Sentencia 2010-01697 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 05001232500020100169701 (0456-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luz Edith Marín Rodríguez

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro

Apelación sentencia - autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

I. Antecedentes

1. La Acción.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de octubre de 2011, proferida por la Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Luz Edith Marín Rodríguez contra la Superintendencia de Notariado y Registro, en procura de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica.

2. Pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Luz Edith Marín Rodríguez solicitó se declare la nulidad de la Resolución 9523 de 26 de noviembre de 2009, suscrita por el Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se le negó la solicitud de prima técnica.

A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la entidad demandada al reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica, equivalente al 40% de la asignación básica mensual, por estudios de formación avanzada (20%) y experiencia altamente calificada (20%), de la siguiente forma: (i) Retroactiva desde su fecha de ingreso a la entidad (mayo 22/2002) hasta la ejecutoria de la sentencia y (ii) mensual y sucesiva a partir de la ejecutoria de la sentencia.

Adicionalmente reclamó el reajuste de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, bonificación por servicios prestados, por recreación y vacaciones, así como los descuentos por aportes a la seguridad social, considerando que la prima técnica constituye factor salarial.

Finalmente solicitó se ordene a la demandada proceder al ajuste de las sumas adeudadas con base en el índice de precios al consumidor, dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y pagar las agencias en derecho.

3. Fundamentos fácticos.

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

Mediante Decreto 837 del 26 de abril de 2002 la señora Luz Edith Marín Rodríguez fue nombrada como Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Medellín, código 2168, grado 23; tomando posesión del cargo el 22 de mayo siguiente.

El 11 de septiembre de 1990 la demandante obtuvo el título de abogada otorgado por la Universidad de Medellín, el 23 de abril de 1993 se graduó como especialista en derecho administrativo y el 11 de diciembre de 1998 como especialista en derecho comercial, los dos títulos de posgrado le fueron conferidos por la Universidad Pontificia Bolivariana - Sede Medellín.

La demandante cuenta con 19 años, 2 meses y 15 días de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, en áreas relacionadas con su cargo, contados a partir del 11 de septiembre de 1990 (fecha de grado como abogada) hasta el 26 de noviembre de 2009 (fecha de expedición del acto acusado), así:

— Del 27 de octubre de 1986 al 5 de marzo de 1989 como visitadora fiscal de la Contraloría del departamento de Antioquia.

— Del 6 de marzo de 1989 al 11 de abril de 1993 como abogada asistente —en la Auditoría de las Empresas Públicas de Medellín.

— Del 12 de abril al 31 de diciembre de 1993 como secretaria general en la Auditoría Delegada en las Empresas Varias de Medellín.

— Del 1º de enero de 1994 al 12 de marzo de 1996 como secretaria general en la Contraloría General de Medellín - Auditoría Delegada para las Empresas Varias de Medellín.

— Del 30 de diciembre de 1994 al 3 de febrero de 1995 como Auditora delegada para las Empresas Varias de Medellín (encargada) en la Contraloría General de Medellín.

— Del 13 de marzo al 12 de julio de 1996 como jefe de Auditoría Integrada Centros de Acopio, Aseo y Regulación Sanitaria en la Contraloría General de Medellín.

— Del 26 de septiembre de 1996 al 12 de octubre de 1998 como directora de Asuntos Civiles, Laborales y Comerciales de la Secretaría General del departamento de Antioquia.

— Del 13 al 16 de octubre de 1998 como subsecretaria directora de apoyo jurídico (encargada), adscrita a la Secretaría General del departamento de Antioquia.

— Del 17 de octubre al 2 de diciembre de 2001 como directora de Asuntos Civiles, Laborales y Comerciales de la Secretaría General del departamento de Antioquia.

— Del 22 de mayo de 2002 al 26 de noviembre de 2009, fecha de expedición del acto acusado, como Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Norte.

