Sentencia 2010-01666 de julio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil dieciséis.

Radicación: 05001233100020100166601 (AP)

Actor: Tulio de Jesús Rodríguez Restrepo

Demandados: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Naturaleza: Acción Popular (apelación de sentencia)

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente.

Corresponde a esta jurisdicción conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones y omisiones de las entidades públicas o las personas privadas que desempeñen funciones administrativas(23). Del mismo modo, por tratarse de un asunto susceptible de doble instancia(24) que versa sobre moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, la competencia corresponde a la Sección Tercera de esta Corporación(25), y se torna procedente la acción impetrada, con fundamento en los derechos colectivos invocados.

2. Problema jurídico.

Concierne a la Sala decidir si el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al invertir sus excedentes de liquidez en títulos TES clase “B” trasgredió el ámbito protegido de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, a efectos de lo cual, se deberá dilucidar si existe o no dentro del ordenamiento jurídico una prohibición expresa que le impida realizar tales inversiones. Como cuestión apendicular se establecerá si la inversión efectuada por el SENA en los TES, constituía o no operaciones de colocación forzosa, y por ende, si los recursos parafiscales que administra el SENA constituyen o no un fondo especial.

Sin que en sí mismo constituya un juicio de legalidad(26), la respuesta se procurará desde un ejercicio hermenéutico que permita examinar las normas de carácter presupuestario y hacendístico que han citado las distintas partes a lo largo del proceso, sin perder de vista que su interpretación debe darse en torno al sentido, alcance y contenido que los derechos invocados han adquirido en el panorama constitucional colombiano; es decir, que su interpretación vertebre los intereses superiores a cuyo objeto se destina la acción popular.

4. Análisis de la Sala.

4.1. Algunas consideraciones en torno a la acción popular y al alcance de los derechos invocados.

Lo que hace normativamente perfectible a la acción popular Colombiana es que no distingue —como si lo hacen otros ordenamientos(27)— entre derechos colectivos, por una parte, e intereses colectivos o difusos, por la otra(28), como tampoco ofrece un inventario cerrado y predefinido de derechos, con lo cual, se fortalece significativamente su objeto de protección a condición de que se comprometa un acervo supra individual(29), que trasmigra desde múltiples singularidades hacia un todo plural. Se trata por tanto, de la protección de bienes que conservan su naturaleza unitaria, colectiva e inescindible, cuya titularidad es simultáneamente compartida y su defensa es a la vez, la defensa de lo mutuamente indisoluble. De ahí, que la motivación de la acción popular sea “esencialmente solidaria”(30) y su finalidad cuando no preventiva, restaurativa, y lejana de cualquier interés instrumental. Resulta plausible, por tanto, presentar a la acción popular como una expresión genuina de “moralidad social”, es decir, de aquella moralidad que “se funda en las preocupaciones generalizadas, que imponen un freno al autointerés”(31).

De esta forma, la acción popular se ha desarrollado ampliamente para no dejar al margen de su alcance ninguna franja de la actividad estatal, pues lo definitorio siempre será el derecho o interés colectivo amagado. Para el caso particular, concibe el actor popular que cuando el SENA invierte sus excedentes de liquidez, atenta contra la cobertura, la destinación y los niveles de inversión social, implicando seriamente la moralidad administrativa y el patrimonio público, análisis que sin duda se sitúa sustancial y procedimentalmente en el terreno de la acción popular.

Con relación a la moralidad administrativa, que sin duda es una moralidad con fuerza prescriptiva y no simplemente una cuestión extra epistémica de mera convicción, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que “el juicio de moralidad se orienta a la sujeción de los deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones del poder público con el interés general, esto es que las funciones, potestades y recursos públicos no se utilicen con fines distintos o contrarios a los estatales”(32), con lo cual, se vincula el análisis al plano de la legalidad, pero no la legalidad formalmente reducida, sino sustancial o materialmente vinculada a la axiología de la Constitución y vertida en el tracto discurrir de la institucionalidad, que como se sabe, se rige por la buena fe, la ética, la eficacia, la celeridad, el manejo transparente y eficiente de los recursos, entre otros.

Se trata por tanto, de una norma de amplio espectro, a cuya concreción prestan servicio los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico, de ahí, que antes que aventurar definiciones, lo propio ha sido fijar su contenido a instancias del caso concreto, y “de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”(33).

En lo que hace a la defensa del patrimonio público, la sociedad reclama de sus administradores elecciones y acciones que “maximizan la utilidad esperada de la gente, siendo la utilidad una medida de la preferencia meditada”(34), claro está, dentro del contexto de lo que el ordenamiento jurídico permite o impele. Es decir, no se trata de cursos de acción meramente utilitaristas, sino, de selecciones siempre normativas y nada más que normativas. De ahí, que los fines de la defensa del patrimonio público estén imbricados en la noción misma de moralidad administrativa, o lo que es lo igual, que “la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa”(35). En efecto, allí donde se socaban los recursos públicos, perece la moralidad de la administración. Sobre el alcance de este derecho la jurisprudencia ha precisado:

El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a “la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado”. En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien “porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público”.

El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”. (…), [inclusive]”bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria (…). Asimismo, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial”.

De esta forma, tanto la moralidad administrativa como la defensa del patrimonio público tienen un sustento común; desde luego, administrar correctamente, conlleva una elección racional — normativa — de compromiso con el Estado y su patrimonio. Más allá de la ficción política, el Estado se abre camino entre potestades y controles, ya no como aspiraciones meramente conceptuales, sino como posibilidades concretas, reguladas, escrutables y cada vez dotadas de mayores garantías ya sean de índole participativa o jurisdiccional como en este caso, para asegurar un control social fundamentado en el ejercicio de los derechos e intereses colectivos.

4.2. El SENA: naturaleza, funciones y patrimonio.

Por su naturaleza jurídica, el SENA se define como un “un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”(36), cuya función principal se concreta en la promoción social del trabajador, a través de procesos de formación profesional integral(37). Sus recursos provienen —entre otros— de “los aportes de los empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los trabajadores”(38), bajo la noción de “aportes parafiscales”(39), destinados por completo al desarrollo misional y al cumplimiento de los objetivos y funciones(40). Son por tanto, las contribuciones parafiscales una fuente importante de sus ingresos, lo que hace que de inmediato nos centremos en el estudio de éstas, comoquiera que para el actor popular el quebranto a los derechos colectivos surge precisamente por el abandono de las restricciones que la parafiscalidad conlleva en cuanto a su uso y destinación.

4.2.1. La Parafiscalidad en el ordenamiento jurídico Colombiano. La Parafiscalidad tuvo su arraigo en la jurisprudencia(41) desde mucho antes de la Constitución de 1991, pero al dotársele en la nueva carta de rango constitucional(42), condujo a un desarrollo legislativo en torno a la naturaleza de las contribuciones parafiscales. Así por ejemplo, la Ley 225 de 1995 (art. 2º), compilada luego por el Estatuto Orgánico de Presupuesto (D. 111/96, art. 29), las definió como:

Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración(43) (se resalta).

