de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:” Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

PAR. 1º—La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiariase practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el registro único tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

[...].

Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el registro único tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.

[...]”.

De acuerdo con la norma parcialmente transcrita, la notificación por correo debe hacerse a la última dirección informada por el contribuyente en el RUT y si se envía a una dirección distinta a la informada es un error que se puede corregir dentro del término para notificar el acto. En conclusión, el acto debe notificarse a la dirección que suministre el contribuyente en el RUT, no a una distinta.

En similar sentido, el artículo 567 del estatuto tributario señala que si el acto se envía a una dirección distinta de la registrada o informada se debe corregir el error enviándola a la dirección correcta. A su turno, el artículo 568 ibídem dispone que las actuaciones de la administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, deben notificarse mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

De los artículos 565, 567 y 568 del estatuto tributario se infiere que pueden ocurrir dos situaciones: (i) cuando la administración envía los actos a una dirección diferente a la registrada o informada, caso en el cual puede corregir el error, enviando los actos a la dirección correcta, y (ii) cuando el correo es devuelto por cualquier razón, menos por la referida anteriormente, evento en el cual el acto puede ser notificado por aviso publicado en un periódico de amplia circulación nacional(15).

Es de anotar que las normas sobre notificación de las actuaciones de la administración deben armonizarse con las relativas al registro único tributario, RUT, pues dicho registro fue creado como mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a los obligados y responsables tributarios. Es decir, la información sobre los obligados y responsables tributarios y, en general, toda aquella información que sobre ellos requiera la administración, es agrupada en el sistema único de información (dirección de notificación, información sobre la actividad económica, etc.), para facilitar no solo la gestión de la DIAN, sino de las demás entidades del Estado que la requieran(16).

Por su parte, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004 “El registro único tributario, RUT, establecido por el artículo 555-2 del estatuto tributario, constituye el nuevo y único mecanismo para identificar, ubicar y clasificar a los sujetos de obligaciones administradas y controladas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”

Teniendo en cuenta que el RUT es el único mecanismo para ubicar a los contribuyentes, la Sala precisó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 863 de 2003 (que adicionó el art. 555-2 del E.T.(17)) solo es pertinente consultar la información que aparece en el RUT, siempre y cuando la dirección haya sido informada. Ello, porque si el contribuyente no ha suministrado ninguna información, se pueden seguir consultando las fuentes de información o ubicación a que alude el inciso segundo del artículo 563 ib, verbigracia, guías telefónicas, información comercial o bancaria, etc.(18).

En el caso concreto, la DIAN envió por correo la resolución sanción a la carrera 8a Nº 1-29 AP 403 BL 1, en Tunja, y el correo fue devuelto por Servientrega S.A. por la causa “sin dirección.”, según consta en el folio 92 del cuaderno principal.

La dirección a la que se envió el acto fue la que la Corporación Niños Cantores informó en el RUT(19). En consecuencia, la DIAN envió el correo a la dirección correcta y no a una dirección distinta a la informada.

Asimismo, la notificación de la resolución sanción se surtió por aviso de 17 de febrero de 2010 en el periódico “El Tiempo”.

Analizado lo anterior, no se evidencia la supuesta vulneración del derecho al debido proceso alegada por la demandante, toda vez que la DIAN agotó el procedimiento de notificación, por correo, de la resolución sanción en los términos del artículo 565 del estatuto tributario, esto es, envió el correo a la dirección que el contribuyente informó en la actualización del RUT. Asimismo, ante la devolución del correo, a pesar de haberse enviado a la dirección que aparecía en el RUT, procedió a notificar el acto por aviso, de acuerdo con el artículo 568 ibídem. Cabe reiterar que el correo no se envió a una dirección distinta a la informada por la actora, sino, precisamente a la que esta informó.

