Sentencia 2010-01753 de octubre 26 de 2010

 

Sentencia 2010-01753 de octubre 26 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: 11001-02-03-000-2010-01753-00

Magistrado Ponente:

Dr. William Namén Vargas

Discutido y aprobado en sesión de veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La acción de tutela ha sido concebida como un remedio de carácter excepcional para proteger derechos fundamentales. Cuando se encuentre probada una violación o amenaza a un derecho fundamental, el juez de tutela puede ordenar a la autoridad accionada que actúe o deje de actuar.

Si bien por vía de principio el amparo constitucional no procede contra providencias judiciales, esta corporación la ha admitido cuando la decisión sea caprichosa, desviada, irrazonable, o tan poco objetiva que configure la denominada “vía de hecho”(1).

2. El debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones administrativas y judiciales, que comprende todo un conjunto de garantías de vital observancia para preservar la regularidad del proceso y, a través de él, la realización y efectividad del derecho sustancial.

El artículo 29 constitucional traza las líneas básicas de lo que debe procurarse en todas estas actuaciones, entre ellas el derecho al juez natural, esto es, a que sea el juez competente quien conozca y resuelva los litigios que se presenten ante la jurisdicción.

Por otra parte, la función jurisdiccional corresponde al Estado, a través de sus jueces. Ellos están encargados de decidir, entre otras, las demandas ordinarias de los particulares para resolver controversias contractuales. Excepcionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 de la Carta, otros sujetos pueden desempeñar funciones jurisdiccionales en cuestiones muy específicas, como ocurre con las entidades administrativas, el Congreso de la República; e incluso en ocasiones los particulares pueden ser investidos transitoriamente de jurisdicción para dirimir controversias muy precisas, como ocurren con la justicia arbitral.

Debido precisamente a dicho carácter excepcional, la justicia arbitral solo puede conocer de manera específica los casos cuyo conocimiento les hayan asignado los particulares interesados a través de un acto dispositivo, el pacto arbitral.

En este tipo de acuerdo, las partes de una relación jurídica sustancial sustraen del conocimiento de los jueces ordinarios los litigios que existan o que puedan llegar a ocurrir entre ellas para asignárselos a particulares, que se desempeñarán como árbitros, tal como lo ha expresado esta Sala en otra oportunidad:

“Por su antiquísimo origen (Apud iudicem, Foedus Cassianum, reciperatio, recuperatores; M. TALAMANCA, L'arbitrato romano dai veteres a Giustiniano, Roma, Polis, 1987), difusión, utilización, confianza, celeridad y especialidad, el ‘arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho…’ (CSJ, S. Plena, sent. de mayo 29/69, CXXXVII, 2338, pp. 58 y ss.).

En la actual orientación doctrinal y normativa, el fundamento prístino del arbitramento como mecanismo solutorio singular, excepcional, temporal y alternativo de heterocomposición de conflictos (arts. 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, modificados por los arts. 3º y 6º de la Ley 1285 de 2009, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998; 115 del D. 1818/98), es la libertad contractual o de contratación, ‘autonomía de la voluntad’ o, más exactamente, la autonomía privada dispositiva reconocida expresamente a propósito ex artículo 116 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 003 de 2002, consagratorio del ‘derecho al arbitraje’ (S. Cas. Civ., sent. de feb. 21/96, [S-011-06], exp. 5340) en virtud del cual ‘los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley’.