Se trata entonces de “una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto(44), que hace parte del presupuesto general de la Nación(45), incorporación que del todo no es pacífica, o al menos no incondicionada si se tiene en cuenta que en sentido estricto no se trata de recursos de carácter tributario. No obstante, en sentido amplio, el concepto de tributo incluye todos los gravámenes, inclusive los parafiscales. La doctrina por ejemplo, se ha formulado la siguiente pregunta ¿deben figurar las contribuciones parafiscales en el presupuesto nacional?, como respuesta ofrece la siguiente:

“En virtud del principio hacendístico de la universalidad presupuestal nada impide, y por el contrario es conveniente, que las contribuciones parafiscales —al menos como partidas globales—, figuren en el presupuesto nacional. (…) Una cosa es que tales partidas aparezcan relacionadas en el presupuesto, lo que es aceptable, y otra bien diferente es que la ejecución de tales partidas se sometan a las normas generales de ejecución presupuestal, lo que sí sería impropio, pues los receptores de las contribuciones parafiscales deben gozar de flexibilidad para ordenar el gasto de conformidad con la ley que les autorizó el recaudo y con sus propios reglamentos internos”. (…)(46) (Se resalta).

El máximo tribunal de lo constitucional, también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto en varias ocasiones(47), apuntalando una interpretación esclarecedora que le baja el tinte a la disquisición. Para el presente caso, la Sentencia C-369 de 1996 se ocupa de la misma problemática que aquí se aborda. En dicha oportunidad se demandó la Ley 224 de 1995 que fijaba el presupuesto de rentas y recursos de capital para la vigencia de 1996, incorporándose a este los ingresos por contribuciones parafiscales, entre ellos, los recursos del SENA sobre los cuales versaba el cargo de inconstitucionalidad(48). Al respecto la Corte consideró:

La Corte Constitucional ha admitido que las contribuciones parafiscales se incorporen en el presupuesto nacional; no obstante, ha hecho énfasis en que ello no significa que por ese solo hecho transformen su naturaleza, por eso ha dicho que la incorporación solo puede operar para efectos de su administración, sin que con ello se modifique su origen y destinación. (…).

De otra parte, el artículo 342 de la Constitución Política consagra el principio de universalidad presupuestal, el cual consiste “...en que todas las rentas y todos los gastos, sin excepción, figuren en un presupuesto”; la importancia de dicho principio radica en que su realización permite el control político y operativo del presupuesto, e impide la introducción de figuras que no corresponden a la filosofía y principios de un Estado Social de Derecho; el cumplimiento de ese principio justifica la incorporación de las contribuciones parafiscales, pues si bien ellas no hacen parte del presupuesto nacional, ni entran a engrosar su monto global, son ingresos públicos, que se establecen en desarrollo de la soberanía fiscal del Estado y gravan a un segmento específico de la población cuyos intereses serán cubiertos con esos recursos(49).

Lo anterior, guarda expresa consonancia con lo previsto en el artículo 11 del Estatuto orgánico de presupuesto, que al respecto dispone:

ART. 11.—El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes:

a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; (…) (se resalta).

Del mismo modo, sobre cómo debe interpretarse la exclusión del artículo 359(50) de la Constitución con relación a las contribuciones parafiscales, señaló:

Al parecer, para el demandante, la violación del artículo 359 de la Constitución Política se desprende del desconocimiento, por parte del legislador, del principio superior en ella consagrado, de que no habrá rentas nacionales con destinación específica, dado que las contribuciones parafiscales no se incluyeron en las excepciones que el Constituyente relacionó en el mismo precepto. La Sala no encuentra procedente tal interpretación, pues el artículo mencionado regula lo correspondiente a las “rentas nacionales”, y las contribuciones parafiscales, dada su caracterización, no tienen cabida en ese concepto, luego tampoco podrían constituirse en excepción.

En lo relativo a la inclusión de las contribuciones parafiscales que percibe el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en su presupuesto de gastos para la vigencia de 1996, vale aclarar, que de conformidad con las disposiciones del artículo 1º de la Ley 119 de 1994, por la cual se reestructuró dicha entidad, ella es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y como tal, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 de la Carta Política, la aprobación, modificación y ejecución de su presupuesto está sujeta a la regulación de la ley orgánica de presupuesto. (…)(51).

En todo caso, si bien, la Corte la Corte Constitucional ha admitido que las contribuciones parafiscales deben incorporarse al presupuesto en razón al principio de universalidad, ha precisado que “no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional(52) (se resalta). Por esta razón, en un pronunciamiento posterior, relativo a la problemática que aquí se viene tratando —los recursos parafiscales del SENA—, al mismo tiempo que señaló con fundamento en la autonomía de que gozan tales recursos, como uno de sus elementos definitorios el no ingreso al presupuesto general de la nación, fijó el alcance de la disposición según la cual, cuando dichos recursos son administrados por órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto. Al respecto, por lo relevante, en extenso se cita:

De este modo, de acuerdo con las normas orgánicas del presupuesto, la totalidad de los recursos de los establecimientos públicos del orden nacional debe registrarse en el Presupuesto General de la Nación. Sin embargo, cuando un establecimiento público de ese orden administre recursos parafiscales, la incorporación de los mismos al Presupuesto General de la Nación, se hará, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, exclusivamente para efectos de estimar su cuantía.

Así, no obstante que el recaudo y la ejecución de estos recursos se efectúa por los órganos encargados de su administración, de acuerdo con la legislación orgánica, deben, para efectos de estimar su cuantía, incorporarse en el Presupuesto General de la Nación, y aparecer, por consiguiente, tanto en el renglón de ingresos como en el de apropiaciones. (…).

Sin embargo, tratándose de recursos parafiscales, esa pretensión de universalidad debe armonizarse con la autonomía propia de esos recursos y de allí que la Ley Orgánica disponga que la incorporación en el presupuesto se realiza sólo para efectos de estimar su cuantía, sin que, por consiguiente, por ese hecho, se afecte ni la titularidad, ni el monto, ni la destinación, ni el manejo independiente de los recursos.

Desde esta perspectiva, cabe distinguir entre, por un lado, los recursos del presupuesto nacional y los de los establecimientos públicos del orden nacional, que de acuerdo con su régimen propio, se destinan, en los términos de las correspondientes normas presupuestales, a la atención de los gastos generales del Estado, y, por otro, los recursos parafiscales de los entes públicos, cuya incorporación al presupuesto tiene como único cometido la estimación de su cuantía, pero sin que queden sometidos al régimen ordinario del presupuesto, en aspectos tales como el recaudo, o la unidad de caja.