Los días 18 de junio de 2002, 8 de marzo de 2005, 23 de julio de 2007 y 5 de agosto de 2008 la actora solicitó el otorgamiento de la prima técnica, al considerar que contaba con experiencia altamente calificada y título de estudio de formación avanzada, cada uno de estos ítems le daba un 20% sobre la asignación básica mensual.

A través de la Resolución 9523 de 26 de noviembre de 2009 le fue negado el derecho, argumentando la inexistencia de disponibilidad presupuestal. El mencionado acto administrativo fue notificado el 21 de diciembre siguiente y contra el mismo solo procedía el recurso de reposición, cuya presentación no es obligatoria.

4. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas vulneradas se citaron los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 1º, 4º, 6º, 7º y 9º del Decreto 1661 de 1991; 6º, 8º, 9º y 10 del Decreto 2164 de 1991; 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, expedido por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Aunque el apoderado de la actora no adujo ninguna causal específica de nulidad del acto administrativo acusado, expuso los siguientes argumentos para sustentar el concepto de violación de las normas antes citadas:

Amparado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, aseguró que para reconocer una prestación no se requiere certificado de disponibilidad presupuestal, pues este solo se exige para el pago.

Explicó que, en desarrollo de la autorización otorgada por el Decreto 1661 de 1991, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro aplicó el régimen de prima técnica a favor de los funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, mediante Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991; consagrando los siguientes criterios alternativos para concederla:

— Por títulos de estudios de formación avanzada se reconoce máximo el 30% (20% por especialización y 30% por maestría).

— Por experiencia altamente calificada durante un término no inferior a tres años se reconoce el 20% (5% por cada año). Para este efecto se valora el ejercicio profesional, la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo.

— Se autoriza compensar el título de estudios de formación avanzada con tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, siempre que se acredite la terminación de los estudios.

Señaló que en este caso se desconocieron los derechos adquiridos de la demandante, por cuanto el Consejo de Estado ha reiterado que se deben amparar a los empleados de los niveles asistencial, profesional y técnico con régimen de transición del Decreto 1661 de 1991, a quienes les fue suprimida la prestación con el Decreto 1724 de 1997.

Agregó que si la demandante se ha capacitado suficientemente para servirle al Estado, lo menos que debe esperar es recibir los estímulos que el mismo le brinda.

Finalmente sostuvo que en el acto administrativo acusado la entidad desconoció que el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, y la exigibilidad nace cuando se efectúa el reconocimiento, que en este caso aún no se ha hecho. Así, el término prescriptivo puede contabilizarse a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva de reconocimiento, no antes, porque el derecho aún no se ha reconocido.

5. Oposición de la entidad demandada.

El apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a las pretensiones, al considerar que a la parte actora no le asiste el derecho invocado.

Luego de transcribir algunas normas de presupuesto y jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirmó que cuando el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991 establece como condición para el otorgamiento de la prima técnica el certificado de disponibilidad presupuestal, se está garantizando el principio de legalidad del gasto público, contenido en los artículos 345, 346 y 347 de la Carta.

Propuso como excepciones las de “caducidad y prescripción sobre los derechos y acciones de la demandante que sean susceptibles de haber sufrido esas consecuencias jurídicas”.

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia de 31 de octubre de 2011, la Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, exponiendo los siguientes argumentos:

En cuanto a la excepción de caducidad de la acción afirmó que tanto el acto que reconozca el derecho a la prima técnica como el que lo niegue pueden ser demandados en cualquier tiempo, atendiendo el carácter periódico de la misma.

Luego de efectuar una completa relación del marco jurídico y jurisprudencial de la prima técnica y de aludir al material probatorio obrante en el proceso, precisó:

“Del material probatorio que obra en el proceso y visto el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto, reitera la Sala que de conformidad con la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la disponibilidad presupuestal es condición para el pago mas no para el reconocimiento de la prima técnica, pues para este solo se requiere que el funcionario haya acreditado los requisitos establecidos por la ley, en consecuencia, no es jurídicamente válido negar el derecho al reconocimiento de prima técnica por la ausencia de disponibilidad presupuestal.

