Sentencia 2010-01764 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 76001-23-31-000-2010-01764-01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Diego León Céspedes Solano

Demandado: Rector Unidad Central del Valle del Cauca

Bogotá, veintinueve de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el inciso 2º del numeral 8º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los tribunales administrativos, conocerán en primera instancia de los procesos:

“... relativos a la acción de nulidad electoral de los gobernadores, de los diputados a las asambleas departamentales, de cualquier otra elección celebrada dentro del respectivo departamento, de los alcaldes y miembros de los concejos de los municipios capital de departamento o poblaciones de más de setenta mil (70.000) habitantes de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, del Alcalde Mayor, concejales y ediles de Santa Fe de Bogotá. Cuando se trate de elecciones nacionales, la competencia será del tribunal correspondiente al lugar donde se haga la declaratoria de elección.

Igualmente de los relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por estas corporaciones o funcionarios de que trata el inciso anterior o por cualquier organismo o servidor de los departamentos, de los citados municipios o del Distrito Capital”.

Como en este caso se pretende la nulidad del acto administrativo por el cual se designó el rector de la Unidad Central del Valle del Cauca “Institución universitaria, creada por el Consejo Municipal de Tuluá, mediante Acuerdo 24 de 1971, es una establecimiento público de educación superior, de carácter oficial del orden municipal (...) con domicilio en el municipio de Tuluá(4)” y toda vez que de acuerdo con el DANE el municipio de Tuluá tiene 199.244 habitantes(5), esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

2.2. Problema jurídico.

Se trata de resolver, si como lo decretó el a quo al proferir sentencia inhibitotoria, en concordancia con lo manifestado por el demandado y el agente del Ministerio Público, en este caso se presenta “inepta demanda por ausencia de norma que fundamenta el concepto de violación” que impide el estudio de fondo de las pretensiones.

Para mayor claridad, la Sala considera pertinente transcribir los hechos de la demanda:

“1. El 18 de agosto de 2010, se llevaron a cabo en las dependencias de la Unidad Central del Valle del Cauca, se llevó a cabo la consulta para el nombramiento del rector para el período 2010-2014.

2. En dicha consulta sólo se presentaron dos (2), candidatos Milko Antonio Ferrer Franco y Jairo Gutiérrez Obando, quien se desempeña actualmente como rector de la institución.

3. El resultado de la consulta dio como ganador al Dr. Jairo Gutiérrez Obando, con 2.732, votos, mientras que el Dr. Milko Antonio Ferrer Franco 896 votos.

4. El consejo (sic) directivo (sic) de la Unidad Central del Valle del Cauca, mediante acuerdo (sic) del 20 de agosto de 2010, nombró como rector de la institución al Dr. Jairo Gutiérrez Obando, para el período 2010-2014.

5. El artículo 26 del acuerdo (sic) 010, acta 011 del 7 de julio de 2005, dice ´El rector de la Unidad Central del Valle del Cauca, será nombrado por el consejo directivo de la terna que se le presente´; en el caso que nos ocupa se ha violado el art. en mención dado que solo se inscribieron Milko Antonio Ferrer Franco y Jairo Gutiérrez Obando.

6. Igualmente el consejo directivo incurrió en abierta violación del acuerdo (sic) 010, al expedir el acta mediante la cual se nombró como rector al señor Jairo Gutiérrez Obando” (fls. 1 y 2).

Y, también, el acápite de “normas violadas y concepto de la violación”.

“De orden interno artículo 26 acuerdo (sic) 010, acta (sic), 011 del 7 de julio de 2005, determina expresamente el proceso legal, el rector de la Unidad Central del Valle del Cauca, será nombrado por el consejo (sic) directivo (sic) de la terna que se le presente.

En el momento de verificar las inscripciones de los aspirantes el consejo directivo debió ampliar el término hasta tanto se pudiera integrar una terna, de lo contrario no se podía fijar fecha para la consulta. De igual forma se violaron los artículos 227, 228, 223 del Código Contencioso Administrativo y de igual forma la Ley 30 de 1992” (fl. 2).