Esa distinción resulta de la esencia de los recursos parafiscales, en cuanto ellos atienden, precisamente, a la financiación autónoma de determinados objetivos, y por consiguiente no cabe que se les dé una destinación diferente a la prevista en la ley que los haya creado o en las que con posterioridad la hayan modificado.

Así, no obstante que estos recursos parafiscales se incorporan al Presupuesto General de la Nación, en virtud de la autonomía de la que están revestidos, quedan aislados de las distintas contingencias presupuestales, en cuanto que su manejo, administración y ejecución se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella. (…).

Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que la incorporación, cuando corresponda, de los recursos parafiscales al presupuesto, se haga al margen de lo previsto en las normas orgánicas que regulan la actividad presupuestal, ni que en ese campo se alteren las competencias del Congreso y del Gobierno en relación con la elaboración del presupuesto, para limitarlas al deber de incluir, sin modificaciones, el proyecto que en relación con los recursos parafiscales haya sido elaborado por la respectiva entidad administradora. (…).

Como quiera que en materia de recursos parafiscales, la propia Ley Orgánica del Presupuesto, en su artículo 29, remite, en cada caso, a la ley de creación de esos recursos, es necesario armonizar esos dos extremos, esto es, la autonomía de los recursos parafiscales, con la previsión sobre su incorporación al Presupuesto General de la Nación.

La situación es absolutamente clara cuando la administración de los recursos parafiscales se confía a entes que no hagan parte del Presupuesto General de la Nación. (…) Pero cuando la administración de los recursos parafiscales está a cargo de entidades que hacen parte del presupuesto, es necesario armonizar las normas que rigen el proceso presupuestal con aquellas que atienden a garantizar la autonomía propia de este tipo de recursos. (…).

En todo ese proceso es natural que el gobierno introduzca modificaciones a los anteproyectos que le hayan sido presentados, por razones técnicas, o de política fiscal, o para adecuarlos a los objetivos del plan de desarrollo y para hacerlos compatibles con los principios que rigen el proceso presupuestal. (…).

Tratándose de recursos parafiscales, sin embargo, el margen de acción del gobierno es más reducido, puesto que, de acuerdo con la ley, su incorporación al presupuesto se hace con el único propósito de estimar su cuantía. Así, si bien el gobierno no está obligado a incorporar en el proyecto de presupuesto, sin modificaciones, el anteproyecto que haya sido elaborado por la respectiva entidad administradora, no puede cambiar la destinación que la ley ha previsto para tales recursos, y el total de lo que efectivamente se recaude, independientemente de la incorporación inicial, se mantiene afecto a dicha destinación. (…).

En la medida en que, (…), el SENA es una entidad que hace parte del Presupuesto General de la Nación, la totalidad de sus recursos debe incorporarse al presupuesto General de la Nación, en el aparte correspondiente a los presupuestos de los establecimientos públicos. Pero en cuanto hace a las mencionadas contribuciones parafiscales, tal incorporación se hará únicamente a efectos de estimar la cuantía de los recursos. (…).

Tal como se ha puesto de presente en esta providencia, no existe base constitucional o legal para afirmar que, en relación con los aportes parafiscales del SENA, tanto el Gobierno como el Congreso deban limitarse a incorporar en el presupuesto los que hayan sido previstos en el anteproyecto presentado por el SENA.

Por el contrario, el régimen de los recursos parafiscales administrados por entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, en armonía con las disposiciones que gobiernan el proceso de ejecución del presupuesto, señala que si bien en el presupuesto deben incorporarse de manera objetiva los recursos parafiscales que se estime serán recaudados en el respectivo año fiscal, corresponde al Gobierno y al Congreso, a partir del presupuesto elaborado por el SENA, hacer esa estimación(53) (todos los resaltados son sobrepuestos).

Más adelante tuvo ocasión la Corte Constitucional de pronunciarse nuevamente frente a la parafiscalidad del SENA, con ocasión de las normas(54) que disponían la destinación de una parte de sus recursos para la celebración de convenios con Colciencias agregando lo siguiente:

En general, los aportantes de los recursos parafiscales que nutren el presupuesto del SENA son los empleadores públicos y privados, es decir, tanto el sector público, como el sector empresarial y productivo del país. El nexo entre las contribuciones parafiscales del SENA y los aportantes respectivos se mantiene, porque al revertir en capacitación a través del SENA se promueve la investigación y ésta incrementa el conocimiento y la ciencia, como también la inversión en tecnología contribuye a mejorar la capacidad empresarial productiva, todo lo cual facilita la realización del objeto para el cual fue creado el SENA(55).

La jurisprudencia igualmente ha determinado las características de las contribuciones parafiscales y ha dicho que “la destinación exclusiva en favor del grupo, gremio o sector que tributa los recursos parafiscales, no impide que se beneficien personas que no pertenecen a él”(56); ha signado como principio especial de la parafiscalidad que: “jamás las rentas parafiscales pueden confundirse con las rentas fiscales ni, menos, con los ingresos corrientes de la Nación”(57), y finalmente, con respecto a la sustitución parcial de los recursos parafiscales por la tributación del CREE (impuesto sobre la renta para la equidad) ha dicho que tampoco transforma la naturaleza de tales recursos, ni afecta la destinación específica(58).

De todo esto, se pueden extraer con respecto a la parafiscalidad y, para lo que aquí concierne, las siguientes conclusiones:

(i) Las contribuciones parafiscales se pueden incorporar al presupuesto nacional; solo para efectos de su estimación.

(ii) Por el hecho de que se incorporen al presupuesto no se transforma su naturaleza, ni se modifica su origen y destinación.

(iii) La destinación específica de los aportes parafiscales, en razón a que no son rentas nacionales, no viene dada por las excepciones del artículo 359 de la Constitución, sino por la propia ley que las crea.

(iv) Las rentas parafiscales no pueden confundirse con las rentas fiscales, ni menos con los ingresos corrientes de la nación.

(vi)(sic) Respecto de los recursos parafiscales el margen de acción del gobierno es reducido en razón a su destinación específica, no obstante, no existe base constitucional o legal para limitar al gobierno o al congreso para incorporarlos tal cual son presentados por la entidad.

Respecto de estas reglas, surgen cuando menos dos preguntas, cuya elucidación se postergará para el momento en que deba efectuarse el análisis del caso concreto e integradas a las que se plantearon al momento de fijar la problemática, pues en su conjunto, constituyen el núcleo de la discusión. Estas preguntas son:

(i) ¿El hecho de incorporar las contribuciones parafiscales al presupuesto, implica que quedan sujetas a las normas generales de ejecución presupuestal?

(ii) ¿Se modifica la destinación de las contribuciones fiscales al invertir los excedentes de liquidez en títulos TES?