No obstante, del material probatorio que reposa en el expediente se desprende que: (i) la demandante por designación del Presidente de la República, ocupa un cargo de libre nombramiento en propiedad desde el 22 de mayo de 2002; (ii) que al momento de su nombramiento, dicho empleo pertenecía al nivel ejecutivo, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2502 de 1998; sin embargo, con la entrada en vigor del Decreto 2489 de 2006, el cargo de registrador principal pasó al nivel profesional; (iii) que para la posesión del cargo, a la demandante se le exigió título profesional de abogada y experiencia profesional no inferior a 10 años, requerimientos que acreditó; (iv) que además de los requisitos mínimos para ocupar el cargo de registrador principal, la accionante certificó haber cursado 2 especializaciones (formación avanzada) y tener 2 años, 4 meses y 13 días(1) más de la experiencia requerida (experiencia altamente calificada); por último, (v) la actora no se encuentra dentro del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1336 de 2003, pues si bien certifica la formación avanzada, no ocurre lo mismo con el requisito de 3 años de experiencia calificada por encima de la exigida para el cargo al momento de la entrada en vigor del aludido Decreto 1336 de 2003 (mayo 27/2003(2)), dado que hasta la vigencia de este pudo adquirir el correspondiente derecho; en consecuencia, no es posible otorgarle la prima a pesar de que el cargo que desempeñaba pertenecía al nivel ejecutivo, pues como quedó dicho en el acápite normativo, no acreditó las exigencias del artículo 2º del Decreto 1661 de 1991.

Por otra parte, por sustracción de materia, no se accederá a la reliquidación de las demás prestaciones sociales de la actora”(3).

III. Recurso de apelación

En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria y exponiendo los siguientes motivos de inconformidad:

1. En cuanto al extremo temporal final que tomó el tribunal para contabilizar la experiencia altamente calificada, esto es, hasta el 27 de mayo de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 1336, norma que suprimió la prima técnica para los funcionarios del nivel ejecutivo.

Explicó que los registradores de instrumentos públicos tuvieron derecho a la prima técnica desde el 27 de junio de 1991 (fecha de entrada en vigencia del D. 1661) hasta el 25 de julio de 2006 (fecha de expedición del D. 2489), cuando tales funcionarios dejaron de pertenecer al nivel ejecutivo y pasaron al nivel profesional.

Así, no fue el Decreto 1336 de 2003 la norma que les modificó el nivel, ni les quitó el derecho a la prima técnica, pues este permaneció incólume hasta el 25 de julio de 2006, cuando se expidió el Decreto 2489, que los pasó al nivel profesional.

A partir de lo anterior concluyó que la demandante excede el requisito de los 3 años de experiencia altamente calificada, exigido por el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991 y por el Acuerdo 36 del mismo año, expedido por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro.

De igual manera precisó que la jurisprudencia ordena preservar el régimen de transición hasta cuando acaezca alguna de las situaciones que generan la pérdida del derecho, lo que ocurrió el 25 de julio de 2006 cuando los registradores dejaron de pertenecer al nivel ejecutivo.

2. Los estudios de formación avanzada son un requisito alternativo, conforme lo disponen los artículos 2º del Decreto 1661 de 1991 y 3º del Acuerdo 36 de 31 de octubre del mismo año.

Aunque el a quo admitió que la demandante acreditó formación avanzada por haber cursado dos especializaciones, no reconoció el 20% sobre la asignación básica autorizado por dicho factor.