Por tal razón, contrario a lo afirmado por el a quo, la administración no estaba obligada a consultar la dirección registrada en el certificado de existencia y representación legal de la demandante, toda vez que para efectos tributarios solo es a través del RUT que se identifica, ubica y clasifica a los obligados y responsables tributarios. Además, en el RUT la actora había suministrado su dirección.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 10 del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004 señala que es responsabilidad de los obligados actualizar, esto es, modificar o adicionar, la información contenida en el registro único tributario y que tal actualización debe realizarse previamente a la ocurrencia del hecho que genera el cambio, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales. Es de anotar que en caso de que la actualización o modificación del RUT obedezca a la corrección de un error en la información allí suministrada, es obligación del contribuyente enmendar el error de inmediato, pues, la ley prescribe que el RUT es el único mecanismo para ubicarlo, lo cual, unido a la presunción de buena fe en la actuación de los particulares ante la administración (C.P. art. 83), implica que esta pueda atenerse a los datos voluntariamente suministrados en dicho registro.

Respecto al argumento según el cual la resolución sanción no fue notificada en debida forma, toda vez que ante la devolución del correo la DIAN debió notificar el acto por correo electrónico, la Sala precisa lo siguiente:

Conforme con el inciso primero del artículo 565 del estatuto tributario, vigente cuando se profirió la resolución sanción demandada(20), las resoluciones en que se impongan sanciones, “... deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente”.

De acuerdo con la norma en mención, las tres formas de notificación de los actos definitivos (personal, por correo o electrónica), son igualmente válidas: ninguna prevalece sobre la otra. La notificación electrónica está definida en el artículo 566-1 del estatuto tributario nacional; la personal, en el artículo 569 ibídem y la notificación por correo, en el parágrafo primero del artículo 565 ib.

Según el artículo 566-1 ib., la notificación electrónica: “... se realizará a la dirección electrónica o sitio electrónico que asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, que opten de manera preferente por esta forma de notificación, con las condiciones técnicas que establezca el reglamento...”.

Así, contrario a lo afirmado por la demandante, ante la devolución del correo de la resolución sanción, la DIAN no estaba obligada a notificar electrónicamente la decisión, por cuanto para ello debe existir solicitud previa del contribuyente y autorización por parte de la administración, además de los requisitos técnicos correspondientes, todo lo cual lo cual no está demostrado en el caso en estudio.

Además, en el caso concreto, la administración utilizó una de las opciones legalmente previstas para notificar los actos sancionatorios, según dan cuenta las pruebas que existen en el expediente.

De otra parte, en este asunto no se discute ningún aspecto relacionado con la dirección de envío del correo ni con su devolución. De hecho, las partes coinciden en que el correo se remitió a la dirección legalmente establecida, esto es, a la informada por la contribuyente en su registro único tributario: carrera 8a 1 29 AP 403 BL 1 de la ciudad de Tunja, como se corrobora con la Guía de Servientrega Nº 1021916982 del 5 de enero de 2010(21).

Frente al planteamiento de la actora en el sentido de que como la DIAN le notificó por correo electrónico el aviso de cobro, debió hacer lo mismo con la resolución sanción, se precisa que el correo electrónico que se envió a la demandante, relacionado con el aviso de cobro de la sanción(22) no surte, en este caso, los efectos de notificación porque, como se precisó, no se advierte el cumplimiento de los requisitos para que la administración diera a conocer electrónicamente su decisión al administrado.

En consecuencia, la resolución sanción fue notificada en debida forma, mediante aviso de 17 de febrero de 2010, publicado en un diario de amplia circulación nacional (E.T. art. 568).

Ahora bien, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo consagra como presupuesto procesal de la acción de nulidad contra actos administrativos de carácter particular y concreto, el agotamiento previo de la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

La Sala ha precisado que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones para rectificar sus errores, antes de que sean objeto de control judicial(23).

Conforme con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (art. 62 [1] ib.); cuando los recursos interpuestos se hayan decidido ((art. 62 [2] ib.), y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

En materia tributaria, el artículo 720 del estatuto tributario prevé que contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos administrativos, procede el recurso de reconsideración, que es necesario para agotar la vía gubernativa. Solamente puede prescindirse de dicho recurso y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente atiende en debida forma el requerimiento especial(24).