En línea de principio, la fuente generatriz del arbitramento es un acto dispositivo, rectius, ‘pacto arbitral’ o negocio jurídico ‘compromisorio’ (cas. civ., sent. de jun. 17/97, exp. 4781), fruto de la autonomía privada, por cuya inteligencia, las partes de un conflicto, litigio, disputa o res dubia, determinado, actual y presente (compromiso, compromissum de cum promittere, [tanto como prometer]; simil promittere stare setentiae arbitri [prometer al mismo tiempo, atenerse al parecer de un árbitro], art. 117 de la L. 446/98) o de una, varias o todas las controversias contingentes, hipotéticas, potenciales e inminentes derivadas de la formación, celebración, ejecución y terminación de un contrato mediante acuerdo contenido en cláusula expresa (accidentalia negotia) o en documento anexo (cláusula compromisoria, pactum de compromittendo, artículo 116 de la Ley 446 de 1998), con sujeción al ordenamiento jurídico disponen someter su conocimiento y decisión a un tribunal arbitral (arbiter ex compromisso) investido en virtud de la disposición de las partes por mandato constitucional expreso de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, idénticos poderes disciplinarios, de coerción, ordenación, investigación, deberes y responsabilidades de los jueces permanentes, esto es, dotado por excepción, en forma temporal y transitoria de iurisdictio, auctoritas, potestas e imperium, originando un proceso judicial de única instancia por carencia de superior funcional, sujeto a las directrices preordenadas por las partes y el legislador, al respeto de los derechos fundamentales y garantías procesales, especialmente, el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, comprensivo de un procedimiento integrado de diversas etapas procesales en las cuales se profieren providencias judiciales de trámite o interlocutorias, concluyéndose mediante un laudo o sentencia arbitral definitiva decisoria de la litis planteada (S. de Cas. Civ., sentencia de revisión de ago. 13/98, [S-069-1998], exp. 6903), con plenos efectos vinculantes de cosa juzgada respecto de los asuntos transigibles arbitrables ratione materiae (arbitralidad objetiva) o ratione personae (arbitralidad subjetiva) incluidos en el pacto arbitral sobre los cuales prima facie asumió competencia (kompetenz-kompetenz, arts. 124 de la L. 446/98 y 147 del D. 1818/98) sin perjuicio de su concreción ulterior en el laudo y susceptible del recurso extraordinario de anulación en materia civil, comercial y contencioso administrativa o de homologación en materia laboral, y del recurso extraordinario de revisión, este también procedente frente a la providencia decisoria de aquel, sin admitirse, replantear el debate del fondo, ni el examen por ninguna otra autoridad judicial de sus consideraciones fácticas, normativas o probatorias, en tanto las partes en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia por autorización explícita del constituyente, resuelven que sus conflictos sean decididos única y exclusivamente por los árbitros y no por los jueces permanentes, quienes tienen restringida su competencia de anulación o revisión a las materias expresamente establecidas en la ley sin comprender la definición jurídica, la hermenéutica de los preceptos y la valoración axiológica de los elementos de convicción resuelta en el laudo en torno de las cuales carecen de absoluta jurisdicción —como se explicará— al sustraerse de su juzgamiento por el pacto arbitral” (cas. de jul. 1º/2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01).

Con estos lineamientos, la jurisdicción arbitral presupone un pacto arbitral, negocio jurídico o acto dispositivo por cuya inteligencia las partes someten al conocimiento, juzgamiento y decisión de un tribunal de arbitramento, una o varias controversias, actuales o potenciales, sustrayéndolas de los jueces, por manera que “al conferirse la función jurisdiccional a los árbitros, el juez permanente carece de ella para el asunto particular, específico y concreto” (cas. civ. sent. de jul. 1º/2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01). En tal caso, por autorización expresa del ordenamiento jurídico, las partes habilitan o confieren la función pública de administrar justicia a los árbitros, quienes para el caso concreto la ejercen en lugar de los jueces competentes permanentes.

Del mismo modo, el pacto arbitral puede asumir la modalidad de un compromiso o de una cláusula compromisoria. Uno y otra responden a momentos distintos de la relación jurídica de las partes; por tanto, únicamente se pueden perfeccionar si se han dado dentro de la oportunidad para ello. Así, el compromiso de cum promittere, [tanto como prometer]; simil promittere stare setentiae arbitri [prometer al mismo tiempo, atenerse al parecer de un árbitro], es un pacto arbitral respecto de “un conflicto presente y determinado” (L. 446/98, art. 117), que las partes identifican y acuerdan sustraer de la jurisdicción ordinaria y ventilar ante la justicia arbitral, o sea, constituye un contrato por el cual las partes de un conflicto existente y actual, difieren su decisión a árbitros. Por su parte, la cláusula compromisoria (pactum de compromittendo), es definida por la ley como “el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral” (art. 116 ibíd.), es decir, es negocio jurídico acordado previamente a la controversia, autónomo e independiente al contrato al cual se inserta (accidentalia negotia) mediante un pacto, cláusula, condición, artículo.

En consecuencia, por definición todo pacto arbitral exige un “conflicto de carácter transigible” (L. 446/98, art. 111,), “presente y determinado” o una o varias “diferencias”, actuales en el compromiso (L. 446/98, art. 117) o “eventuales” en la compromisoria (L. 446/98, arts. 116 y 117) y, por consiguiente, no existe sino en presencia de un conflicto, controversia, disputa, litis, res litigiosa, res dubia o litigio actual y cierto o eventual e hipotético.

De la regulación legal, se extrae que la cláusula compromisoria debe perfeccionarse en una oportunidad muy particular: antes de que surja el litigio, cuando aún se trata de una eventualidad. Si para el momento en que se originaron las controversias entre las partes de un contrato no se había perfeccionado la cláusula compromisoria, porque no contaba con el consentimiento de las partes, o porque le faltaba alguno de sus elementos esenciales o solemnidades sustanciales, esta no producirá efectos frente a los contratantes, que deberán acudir a la jurisdicción ordinaria.