IV. Trámite en segunda instancia

Mediante providencia de 27 de marzo de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 201). Posteriormente, por auto de 26 de julio siguiente se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 203), etapa procesal en la que la procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos:

“Entonces, no contando con un ordenamiento que señalara los cargos susceptibles de asignación de prima técnica, ni un ordenamiento que estableciera las equivalencias para habilitar los cargos de la planta de personal asimilables u homologables a los de los ministerios o departamentos administrativos que tuvieran derecho a esa prestación, no es posible aceptar que la demandante tenga el derecho a la prima pretendida, pues el cargo desempeñado no ha sido reconocido como destinatario del beneficio por la autoridad llamada a establecerlo con precisión, previos los estudios de factibilidad presupuestal.

Atendiendo a la perspectiva expresada, no hay lugar a revisar desde cuándo o hasta cuándo había derecho, pues se entiende por este despacho que no hay derecho a la prima técnica hasta tanto el cargo específico haya sido señalado como destinatario de tal beneficio, como se desprende de las disposiciones citadas como soporte de la exposición; así es que, considera este despacho, que la demandante no tiene derecho a la prima técnica pretendida porque el cargo desempeñado por ella no es susceptible de tal asignación, lo cual depende, en últimas, también del aspecto presupuestal.

Por lo explicado, se estima que la sentencia recurrida acertó en la decisión tomada, pero se difiere de esta, en los motivos de fondo de la resolución”.

Para resolver,

V. Se considera

1. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora Luz Edith Marín Rodríguez tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, durante el tiempo de prestación de su servicio como registradora principal, código 2015, grado 27, de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Norte.

Para desatar la cuestión litigiosa es preciso revisar: i) el marco jurídico de la prima técnica, ii) el acervo probatorio allegado al proceso y iii) el análisis del caso concreto.

2. Marco jurídico.

La prima técnica fue creada por el artículo 7º del Decreto 2285 de 2 de septiembre de 1968(4), en los siguientes términos:

“ART. 7º—Créase una prima técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La ley señalará dichos cargos; pero la prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo.

La asignación se hará por decreto del gobierno, previo concepto favorable del consejo de ministros y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil.

Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la prima técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los ministros del despacho”.

Posteriormente el Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973(5) señaló los requisitos para la creación y asignación de la prima técnica para los cargos de especial responsabilidad o superior especialización, comprendidos dentro de los niveles técnico y ejecutivo de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional.

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2-3 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990(6), el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991(7), en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como “un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto”; advirtiendo además que “Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público”.

El artículo 2º del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica.

“ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b) Evaluación del desempeño.

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PAR. 2º—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite” (destacado y subrayado de la Sala).

El artículo 3º ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que “En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica”.

En el artículo 6º del Decreto 1661 de 1991 se estableció el procedimiento para la asignación de la prima técnica y en el parágrafo se dispuso: “En todo caso, la prima técnica solo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”.

Al pronunciarse sobre la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional señaló:

“Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

(...).

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a concluir que el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, al establecer como condición para el otorgamiento de la prima técnica (lo que debe entenderse como el pago de esta), el certificado de disponibilidad presupuestal, lejos de vulnerar nuestro ordenamiento constitucional en las normas invocadas por el actor, lo desarrolla, ajustándose no solo a sus previsiones —artículos 345, 346 y 347—, sino también a las que la ley establece para el sistema presupuestal”(8) (se destaca).

A partir de lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que “el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento”(9).

A su turno, el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991 preceptuó:

“ART. 9º.—Otorgamiento de prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la rama ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991(10) señaló como beneficiarios de la prima técnica a “los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”(11).

En cuanto a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, el artículo 4º dispuso:

“ART. 4º—De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

PAR.—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite” (se destaca y subraya).

El artículo 7º de este decreto reiteró que las juntas o consejos directivos o superiores de las entidades descentralizadas expedirán la correspondiente resolución o acuerdo para determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica(12).

Con base en esta facultad y en lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991(13), cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Conforme a lo dispuesto en los decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro.

ART. 2º—Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes:

a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que se acredite, así:

Especialización el 20%

Maestría o Máster el 30%

b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.

La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado.

PAR. 1º—La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica.

PAR. 2º—Conforme al artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

ART. 3º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición”.