4.2.2. Los excedentes de liquidez: Concepto y alcance.

Los excedentes de liquidez se definen como “todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las actividades que constituyen el objeto de las entidades (…)”(59), en este caso públicas. En cualquier caso, se trata de aquellos recursos disponibles en caja que las entidades no gastan de manera inmediata y, por tanto, pueden ser invertidos transitoriamente mientras se utilizan para los fines a los que están destinados o presupuestados, con el objetivo de evitar que las entidades los dejen improductivos o hagan un manejo inadecuado de los recursos que les han sido asignados para las inversiones y gastos mientras se ejecutan. En otras palabras, los excedentes surgen con el fin de darle a los recursos un manejo eficiente, seguro, rentable y, paliar los riesgos administrativos que se ciernen sobre los flujos disponibles.

No se trata por tanto, de paralizar o hacer inane la ejecución de las actividades y obras propias del objeto de las entidades para consolidar excedentes, entre otras cosas porque la inversión temporal de los antecedentes no hace parte de la ejecución del gasto; se trata más bien, de disponer temporalmente de los recursos que por distintas razones —en todo caso razones con sustento legal— no son utilizados de manera inmediata, para que luego se reviertan con los respectivos rendimientos financieros que hayan podido generar. Tampoco, con fundamento en tales excedentes debe soterrarse una ejecución incompleta de las apropiaciones presupuestales a modo de lo que se conoce como un impounding, por utilizar un concepto técnico. No se pierde por tanto de vista que en Colombia “las apropiaciones son “autorizaciones” de gasto, pero no son órdenes de gasto; en principio, pues, el “impoundment”, o falta de ejecución de apropiaciones presupuestales, no se opone a la Constitución (…) [No obstante], no cabe duda que, en ciertas circunstancias, la falta de ejecución de apropiaciones podría ser una conducta inconstitucional (…) Naturalmente, siempre habría lugar a examinar si el gasto autorizado sigue siendo necesario y si las cuantías apropiadas son o no las necesarias para cumplir con el objetivo propuesto”. Esto, por supuesto, refiriéndose a las apropiaciones que el gobierno debe efectuar o situar hacia los demás órganos del Estado, pero de cierta manera puede asimilarse al deber que tienen las entidades de invertir plenamente sus recursos presupuestales en el desarrollo del objeto que cumplen.

El punto por tanto es, que dentro del margen de autonomía del que gozan las entidades, se ponderen las condiciones para un adecuado y oportuno retorno de los excedentes invertidos; es decir, que haya un manejo transparente y eficiente de los mismos, sin afectar el uso que por destinación les corresponde. Ello es así, ya que por expresa disposición legal “las entidades estatales (…), deberán adoptar herramientas gerenciales, entre las cuales darán prioridad a la implantación y utilización permanente del flujo de caja para la toma de decisiones, y en estas deberá primar la atención de los compromisos derivados del desarrollo del objeto de cada organismo, frente a la generación de excedentes para realizar operaciones de tesorería”(60). Más aún, lo que se ha propuesto con la regulación de dichos excedentes es fijar criterios y controlar las modalidades de inversión para minimizar la relación riesgo-retorno.

Ahora bien, frente a la autonomía presupuestal(61) de las entidades que gozan de tal atributo, no se equipara con discrecionalidad para realizar inversiones o ejecutar el gasto por fuera de las necesidades y la función pública a que se deben ni en desconocimiento de las disposiciones legales que les rigen. Del mismo modo, “en materia de recursos parafiscales, la autonomía se predica de los recursos, no de la entidad administradora, tal criterio resulta plenamente aplicable, porque, con mayor razón, no cabe sostener que dicha entidad pueda desplazar al gobierno en su competencia de formular el proyecto de presupuesto a la hora de estimar la cuantía de los recursos parafiscales que hayan de incorporarse al mismo(62), así como también, lo atinente a la inversión de los excedentes de liquidez no debe entenderse irrestrictamente como una cuestión del todo sujeta a la autonomía presupuestal de las entidades que hacen parte del presupuesto.

4.3. El caso concreto.

4.3.1. Las inversiones en TES Clase “B” del SENA:

¿colocación forzosa o transacción indebida? En términos generales, para determinar si en el sub júdice se conculcan los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, más allá de lo ya referenciado previamente, se debe establecer si los excedentes de liquidez del SENA están exentos de la colocación forzosa en títulos TES clase “B”.

De ahí que, pese a que fue motivo de alegación, quedan por fuera de debate —por irrelevantes— las cuestiones relativas a que el actor popular plantó sus reclamos sobre la base de normas que perdieron vigencia, pues para el caso, lo que trasciende en consideración de la Sala, es que hubo una sucesión o sustitución normativa que preservó lo que para el actor en su momento suscitaba la controversia. Igualmente, tampoco se detendrá la Sala sobre el argumento de que el actor no probó si los ingresos del SENA invertidos en los TES provenían o no de la parafiscalidad, porque representa un hecho sin discusión que tales recursos se integran al patrimonio del SENA, sin que interese determinar qué porcentaje de estos finalmente se invirtió en TES, pues de llegarse a establecer que tales recursos estaban excluidos de la inversión forzosa, o que pudiendo estar incluidos se afectaba su destinación específica, sería suficiente con que una porción ínfima de estos se hubiera invertido en los TES. Por tanto, se concentrará la Sala en lo que es ciertamente determinante.

En primer lugar, por razones de metodología, resulta pertinente relacionar comparativa, jerárquica y cronológicamente las normas inmersas en la discusión, con el fin de determinar, más allá de la legalidad, si se trató o no de inversiones contrarias a la moralidad y a la debida inversión del patrimonio público.