Para decidir, es importante destacar que a pesar del carácter rogado de esta jurisdicción, el juez en procura del derecho al acceso a la administración de justicia tiene la facultad de interpretar en su totalidad la demanda, como se hará en este caso, potestad que con mayor ahínco debe utilizarse en este tipo de acciones públicas que tienen la característica de poder ser ejercidas por cualquier persona, así lo expuso esta Sala(6):

“En la jurisdicción contencioso administrativa se impone como carga procesal al demandante la determinación de los presupuestos básicos para delimitar el marco de competencia del juez contencioso administrativo (CCA, art. 137). De ahí que la demanda de contenido electoral constituye el punto de partida y de llegada del juez administrativo, en tanto que, en principio, solamente puede pronunciarse respecto de lo solicitado y con fundamento en los hechos y derechos que pretenden desvirtuar la presunción de legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos de contenido electoral.

Sin embargo, el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa no impide que el juez interprete la demanda en un sentido útil y eficaz que le permita al demandante acceder a la administración de justicia para que se le resuelva de fondo el conflicto jurídico que plantea. De hecho, la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda electoral deriva directamente del principio constitucional según el cual el derecho sustancial debe prevalecer sobre la formalidad, de tal manera que se garantice a toda persona el derecho de acceso a la administración de justicia y, en especial, el derecho a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (C.N., arts. 228, 229 y 40, num. 6º).

Ahora, teniendo en cuenta, de un lado, que la acción de carácter electoral es pública, esto es, que puede ser instaurada por cualquier persona y, de otro, que el juez contencioso administrativo tiene la facultad de interpretar la demanda y dar un sentido lógico a las acusaciones de la misma, la Sala concluye que debe estudiar de fondo el asunto planteado en la demanda porque su lectura integral evidencia que se invocó la violación del artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000”.

De acuerdo con lo anterior, y de la interpretación integral de la demanda para la Sala resulta claro, que el actor pretende la nulidad del acto administrativo por el cual se designó al demandado rector de la Unidad Central del Valle del Cauca —Acuerdo 011 de 20 de agosto de 2010— por la presunta violación del artículo 26 del Acuerdo 010 “Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca” toda vez que, para acceder a dicho cargo solamente postularon y sometieron a consulta dos personas cuando la norma invocada, según su dicho, dispone que debe ser puesta a consideración de los electores “terna”, para estos efectos.

La anterior interpretación guarda relación con las pretensiones de la demanda, además, como se evidencia de los apartes antes transcritos está claramente determinado, aunque de manera sucinta, el hecho generador, el alcance y el sentido de la infracción y la norma presuntamente violada por el acto administrativo acusado. Lo anterior, es suficiente para que la Sala estudie de fondo el presente asunto que permita proferir sentencia que resuelva las pretensiones del demandante.

2.3. De las excepciones propuestas.

2.3.1. “Inepta demanda por ausencia de norma que fundamenta el concepto de la violación”.

Sostiene el demandado que las pretensiones tienen como fundamento las causales de nulidad del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo cuando, en su sentir, si el actor manifiesta la presunta vulneración de la norma en la que debía fundarse el acto acusado, debió invocar el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo lo que en este caso no ocurrió.

Al respecto, es pertinente aclarar que esta Sala en jurisprudencia reiterada(7) ha manifestado que la acción de nulidad de carácter electoral puede ser ejercida con fundamento en las causales especiales expresamente señaladas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo pero también es posible invocar las causales generales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que también tienen la entidad suficiente para originar la nulidad del acto administrativo de carácter electoral acusado, cuando estén suficientemente demostrados los supuestos fácticos que originan el reproche de ilegalidad.

Lo anterior, obedece al hecho de que la acción electoral tiene el carácter de acción pública con la finalidad de ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial- acto electoral-, su juicio se adelanta mediante confrontación entre la norma que se dice violada y el acto acusado para decidir respecto de su legalidad o constitucionalidad.

Como en este caso se discute la legalidad del acto administrativo por medio del cual se designó rector —acto electoral—, se debe ejercer la acción descrita en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo que autoriza demandar actos de corporaciones electorales, como en efecto sucedió; sin embargo, no es imperativo, como lo afirma el demandado, invocar como norma acusada el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo porque la acción electoral es una especie de la acción de simple nulidad mediante la que se somete a estudio actos administrativos electorales, mientras que los actos administrativos generales serán controvertidos mediante la acción de simple nulidad, lo que no impide que en la acción electoral, como ya se mencionó, se puedan invocar causales generales del art. 84, así lo ha dicho esta Sección(8):

“La acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la acción de nulidad de actos administrativos de carácter electoral. De ahí que la característica que delimita la naturaleza jurídica de la acción de nulidad de carácter electoral de la de nulidad general no está dada por el tipo de causal que se invoca sino por el contenido del acto que se cuestiona. De hecho, la acción de nulidad, llámese general o especial, pretende única y exclusivamente dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo. (...) En consecuencia, en el proceso contencioso electoral es posible invocar las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ...”.