Posteriormente se expidió el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997(14), en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, así:

“ART.1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder públicos” (destacado y subrayado de la Sala).

Y en el artículo 4º se estableció un régimen de transición en los siguientes términos:

“ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

La disposición últimamente referida fue objeto de dos interpretaciones por esta corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita:

“En la Sala de subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4º, transcrito.

De acuerdo con la primera(15), dicho régimen de transición solo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación.

De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la subsección(16), y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos:

(i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;

(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia”(17).

Y agregó:

“En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento”(18).

El Decreto 1724 de 1997 fue derogado íntegramente por el Decreto 1336 de 27 de mayo de 2003(19), en cuyo artículo 1º se restringieron aún más los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica.

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”.

De igual manera esta disposición estableció un régimen de transición en el artículo 4º:

“ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Finalmente se expidió el Decreto 2177 de 29 de junio de 2006(20), cuyo artículo 1º modificó el 3º del Decreto 2164 de 1991, que a su vez había sido modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, así:

“ART. 3º—Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el despacho del subdirector de departamento administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios:

a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada;

b) Evaluación del desempeño.

Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe.

Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.

Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

PAR.—Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Decreto 1335 de 1999.

Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos”.

3. El acervo probatorio obrante en el proceso.

Con la prueba documental recaudada dentro del trámite procesal, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes para desatar el problema jurídico propuesto:

Mediante Decreto 837 de 26 de abril de 2002 el Presidente de la República nombró a la señora Luz Edith Marín Rodríguez en el cargo de registradora principal, código 2015, grado 27, de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Norte(21); tomando posesión el 22 de mayo siguiente(22).

Durante el tiempo de su vinculación en el cargo de registradora, la actora formuló diversos derechos de petición ante la entidad enjuiciada solicitando el reconocimiento y pago de la prima técnica(23), algunos de ellos fueron resueltos negativamente(24) y respecto de otros se guardó silencio.

La última petición de pago de la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada fue presentada por la demandante el día 8 de mayo de 2009(25), siendo resuelta negativamente mediante Resolución 9523 de 26 de noviembre del mismo año, aduciendo inexistencia de disponibilidad presupuestal(26).

La señora Marín Rodríguez obtuvo el título de abogada de la Universidad de Medellín el día 11 de septiembre de 1990(27).

Para soportar el cumplimiento del requisito de formación avanzada aportó las actas de grado que la acreditan como especialista en derecho administrativo(28) y en derecho comercial(29), ambas expedidas por la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín.

Al expediente también se allegaron diversos documentos que acreditan la experiencia laboral de la demandante, así:

EntidadCargo desempeñadoDesdeHastaFolio
Contraloría General de AntioquiaVisitadora fiscal27 de octubre de 19865 de marzo de 1989145
Empresas Públicas de Medellín ESPAbogada asistente6 de marzo de 198911 de abril de 1993143
Empresas Varias de Medellín ESPSecretaria general en la auditoría delegada en Empresas Varias Municipales de Medellín12 de abril de 199331 de diciembre de 1993162
Contraloría General de MedellínSecretaria general,
auditora delegada para las Empresas Varias de Medellín,
jefe de auditoría integrada centro de acopio y regulación sanitaria
1º de enero de 199412 de julio de 1996147
Departamento de AntioquiaDirector nivel 5 grado 1º de la secretaria general,
subsecretario de apoyo jurídico nivel 5 grado 2,
directora de asuntos civiles, comerciales y laborales código 009-5-1
26 de septiembre de 19962 de diciembre de 2001149
Superintendencia de Notariado y RegistroRegistrador principal código 2015 grado 27, hoy código 2168 grado 2322 de mayo de 2002Fecha de la certificación: 2 de junio de 2011154 - 156

4. Análisis del caso concreto.

Como quedó visto, la señora Luz Edith Marín Rodríguez se vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro el 22 de mayo de 2002, en el cargo de registradora principal, código 2015, grado 27, de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Norte.