Desde otra perspectiva, el pacto arbitral cuanto negocio jurídico solo surte efectos vinculantes entre las partes que lo han convenido y no respecto de terceros, quienes, empero podrán adherir al mismo.

A este respecto, para la Corte, “parte, estricto sensu, es el titular del derecho, rectius, interés constitutivo del acto dispositivo, independientemente de su celebración por sí o por conducto de otra persona (G.B. Ferri, Parte del negozio, Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Milano, Giuffré, 1981, pp. 901 ss.) y, a contrario sensu, tercero, por exclusión, es el sujeto extraño o ajeno al interés dispuesto en virtud del negocio jurídico” (cas. civ. sent. de jul. 1º/2008, [SC-061-2008], exp. 11001-3103-033-2001-06291-01). Su noción, por consiguiente, atañe a los intereses y se predica del titular del interés dispositivo del negocio o contrato, ya ab origene desde su celebración, bien ulteriormente y durante su existencia por su adquisición, sea que lo celebre directa, material y personalmente, ora sirviéndose de mandatario representativo, representante o apoderado en las hipótesis de ‘legitimación excepcional’, poder o aptitud de disposición de derechos e intereses ajenos ante los demás, permitiendo a un sujeto (representante) sustituir a otro (representado) en la celebración de un negocio o contrato en nombre y por cuenta del dominus o titular del interés, en cuya esfera jurídica se radican sus efectos, pues su ‘significado ordinario’, señala Francisco Messineo, ‘es el de cada sujeto, que entra en el nexo contractual. Pero parte contractual es concepto distinto del sujeto contractual; es distinto en el sentido de que pueden no coincidir ambos sujetos. Parte contractual, en efecto es un ‘centro de intereses’ que, por regla general, resulta integrado por una sola persona que persigue el interés determinado’ (Doctrina General del Contrato. T.I. Traducción R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952) o según Luis Díez-Picazo, ‘[c]omo partes del contrato deben ser consideradas aquellas personas que han emitido las declaraciones de voluntad o realizado el comportamiento constitutivo del negocio y que son titulares de los intereses reglamentados por él. La noción de terceros resulta así establecida en forma negativa o por vía de exclusión. Terceros, respecto de un contrato dado, son todos aquellos que no han sido autores del mismo. Sin embargo, esta clara contraposición debe ser matizada respecto de algunos supuestos concretos. Ante todo, como parte del contrato debe ser considerada no solo la persona que ha realizado los actos de declaración de voluntad, sino también sus herederos y causahabientes. Además, en el contrato concluido por medio de representante, es parte el representado o dominus negottii’ (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos, Madrid, 1979, pp. 262 y ss.; en el mismo sentido, Scognamiglio, Teoría general del contrato, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, p. 31)” (cas. civ. sent. de jul. 1º/2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01).

3. En el sub examine, consta:

a) Ricardo Oswaldo Romo presentó demanda ordinaria contra Nestle de Colombia S.A., Manuel Andrés Kornprobst y Carlos Alberto Russy Giraldo, solicitando declarar la existencia “de un contrato comercial de distribución de productos de la marca Nestle de Colombia S.A.” entre el 10 de mayo de 2004 y el 7 de octubre de 2004, su incumplimiento al terminarse unilateralmente sin causa justificativa, la responsabilidad por los daños y condena a repararlo con las costas, así como otras pretensiones subsidiarias relativas a dicho contrato o, al abuso de derecho por indebida utilización de la personalidad jurídica o, la responsabilidad extracontractual por la inducción al montaje de una infraestructura comercial para la distribución y pretensiones indemnizatorias consecuenciales, a cuyo propósito, entre los distintos hechos, mencionó que se le hizo firmar un contrato de distribución con una supuesta empresa Lunes S.A. cuando toda la relación negocial se gestó y desarrolló con Nestle de Colombia de S.A. y cuya copia con espacios en blanco adjunto con su firma mas no con la de aquella.

b) Por auto de 10 de marzo de 2009, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto admitió la demanda, ordenó notificar el admisorio y vincular a Lunes S.A. conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. Nestle de Colombia S.A. y Carlos Humberto Russy contestaron la demanda. La primera, en escrito aparte interpuso excepciones previas, dentro de estas, las de “Compromiso o cláusula compromisoria” basada en el documento de contrato suscrito con Distribuciones Lunes S.A. Esta compareció al proceso para interponer reposición frente al auto de 10 de marzo de 2009, en cuanto concierne a su vinculación como legítimo contradictor, en tanto “es el único sujeto de derecho al que se le puede hacer extensiva la relación sustancial relatada en los hechos de la demanda”, es ignorada en el petitum y, “una hipotética sentencia condenatoria no pondría los efectos a Distribuciones Lunes S.A.”, existe una cláusula compromisoria en el contrato. Dicho recurso se coadyuvó por la parte demandada y a él se opuso la demandante, pues el expresado contrato “nunca surgió a la vida jurídica” como lo dijo en el hecho 10 de la demanda, ya que nunca aquella sociedad lo firmó.