De acuerdo con el artículo 720 del estatuto tributario: “El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo”.

Los requisitos del recurso de reconsideración están previstos en el artículo 722 del estatuto tributario(25). Si el contribuyente incumple alguno, la administración debe inadmitir el recurso, mediante auto susceptible de reposición(26), como se precisó al inicio de estas consideraciones.

Dado que la resolución sanción se notificó a la actora el 17 de febrero de 2010, esta debió interponer el recurso de reconsideración hasta el 17 de abril del mismo año.

Sin embargo, presentó el recurso el 19 de agosto de 2010(27), esto es, por fuera del término legal, motivo por el cual lo procedente era su inadmisión por extemporáneo, como lo dispuso la DIAN en el Auto 900103 de 2 de septiembre de 2010 y lo confirmó en el Auto 900026 de 1º de octubre de 2010, que decidió la reposición contra el primero.

En los anteriores términos, como la presentación extemporánea del recurso de reconsideración tiene el mismo efecto de no haberse interpuesto, no se cumple el presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa, que no es subsanable, lo que impide a la Sala pronunciarse de fondo frente a las pretensiones de la demanda en relación con el acto definitivo(28).

En consecuencia, la Sala revoca la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la actora. En su lugar, se declara inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:

DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

RECONÓCESE personería a Maritza Alexandra Díaz Granados como apoderada de la DIAN en los términos del poder que existe en el folio 279 C.P.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 14 de junio de 2007, Exp. 14589, C.P. Héctor J. Romero Díaz, reiterada en sentencia del 25 de marzo de 2010, Exp. 16831 y del 15 de julio de 2010, Exp. 16919, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(2) Artículos 726 a 728 del estatuto tributario.

(3) Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá. Editorial Legis. 2007, pág. 269.

(4) Sentencia del 14 de junio de 2007, Exp. 14589, reiterada en sentencias del 25 de marzo de 2010, Exp. 16831, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 15 de julio de 2010, Exp. 16919, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 10 de febrero de 2011, Exp. 17251, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(5) Ibídem.

(6) Folio 69, C.P.

(7) Folio 43, C.P.

(8) Folio 53, C.P.

(9) Folio 55, C.P.

(10) Folio 98, C.P.

(11) Folio 92, C.P.

(12) Folio 93, C.P.

(13) Folio 94, C.P.

(14) Folio 13, C.P.

(15) Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010, Exp. 16824 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 6 de marzo de 2003, Exp. 13185, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(16) El artículo 658-3 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 49 de la Ley 1111 de 2006, establece las siguientes sanciones: por no actualizar la información del RUT dentro del mes siguiente al hecho que la genera: multa equivalente a una (1) UVT por cada día de retraso en la actualización de la información. Cuando la desactualización del RUT se refiere a la dirección o actividad económica del obligado: la sanción será de dos (2) UVT, por cada día de retraso en la actualización de la información.

Por informar datos falsos, incompletos o equivocados por parte del inscrito o del obligado a inscribirse en el RUT: Multa equivalente a cien (100) UVT.

(17) Adicionado por el artículo 19 de la Ley 863 de 2003.

(18) Sentencia del 24 de mayo de 2012, Exp. 17705, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(19) Folio 16, C.P.

(20) Es decir, con la modificación del artículo 45 de la Ley 1111 de 2006,

(21) Folio 92, C.P.

(22) Correo electrónico de 10 de agosto de 2010 (fl. 107 C.P.)

(23) Entre otras, ver sentencias de 25 de marzo del 2010, Exp. 16831 y de 10 de febrero de 2011, Exp. 17251, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(24) Artículo 720 [parágrafo] del estatuto tributario.

(25) De acuerdo con dicha norma, el recurso debe formularse por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad e interponerse dentro de la oportunidad legal, directamente o mediante apoderado o representante.

(26) Artículo 726 del estatuto tributario.

(27) Folios 109 a 118 C.P.

(28) En similar sentido, ver, entre otras, sentencias de 15 de julio de 2010, Exp. 16919, C.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 10 de febrero de 2011, Exp. 17251, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.