1. Cronología de las disposiciones orgánicas

TemaLey 179 de 1994Ley 225 de 1995Decreto 111 de 1996(63)
INCORPORACIÓN AL PRESUPUESTOART. 1º—
“Cobertura del Estatuto: Consta de dos (2) niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los Presupuestos de los Establecimientos Públicos del orden nacional y del Presupuesto Nacional. (...).
ART. 3º—
“a. El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes, las contribuciones parafiscales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos”. Esta clasificación modifica las demás establecidas para el Presupuesto General de la Nación en la Ley 38 de 1989.
ART. 1º—
El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del Presupuesto; de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.
ART. 27.—Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador.
ART. 3º—Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. (…).
El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
ART. 11.—El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes:
a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; (…)
ART. 30.—Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (L. 225/95, art. 27).
DEFINICIÓN, MANEJO Y ADMÓN DE RECURSOS PARAFISCALESART. 12.—Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se prestan o de mantener la participación de los beneficios que proporcionen.
Estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general.
El manejo y ejecución de estos recursos se harán por los órganos de Estado o por los particulares, de acuerdo con la ley que crea estas contribuciones.
Los dineros recaudados en virtud de la parafiscalidad, se deberán destinar, exclusivamente, al objeto para el cual se constituyen, lo mismo que los rendimientos que éstos generen y el excedente financiero que resulte, al cierre del ejercicio contable, en la parte correspondiente a estos ingresos.
Se incorporarán al Presupuesto General de la Nación las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación.
ART. 2º—El artículo 12 de la Ley 179 de 1994, quedará así:
Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable(64).
Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración.
ART. 29.—Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.
Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2º).
AUNQUE SE INCORPORAN AL PRESUPUESTO (ART. 3 D. 111/96) NO ESTÁN AFECTOS AL PIRNCIPIO DE UNIDAD DE CAJAART. 55.—Unidad de Caja: Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación.
PAR. 1º—Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.
ART. 5º—El inciso primero y el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 38 de 1989 y sus modificaciones contenidas en el artículo 55 de la Ley 179 de 1994, quedarán así:
Unidad de Caja: Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación.
PAR. 1º—Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.
ART. 16.—Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación.
PAR. 1º—Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.
 ART. 48.—“Los establecimientos públicos del orden nacional invertirán sus excedentes de liquidez en títulos emitidos por la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda en las condiciones del mercado, o en inversiones autorizadas por ésta.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público establecerá las condiciones y requisitos que deberán tener en cuenta los establecimientos públicos nacionales para obtener los créditos de Tesorería”.
 ART. 102.—Los establecimientos públicos del orden nacional invertirán sus excedentes de liquidez en títulos emitidos por la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda en las condiciones del mercado, o en inversiones autorizadas por ésta.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público establecerá las condiciones y requisitos que deberán tener en cuenta los establecimientos públicos nacionales para obtener los créditos de tesorería (L. 179/94, art. 48).

Fuente: propia.

De este comparativo se puede concluir que:

1. Mientras que por un lado el Estatuto Orgánico de Presupuesto (EOP) sujeta de manera exclusiva el manejo, la administración , la ejecución y la destinación de los recursos parafiscales, sus rendimientos y sus excedentes financieros a la forma en que lo disponga la ley que los crea (D. 111/96, art. 29); por otro lado, estipula, sin consagrar excepción alguna, que los establecimientos públicos del orden nacional deberán invertir sus excedentes de liquidez en títulos emitidos por la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda (D. 111/96, art. 102).

De la comparación de las dos normas se puede advertir que, mientras el artículo 29 hace referencia a excedentes financieros, el artículo 102 de la misma disposición alude a excedentes de liquidez. A lo largo del proceso los distintos sujetos le han dado a éstos términos un uso aparentemente sinonímico, o cuando menos anfibológico, siendo que, como se desprende del alcance conceptual y metodológico que las propias autoridades que regulan la materia le han asignado a uno y otro, se trata de dos mecanismos económicos y contables diferentes.

En efecto como ya se mencionó, los excedentes de liquidez son los que de manera inmediata no se destinan al objeto y funciones para las cuales fueron presupuestariamente apropiados. Sobre estos se constituye una base(65), a partir de la cual las entidades estatales obligadas mensualmente deberán suscribir los TES, clase “B”.

Los excedentes financieros, por su parte, no gozan de una definición expresa, pero, en términos genéricos, por tales se ha entendido que “corresponden al monto de recursos que cada año el CONPES determina que entrarán a hacer del presupuesto nacional y el que reasigne a las entidades que los generaron”(66). Así mismo, “[p]or cuestiones metodológicas, la Dirección General del Presupuesto Nacional, DGPN, y el Departamento Nacional de Planeación, DNP, han definido el concepto de excedente financiero de la siguiente manera: Es un efecto patrimonial resultante de deducir al valor del patrimonio el monto del capital social y el de las reservas legales de la entidad, a 31 de Diciembre del año que se analiza”. Del mismo modo, tales excedentes “son de la Nación, razón por la cual aparecen clasificados como recursos de capital del presupuesto nacional. (…)”(67), excepto para el caso de los que provienen de contribuciones parafiscales, al punto mismo que no están afectos al principio de unidad de caja, como lo dispone el artículo 16 del Decreto 111 de 1996, lo que no obsta para que se incorporen al presupuesto, en los estrictos términos de ley.

De lo anterior se desprende que lo preceptuado por el artículo 29 del EOP, regula un aspecto distinto al consagrado en el artículo 102 del mismo texto legal, y por tanto, no existe contradicción alguna entre dichas disposiciones.

Conforme con esa normatividad es dable concluir:

1. La administración de los recursos parafiscales, incluidos los excedentes de liquidez, debe producir rendimientos financieros, sujetos a la ley de creación.

2. Los rendimientos y excedentes financieros no mutan la titularidad y el régimen de la parafiscalidad, en cuanto su existencia no implica que esos recursos ingresen al presupuesto nacional, habida cuenta que claramente el artículo 29 dispone que siguen sujetos a la ley que crea los parafiscales que originan aquellos recursos y

3. La ley que creó los recursos parafiscales, esto es, la Ley 179 de 1994 que los introdujo al ordenamiento con un régimen especial, ordena que los establecimientos públicos del orden nacional, y de esta naturaleza es el SENA, inviertan sus excedentes de liquidez en títulos emitidos por la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda en las condiciones del mercado, o en inversiones autorizadas por ésta.

Ahora, observa la Sala que no es dable el entendimiento en el sentido de que como la Ley 119 de 1994 que creó el SENA no exige la inversión forzosa de los excedentes de liquidez esa entidad no debe hacerlo, si se considera que i) expresamente el artículo 29 de la Ley 179 de 1994 sujeta la administración de los recursos parafiscales a la ley que crea esos gravámenes y no exclusivamente a la ley que crea a la entidad que los administra y ii) si bien la Ley 119 de 1994 dispone que al patrimonio del SENA ingresarán “…los aportes de los empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los trabajadores”, recaudados directamente por esa entidad (art. 30), no es menos cierto que la Ley Orgánica del Presupuesto, además de que previó la producción de rendimientos y dispuso que los excedentes de liquidez de los establecimientos del orden nacional, incluido el SENA, inviertan esos excedentes en TES, atribuyó a los aportes recaudados directamente por esa entidad el carácter de recursos parafiscales.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la Ley Orgánica del Presupuesto que creó las contribuciones parafiscales expresamente atribuyó esa naturaleza a los aportes recaudados por el SENA, en cuanto dispuso que los aportes de que trata el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 119 de 1994 “…son contribuciones parafiscales”, tal como está previsto en la adición introducida a esa ley orgánica por el artículo 25 de la Ley 225 de 1995.

De donde no resulta posible el entendimiento en el sentido de que, conforme con la Ley Orgánica del Presupuesto que crea las contribuciones parafiscales y regula la administración y destinación de los rendimientos de esos recursos, los aportes que recauda directamente el SENA de los empleadores tienen esa misma naturaleza parafiscal, empero que esa ley no le resulta aplicable en lo que tiene que ver con la administración y destinación de los excedentes de liquidez ocasionados en el manejo de esos mismos recursos.