c) Con auto de 25 de febrero de 2010, el juzgado tuvo notificada por conducta concluyente a Distribuciones Lunes S.A. En liquidación. Manuel Andrés Kornprobst compareció por apoderado, contestó la demanda e interpuso excepciones previas, dentro de estas, las de “compromiso o cláusula compromisoria”, solicitando declarar probado “el compromiso” invocado.

d) Mediante auto de 11 de mayo de 2010, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito decidió reponer el auto admisorio de la demanda y, en lugar, rechazó la demanda por estar “frente a un negocio jurídico celebrado por el demandante y Distribuciones Lunes S.A., hoy en liquidación” y la existencia de la compromisoria.

e) El tribunal superior, confirmó la providencia anterior en la suya de 7 de septiembre de 2010.

El actor aduce la vulneración de sus derechos fundamentales, porque se dio aplicación a una cláusula compromisoria y se rechazó la demanda ordinaria por él entablada. Alega que en el documento en el que consta el mencionado pacto no cuenta con la firma de la contraparte.

El tribunal consideró que la mencionada cláusula vinculaba a las partes del proceso y sustraía el asunto de la competencia de la jurisdicción ordinaria porque era claro el consentimiento de ambas partes en dicho pacto.

En efecto, afirma la providencia atacada que el peticionario había expresado su acuerdo al firmar el documento, y que Distribuciones Lunes S.A. había manifestado su intención de acogerse al pacto arbitral al proponer la excepción previa correspondiente.

Para la Sala es evidente que la decisión anterior impide el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante y vulnera su derecho fundamental al debido proceso.

En efecto, prima facie, el análisis detenido de las pretensiones incoadas en la demanda conciernen a la declaración de existencia de un contrato de distribución con Nestle de Colombia S.A., su incumplimiento y responsabilidad contractual o, el abuso de derecho o la responsabilidad extracontractual y prestaciones consecuenciales. Dicha declaración se pretende exclusivamente respecto de Nestle de Colombia S.A. y no frente a Distribuciones Lunes S.A.

Tal aserto permite concluir que la relación jurídica sustancial controvertida en proceso se plantea frente a Nestle de Colombia de S.A. y no a Distribuciones Lunes S.A., respecto de quien afirma el demandante nunca celebró la minuta de contrato anexa a proceso, la cual no aparece suscrita por esta y contiene espacios en blanco.

Consecuentemente el conflicto se formula respecto de Nestle de Colombia S.A. y no de Distribuciones Lunes S.A.

Se impone concluir que toda diferencia que pueda plantearse entre Distribuciones Lunes S.A. con ocasión del contrato cuya minuta se adjuntó al proceso, no alcanza a las de este asunto respecto de una sociedad diferente con la cual, es claro, no existe pacto arbitral alguno.

Análogamente, la argumentación del tribunal en torno al perfeccionamiento de la cláusula compromisoria únicamente en el momento en que se manifestó el consentimiento de Distribuciones Lunes S.A. con la formulación de la excepción previa, no es admisible, porque, para que tenga efectos, debe haberse perfeccionado antes del litigio y de la iniciación del proceso ante el juez ordinario. En el presente caso ello no se dio y el pacto arbitral era inexistente. El tribunal no podía dar eficacia a un pacto arbitral que supuestamente surgió a la vida con posterioridad al inicio del proceso ordinario, y a la notificación de las partes. En esta medida, considera la Sala que existió una vulneración al debido proceso del demandante, que debe ser remediada invalidando la providencia en cuestión.

4. En fin, y en cuanto a la vinculación de la sociedad Distribuciones Lunes S.A. la Sala observa que ello no puede ser materia de la decisión de tutela porque al tratarse de cuestiones decididas hace más de un año, el asunto carece de inmediatez, tal como se observa de las actuaciones que constan a folios 161 a 199.

Decisión

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, TUTELA los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Ricardo Oswaldo Romo Insuasty y en consecuencia ORDENA a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto dejar sin efectos la providencia de 7 de septiembre de 2010 y proferir una nueva con base en la parte motiva de esta decisión.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de la decisión y, en caso de no ser impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión».

(1) Ver, entre otras, las sentencias de 8 de febrero de 2010, expediente 73001-22-13-000-2009-00465-01 y de 8 de febrero de 2010, expediente 68001-22-13-000-2009-00636-01.