Para la época del nombramiento y posesión de la actora estaba vigente el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, en cuyo artículo 1º se dispuso que la prima técnica solo podría asignarse a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2502 de 10 de diciembre de 1998(30), el cargo de registrador principal código 2015 grado 27, desempeñado por la actora, corresponde al nivel ejecutivo.

La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por el criterio de título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada. Para demostrar el cumplimiento del primer aspecto aportó copia de las actas de grado que la acreditan como especialista en derecho administrativo y derecho comercial(31).

En relación con el requisito de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, tanto el literal a) del artículo 2º del Decreto 1661 de 1991 como el artículo 4º del Decreto 2164 del mismo año exigen un término no menor de tres años, siempre y cuando ese tiempo exceda del requisito establecido para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

Para los efectos relacionados con el reconocimiento de la prima técnica, la experiencia profesional de la señora Marín Rodríguez debe contabilizarse a partir del 11 de septiembre de 1990, cuando obtuvo el título de abogada de la Universidad de Medellín, hasta el 27 de mayo de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 1336; cuyo artículo 1º restringió los cargos susceptibles de tal beneficio a los del nivel directivo, jefes de oficina asesora y asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público; eliminando de tal forma el nivel ejecutivo, al que pertenecía el cargo de la actora.

Considerando tales parámetros, se obtiene el siguiente resultado:

EntidadTiempo de prestación de serviciosTiempo de experiencia profesional a considerarTotal
Contraloría General de AntioquiaDel 27 de octubre de 1986 al 5 de marzo de 1989Ninguno, no era profesional.0
Empresas Públicas de Medellín ESPDel 6 de marzo de 1989 al 11 de abril de 1993Del 11 de septiembre de 1990 (fecha de grado como abogada) al 11 de abril de 19932 años, 7 meses
Empresas Varias de Medellín ESPDel 12 de abril al 31 de diciembre de 1993Del 12 de abril al 31 de diciembre de 19938 meses, 19 días
Contraloría General de MedellínDel 1º de enero de 1994 al 12 de julio de 1996Del 1º de enero de 1994 al 12 de julio de 19962 años, 6 meses, 12 días
Departamento de AntioquiaDel 26 de septiembre de 1996 al 2 de diciembre de 2001Del 26 de septiembre de 1996 al 2 de diciembre de 20015 años, 2 meses, 6 días
Superintendencia de Notariado y RegistroDel 22 de mayo de 2002 al 27 de mayo de 2003 (vigencia del D. 1336)Del 22 de mayo de 2002 al 27 de mayo de 2003 (vigencia del D.1336)1 año, 5 días
Total  12 años, 12 días

Mediante Resolución 5297 de 17 de noviembre de 2000, expedida por el superintendente de notariado y registro(32), se establecieron los requisitos del cargo de registrador principal código 2015 grado 27, así:

“III. Requisitos

Para ser registrador en la capital de la República y en las capitales de los departamentos se requiere ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputación y tener más de treinta (30) años de edad.

Ser abogado titulado, y haber ejercido el cargo de notario o registrador de instrumentos públicos por un término no menor de cuatro (4) años, o la judicatura o el profesorado universitario en derecho, siquiera por seis años, o la profesión por diez años.

No siendo abogado, haber desempeñado con eficiencia el cargo de notario o el de registrador en un círculo de dicha categoría, por tiempo no menor de ocho (8) años, o en uno de inferior categoría siquiera por doce (12) años (D. 960/70 y D. 1250/70)” (se destaca y subraya)(33).

En tales condiciones, de la experiencia profesional acreditada por la actora debe descontarse un término de 10 años, lo que arroja un resultado de 2 años 12 días, tiempo que es insuficiente para el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada.

A partir de lo anterior se concluye que la señora Luz Edith Marín Rodríguez no podía ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1336 de 2003, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma (mayo 27/2003) aún no reunía el requisito de los tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, lo que impide hablar de derechos adquiridos e impone negar las súplicas de la demanda.