2. Cronología de las disposiciones reglamentarias

TemaDecreto 1013 de 1995(68)Decreto 811 de 1998(69)Decreto 538 de 2008(70)Decreto 1525 de 2008(71)
REGLAMENTACIÓN DE LA INVERSIÓN DE EXCEDENTES FINANCIEROS DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOSART. 1º—Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 de la Ley 179 de 1994 y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional invertirán sus excedentes de liquidez en Títulos de Tesorería —TES—, Clase “B”, del mercado primario, directamente en el Administrador de los TítulosART. 1º—El artículo 1º del Decreto 1013 de 1995 quedará así: “Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 de la Ley 179 de 1994, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional, así como las corporaciones autónomas regionales, invertirán sus excedentes de liquidez originados en sus recursos propios o administrados, en Títulos de Tesorería TES Clase “B”, del mercado primario. Estas inversiones deberán constituirse ante el administrador de los títulos”.ART. 1º—Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional y las entidades estatales del orden nacional a las cuales se les apliquen las disposiciones de orden presupuestal de aquellos, deben invertir sus excedentes de liquidez originados en sus recursos propios, administrados, y los de los Fondos Especiales administrados por ellos, en Títulos de Tesorería TES Clase “B” del mercado primario adquiridos directamente en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en adelante DGCPTN.
PAR. 1º—El presente artículo aplicará respecto a los Fondos Especiales que no tengan definido un régimen legal de inversión de sus recursos.
PAR. 2º—Respecto a los Fondos Especiales administrados por las entidades a las que aplica este capítulo, la obligación prevista en el artículo 1º se entenderá sin perjuicio del cumplimiento de la finalidad establecida para cada fondo en sus respectivas normas de creación.
ART. 1º—Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional y las entidades estatales del orden nacional a las cuales se les apliquen las disposiciones de orden presupuestal de aquellos, deben invertir sus excedentes de liquidez originados en sus recursos propios, administrados, y los de los Fondos Especiales administrados por ellos, en Títulos de Tesorería TES, Clase “B” del mercado primario adquiridos directamente en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en adelante DGCPTN.
PAR. 1º—El presente Capítulo no aplicará a los Fondos Especiales que tengan definido un régimen especial de inversión de sus recursos en la respectiva ley de creación de los mismos.

PAR. 2º—Respecto a los Fondos Especiales administrados por las entidades a las que aplica este capítulo, la obligación prevista en el artículo 1º se entenderá sin perjuicio del cumplimiento de la finalidad establecida para cada fondo en sus respectivas normas de creación.

Fuente: propia.

Nótese que el Decreto 1525 de 2008, reglamentario del artículo 102 del EOP, en lo que refiere a los excedentes de liquidez no hizo ninguna distinción entre aquellos provenientes de recursos propios y los provenientes de recursos administrados, como tampoco lo hacía el artículo 48 de la Ley 179 de 1994, norma de la cual toma origen el texto reglamentario. De ahí, que el SENA en tanto establecimiento público se encuentra sujeto a tales disposiciones, conforme con las cuales debe invertir sus excedentes de liquidez con independencia de la fuente de sus recursos.

Resulta entonces dable concluir que en la reglamentación que sobrevino a las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto no se consagró excepción respecto de la obligación de invertir los excedentes de liquidez en los títulos TES Clase “B” para el caso de los ingresos por contribuciones parafiscales. Todo ello, además, en consideración a que la naturaleza de tales recursos, si bien es especial, no limita per se las competencias de regulación que corresponden al legislativo y al ejecutivo.

Dilucidado el panorama normativo, procederá la Sala a resolver las cuestiones que se advirtieron como el núcleo de la problemática, que básicamente se concretan en determinar: (i) si la inversión efectuada por el SENA en los TES constituía o no operaciones de colocación forzosa; (ii) si los recursos parafiscales que administra el SENA constituyen o no un fondo especial; (iii) si se modifica la destinación de las contribuciones fiscales al invertir los excedentes de liquidez en títulos TES?

(i) ¿Están exceptuados de la colocación en TES los excedentes de liquidez del SENA? Tal como se pudo evidenciar en el análisis normativo, no se precisó ninguna excepción respecto de los recursos de parafiscalidad administrados por el SENA, en cuanto a la obligación de invertir los excedentes de liquidez en títulos TES, por lo cual, y en consideración a las disposiciones ya señaladas, entiende la Sala que para el SENA se trata de operaciones de colocación forzosa, sin distingo del origen que tuvieran los recursos. Por otro lado, si por razones de la mecánica presupuestal tales excedentes de alguna forma se incorporan al presupuesto, no por ello quedan sometidos a las normas generales de ejecución, pues llegado su vencimiento o redención, retornan para el cumplimiento irrestricto de su destinación.

(ii) ¿Constituyen o no un fondo especial los recursos parafiscales que administra el SENA? Por Fondos Especiales de orden nacional se entienden aquellos: “ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador” (L. 225/95, art. 27). Por su parte, el SENA, desde su creación (D. 118/57) y, más concretamente, desde su organización (D. 164/57) fue concebido como un organismo descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, precisándose luego su naturaleza como establecimiento público (D. 3123/68), que si bien, recibe significativos aportes provenientes de las contribuciones patronales(72) que tienen una destinación específica, no se financia exclusivamente de aquellos, ni con aquellos se constituyó un fondo por fuera de su patrimonio, lo que hace que no tenga ninguna relación con los denominados Fondos Especiales, que como se vio, algunos de ellos fueron exceptuados de la inversión forzosa de sus excedentes de liquidez.

(iii) ¿Se modifica la destinación de las contribuciones fiscales al invertir los excedentes de liquidez en títulos TES? De lo memorado sobre los denominados excedentes de liquidez se colige que se trata de recursos que si bien tienen una destinación al desarrollo de actividades propias del objeto de las entidades, no son invertidos de manera inmediata y, por lo mismo, al no poder permanecer indefinidamente en cuenta corriente(73), se colocan en portafolios de inversión, en este caso TES Clase “B”, que pueden redimirse a partir de los sesenta (60) días siguientes a la suscripción(74) y que constituyen una modalidad de inversión segura. En el momento que son redimidos recobran la disponibilidad y la destinación que desde un comienzo han tenido, sin que por el hecho de ponerlos a circular mediante el mecanismo de inversión señalado, se altere o modifique tal destinación, ni se sometan a las normas generales de ejecución presupuestal, como tampoco, se mezclen con otro tipo de ingresos, pues recuérdese que, inclusive, a nivel del presupuesto general tales contribuciones se excluyen de la propiedad de la Nación(75) y se incorporan al presupuesto en capítulo separado(76); lo propio deberá suceder en la contabilización interna de tales recursos.

Igualmente, como pudo verse, la destinación específica de tales recursos no proviene de la excepción consagrada en el artículo 359 de la Constitución como equivocadamente lo entiende el actor popular.

Se pone en todo caso de presente, que lo que en ningún momento puede conllevar la generación de excedentes es a ejecuciones incompletas, y menos aún, a inejecuciones o a un reingreso inapropiado o desviado de los rendimientos y los recursos invertidos a título de excedentes de contribuciones como las parafiscales, que de sobra se sabe, tienen y se deben a una destinación específica y, por encima de tal destinación, al principio de legalidad que disciplina toda la administración pública. Por tanto, el administrador de tales recursos deberá ponderada y racionalmente establecer el término (tiempo) de colocación de los títulos, de tal forma que no se comprometa, ni se afecte el cometido social a cargo.

Desde luego, en el sub lite, no está probado(77), que el SENA en virtud de la colocación de los excedentes haya descuidado las metas de cobertura y atención a que estaba llamada, por lo cual, todo razonamiento queda en el plano de si le era o no insoslayable realizar tales inversiones y, si las mismas afectaban o no la destinación específica, que como se acaba de ver ni lo uno, ni lo otro ocurre.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que la inversión de los excedentes de liquidez en títulos TES Clase “B” del SENA, corresponde al cumplimiento de disposiciones legales y, por si misma, no fractura ni amenaza los derechos colectivos invocados. En tal sentido y, con sustento en el análisis que precede, se confirmará la sentencia apelada.

5. Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de ninguna de las partes, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 5 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por el actor popular.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

23 Artículo 15 Ley 472 de 1998.

24 Artículo 37 Ley 472 de 1998.

25 Consejo de Estado, Sala Plena, Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003 y, artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010.

26 Poniendo a salvo que “la acción popular no es, en manera alguna, subsidiaria ni residual frente a las dispuestas ordinariamente para controlar la legalidad de la actividad de la administración; razón por la que las medidas que corresponde adoptar al juez deben garantizar la protección integral del derecho colectivo vulnerado, teniendo en cuenta la nueva dimensión que exige su valoración, desde el ámbito constitucional vigente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 diciembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-02130-01 (AP), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

27 En México por ejemplo, a partir de la reforma constitucional del 2010, se consagran garantías independientes para proteger distintos niveles de afectación colectiva. Está la acción difusa relativa a los intereses de un grupo indeterminado; la acción colectiva en sentido estricto que protege los derechos e intereses de una comunidad identificada y la acción individual homogénea que agrupa intereses perfectamente divisibles y, por ello se sitúa por fuera de la naturaleza colectiva y se entiende más como una acción de tipo grupal.

28 Así lo ha destacado la Corte Constitucional, al afirmar que: “la Constitución de 1991 no distinguió, como sí lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, ya que ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”, que fue el utilizado por el artículo 88 superior para describir el margen de influencia de tales acciones. En ese entendido, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y, por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona, natural o jurídica, a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño o amenaza a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley”. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-644 del 31 de agosto de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En igual sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP), C.P. Jaime Orlando Santofimio.

29 De esta forma, los derechos e intereses colectivos pueden extenderse más allá de los previstos en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por cuanto: “los mismos se caracterizan por ser derechos de solidaridad, participativos y no excluyentes, de alto espectro en cuanto no constituyen un sistema cerrado a la evolución social y política, que pertenecen a todos y cada uno de los individuos y que, como tales, exigen una labor anticipada de protección y una acción pronta de la justicia, inicialmente dirigida a impedir su afectación y, en su defecto, a lograr su inmediato restablecimiento, lo cual, precisamente, se logra a través de las llamadas acciones colectivas, populares y de grupo”. Ibíd.

30 Ibíd.

31 La expresión es tomada de Gauthier, aunque no con el sentido mismo que el autor le imprime. GAUTHIER, David. Razón económica y razón moral. Universidad de Alicante. Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho. núm. 6, 1989, pág. 22.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 diciembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-02130-01 (AP) C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, expediente AP 2002-2943, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 2 de septiembre de 2009 de la misma sección. Cit. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP), C.P. Jaime Orlando Santofimio.

34 Nuevamente se parafrasea a Gauthier, tomando una de sus trases de manera aislada. GAUTHIER, op. cit.

35 Ibíd.

36 Artículo 1º Ley 119 de 1994.

37 Sobre las funciones específicas del SENA, ver, artículo 4º Ley 119 de 1994.

38 El artículo 30 de la Ley 119 de 1994 estipula la conformación del patrimonio y las fuentes de financiación del SENA.

39 Se aclara que los aportes parafiscales que captaba mensualmente el SENA fueron desmontados en el año 2013 (L. 1607/2012, art. 20 y ss.) y, reemplazados parcialmente por el CREE (Contribución Empresarial para la Equidad), con lo cual, dichos ingresos pierden la naturaleza parafiscal y se convierten en un impuesto anual a las utilidades, aunque se conserva la naturaleza parafiscal en algunas excepciones.

40 Artículo 32 Ley 119 de 1994. Cfr. art. 359 de la Constitución, y la interpretación sistemática que le otorga la Corte Constitucional en la Sentencia C-040 de 1993.

41 Tal como lo ilustra Juan Camilo Restrepo, el concepto de parafiscalidad empezó a incardinarse en Colombia, primero en la doctrina y luego en la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 10 de noviembre de 1977, M.P. Guillermo González Charry) como un eco de la cultura hacendística Francesa. RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública, 8ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pág. 334. De otro lado se dice que el antecedente más remoto de este tipo de contribuciones se encuentra en la Ley 76 de 1927. Véase al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-152 del 19 de marzo de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía. Inclusive, se podría también postular como otro antecedente los propios aportes del SENA, establecidos por la Ley 21 de 1982, que ya venían desde el Decreto 118 del 21 de junio de 1957 (art. 9º), claro que sin categorizarse como parafiscales explícitamente.

42 A ella se alude en los artículos 150 Nº 12, 179 Nº 3 y 338 de la Constitución.

43 Ley 225 de 1995, artículo 2º y Decreto 111 de 1996, artículo 29.

44 Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública, 8ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pág. 219.

45 Artículo 11 Decreto 111 de 1996.

46 Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública, op. cit., pág. 336-337.

47 Se destacan: Sentencia C-040 de 1993, Sentencia C-490 de 1993, C-369 de 1996, C-132 de 2009, que se semejan tanto en los argumentos de los demandantes para alegar la inconstitucionalidad, como en la ratio que ha llevado a la Corte a decidir la exequibilidad de las normas demandadas.

48 Ya de antes, se habían hecho cargos similares con respecto a las “cuotas de fomento panelero” (C-040/93) y “cuotas de fomento cerealista” (C-490/93).

49 Corte Constitucional, Sentencia C-369 de1 14 de agosto 1996, M.P. Julio Cesar Ortiz González.

50 “ART. 359.—No habrá rentas nacionales de destinación específica.