Ahora bien, la Sala considera necesario aclarar que para la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 4º del Decreto 1336 de 2003 ha de considerarse el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia a la fecha de entrada en vigencia de tal ordenamiento, esto es, al 27 de mayo de 2003, pues es en ese momento que debe analizarse si el funcionario o empleado puede o no seguir disfrutando de tal beneficio.

El cambio de nivel del cargo de registrador principal de ejecutivo a profesional, en virtud del artículo 2º del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006(34), no tiene incidencia alguna en la definición de la aplicación del referido régimen de transición, como equivocadamente lo argumenta el apoderado de la actora en el recurso de apelación, pues se reitera, la verificación del cumplimiento de los requisitos para otorgar la prima técnica debe efectuarse al momento de entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003.

Finalmente debe advertirse que la formación avanzada y la experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional por un término no menor a tres años, constituyen un único criterio para otorgar la prima técnica, como lo dispone claramente el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991; por lo que no resulta jurídicamente viable otorgar porcentajes separados sobre la asignación básica del empleado por cada uno de dichos aspectos, como al parecer lo pretende el abogado de la demandante.

Un argumento adicional para reforzar esta tesis está contenido en el parágrafo 1º del artículo 2º del Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, expedido por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro, conforme al cual “La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica”.

Así las cosas, a juicio de esta Sala la sentencia objeto de apelación amerita ser confirmada, con las precisiones expuestas en el texto de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

VI. FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 31 de octubre de 2011, proferida por la Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(1) “Resultado que se extrae de la sumatoria de la experiencia contada con posterioridad a la obtención del título profesional, que excedía al tomar posesión del cargo (1 año, 4 meses, 8 días) y la adquirida desde su posesión como registradora principal hasta la entrada en vigor del Decreto 1336 de 27 de mayo de 2003 (1 año y 5 días). (...)” (pie de página original del texto citado entre comillas).

(2) “Diario oficial 45.200 del 27 de mayo de 2003” (pie de página original del texto citado entre comillas).

(3) Folios 186 y vuelto.

(4) “Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias”.

(5) “Por el cual se reglamentan los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”.

(6) Ley 60 de 1990, “Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional”.

“ART. 2º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.

(...).

3º—Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

(7) “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”.

(8) Sentencia C-018 del 23 de enero de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(9) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 23 de marzo de 2006, Exp. 2202-05.

(10) “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”.

(11) Artículo 1º inciso segundo.

(12) “ART. 7º—De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”.

(13) “Por el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento”.

(14) “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado”.

(15) Salvamento del voto del doctor Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el Exp. 23001-23-31-000-2001-00008-01, Ref. 0426-03, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara (pie de página original del texto citado entre comillas).

(16) Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de agosto de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Exp. 23001-23-31-000-2001-00008-01, Ref. 0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara (pie de página original del texto citado entre comillas).

(17) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, Exp. 1892-04.

(18) Ibídem.

En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, Exp. 2202-05. Veamos:

“La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración”.

(19) “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado”.

(20) “Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica”.

(21) Folio 57.

(22) Folio 58.

(23) Las peticiones se formularon en las siguientes fechas: 18 de junio de 2002 (fls. 83-84), 8 de marzo de 2005 (fl. 86), 23 de julio de 2007 (fls. 88-89) y 5 de agosto de 2008 (fls. 92-94).

(24) Folios 87, 90-91 y 95.

(25) Folios 76-82.

(26) Folios 39-43.

(27) Folios 53-54 y 137-138.

(28) Folios 55 y 142

(29) Folios 56 y 141.

(30) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva y de otros organismos del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.

(31) Folios 55, 56, 141 y 142.

(32) “Por la cual se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta global de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro”.

(33) Página 95 archivo denominado “manual de funciones” contenido en el CD que obra a folio 159 del expediente.

(34) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.