Se exceptúan:

1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios.

2. Las destinadas para inversión social.

3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías”.

51 Corte Constitucional, Sentencia C-639 del 11 de agosto de 1996, M.P. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez. En igual sentido Juan Camilo Restrepo, precisa que “Las contribuciones parafiscales, por su propia naturaleza jurídica, deben tener destinación específica. Tal es su razón de ser. Por lo tanto no pueden caer dentro dela prohibición general que consagra el artículo 359 de la Constitución [ya que], no surgen como participación o transferencia de rentas nacionales ni son impuestos, y por lo tanto cuentan con un régimen jurídico especial, distinto al consagrado para los ingresos tributarios de la Nación”. Restrepo, Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano. 1ª Ed., Bogotá, Legis Editores, 2007, pág. 204.

52 Corte Constitucional, Sentencia C-349 del 20 de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta sentencia refiere a la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social, y ahondó más sobre la destinación de dichos recursos que sobre su incorporación al presupuesto, de ahí que la expresión según la cual los recursos parafiscales no ingresan al presupuesto no debe entenderse en perjuicio de su naturaleza de recursos públicos, ni del principio presupuestal de universalidad.

53 Corte Constitucional, Sentencia C-1170 del 23 de noviembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

54 Artículo 16 Ley 344 de 1996, artículo 75 Ley 812 de 2003 y artículo 51 Ley 1169 de 2007.

55 Corte Constitucional, Sentencia C-307 del 29 de abril de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

56 Ver por todas: Corte Constitucional, Sentencia C-152 del 19 de marzo de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.

57 Ibíd.

58 Al respecto se dijo: “El anterior análisis normativo conduce a la Sala a concluir que los contenidos normativos acusados (L. 1607/2012, arts. 24 y 25 —parciales—), no tienen la virtualidad de modificar los preceptos del Estatuto Orgánico del Presupuesto señalados como infringidos, comoquiera que no alteran la naturaleza parafiscal que las norma orgánica adscribe a los aportes que a través de sus nóminas realizan los empleadores al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud. Estos continúan teniendo carácter obligatorio, y sometidos al ejercicio del poder coercitivo del Estado; afectan a un determinado y único grupo social o económico, se utilizan para beneficio del propio sector, y se incorporan al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía, en tanto que su recaudo se efectúa por los órganos encargados de su administración (Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 29).

25. Se observa así mismo que los preceptos acusados, sí modifican el numeral 4º del artículo 39 de la Ley 79 de 1979, y el mismo numeral del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, normas éstas relativas a la conformación del patrimonio del ICBF y del SENA, respectivamente. No obstante, se trata de preceptos de naturaleza ordinaria, que bien podrían ser modificadas por una norma de la misma naturaleza como son los artículos 24 y 25 de la Ley 1607 de 2012”. Corte Constitucional, Sentencia C-289 del 20 de mayo de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

59 Artículo 55 Decreto 1525 del 9 de mayo de 2008, que replica la definición que traía el Decreto 538 de 2008 en su artículo 50. Aunque se aclara que dicha definición excluyó al título I de dicho decreto, que es donde se contiene lo relativo a los excedentes de los establecimientos públicos.

60 Artículo 32 Decreto 1525 de 2008.

61 Al respecto ha icho la Corte Constitucional que “La ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma independiente, de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto. La independencia en la disposición de los recursos no significa que no se requiera del trámite presupuestal previsto en la ley orgánica, en cuanto a la certificación de la existencia de recursos y la racionalización de la programación presupuestal. En el mismo orden de ideas, la autonomía en la ejecución presupuestal no supone independencia respecto de las metas macroeconómicas y los planes de financiamiento de la operación estatal”. Corte Constitucional, Sentencia C-101 del 7 de marzo de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

62 Sentencia C-1170 de 2004.

63 Este Decreto compila las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el denominado: Estatuto orgánico del presupuesto, y aunque bastara con aludir a este último Decreto, se determina la trayectoria normativa para verificar posibles cambios normativos en las disposiciones compiladas.

64 Para el caso del SENA, se trataría de la Ley 119 de 1994, que al respecto dispone:

ART. 32.—Asignación de recursos. El SENA acopiará la totalidad de los recursos de la entidad para destinarlos al desarrollo de sus objetivos y funciones, en cumplimiento estricto de su misión de formación profesional integral. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 21 de 1982, e inclusive en el artículo 9º del Decreto 118 de 1957 que es el antecedente más remoto de las contribuciones patronales efectuadas en favor del SENA.

65 Decreto 1525 de 2008, Artículo 2º. La base para la determinación de la inversión dispuesta en el artículo 1º, será el promedio diario mensual, durante el trimestre inmediatamente anterior, de las disponibilidades en caja, cuentas corrientes, depósitos de ahorro, a término o cualquier otro depósito, Títulos de Tesorería TES, Clase “B” y otros activos financieros distintos de estos, excluidos los títulos de renta variable que hayan recibido por cualquier concepto, en poder de los establecimientos públicos del orden nacional y demás entidades asimiladas. Sobre esta base, las entidades estatales obligadas de conformidad con lo previsto en el presente Capítulo, deberán dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, suscribir Títulos de Tesorería TES, Clase “B” por el equivalente al ciento por ciento, (100%) del respectivo promedio trimestral, deducidos los Títulos de Tesorería TES, Clase “B”, en su poder.

66 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, DNP. Metodología para la estimación de excedentes financieros de establecimientos públicos de orden nacional. Documento en línea, consultado el 16 de julio de 2016. Disponible en: www//colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Inversiones%20y%20finanzas%20pblicas/Metodolog%C3% ADa%20excedentes%20central.pdf.

67 Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Op. cit., pág. 341-342.

68 Decreto 1013 del 16 de junio de 1995, derogado por el Decreto 538 del 25 de febrero de 2008.

69 Decreto 811 del 30 de abril de 1998 modificatorio del Decreto 1013 de 1995.

70 Decreto 538 del 25 de febrero de 2008, derogado por el Decreto 1525 de mayo 9 de 2008.

71 Decreto 1525 del 9 de mayo de 2008, vigente.

72 Se aclara que esta afirmación debe entenderse con antelación al CREE.

73 Máximo pueden permanecer por espacio de cinco (5) días. Cfr. artículo 3º Decreto 1013 de 1995 y artículo 4º Decreto 1525 de 2008.

74 Artículo 10 Decreto 1013 de 1995 y artículo 9º Decreto 1525 de 2008.

75 Artículo 16 pár. 2º Decreto 111 de 1996.

76 Artículo 29 Decreto 111 de 1996.

77 No pierde de vista la Sala que tratándose de una acción popular que propende por la salvaguarda de derechos e intereses superiores de toda una colectividad, las exigencias probatorias se atemperan en prevalencia de lo que es consustancial a tales derechos.