Si bien el actor no citó específicamente el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo es evidente que invoca la violación de normas superiores como son los estatutos generales de la unidad, entonces, en la acción pública y popular, como la ejercida en este caso, no es difícil al juez entender que en estos asuntos se está en presencia del artículo 84 ibídem, así no fuere expresamente señalado.

Cabe destacar que no se dará curso a la demanda cuando el actor omita en su escrito el acápite relacionado con el concepto de la violación cuando no invoque o cite las normas violadas pero si el demandante cita norma y expresa los argumentos por los cuales la considera vulnerada —concepto de la violación— es suficiente para que se tramite su demanda.

De acuerdo con lo anterior y por no asistirle razón al demandado se desestimará esta excepción.

2.3.2. “Inepta demanda por falta de prueba” como fundamento expuso que el actor fundó la nulidad del acto acusado por la presunta violación del Acuerdo 10 de 2005 el cual fue aportado con la demanda en copia simple; por tanto, en su criterio “... no se tiene ninguna certeza sobre su contenido ni autenticidad” y, además, no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 137, 139 y 141 del Código Contencioso Administrativo y 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil toda vez que con la demanda no se acompañó los anexos correspondientes.

Al respecto, advierte la Sala, que por virtud del auto que decretó pruebas(9), por solicitud de parte, se ofició a la demandada con el fin de que allegara al proceso, entre otros, el “Acuerdo 010 (Acta 011, jul. 7/2005)” el que finalmente se aportó autenticado y obra a folios 20 al 35 del cuaderno titulado “Pruebas demandante”.

Es importante destacar que el demandado, en su oportunidad, recurrió vía reposición el auto que decretó pruebas; sin embargo, el recurso fue rechazado por improcedente toda vez que el a quo dispuso que el recurso procedente era el de súplica; en consecuencia, dicha providencia se encuentra debidamente ejecutoriada.

De acuerdo con lo anterior, y toda vez que el acto administrativo que el demandante denuncia vulnerado por el acto acusado fue debidamente aportado al proceso —prueba decretada por el a quo y allegada en debida forma por el demandado— no hay lugar a decidir favorablemente la presente excepción.

No obstante lo anterior, se destaca que, en este caso, tampoco es inepta la demanda porque el acto administrativo que es imperativo aportar para tener certeza jurídica de su contenido y existencia es el acto acusado; por tanto, la omisión del actor al no allegar copia auténtica de la norma que considera vulnerada no dará lugar a la excepción de ineptitud de la demanda sino a dictar fallo inhibitorio.

2.3.3. Respecto de la excepción titulada “Eficacia del voto” la Sala destaca que toda vez que en este caso quedó delimitado el cargo contra el acto acusado fundado en la falta de aplicación del artículo 26 del Acuerdo 010 (Acta 011, jul. 7/2005); es decir, la presunta vulneración de la norma en la que debía fundarse, se observa que en este asunto no hay lugar a discutir la eficacia de los votos por los cuales resultó elegido el demandado; por tanto, no hay lugar a declararla.

2.4. Estudio del fondo del asunto.

Como ya se explicó se trata de establecer si en efecto el Acuerdo 011 de 20 de agosto de 2010 “Por medio del cual se designa al rector de la Unidad Central del Valle del Cauca” vulneró el artículo 26 del Acuerdo 010 “(Acta 011, jul. 7/2005) Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca” que dispone que el rector será nombrado por el consejo directivo de la terna que se le presente.

Para efecto de la decisión que tomará la Sala, se tendrán en consideración las siguientes pruebas que fueron recaudadas en debida forma y oportunidad:

1. Acuerdo 008 de junio 27 de 2002 “Por el cual se reglamenta el procedimiento para la designación del rector de la Unidad Central del Valle del Cauca” (fls. 56 al 64).

2. Convocatoria pública de 1º de julio de 2010 publicada en el boletín institucional de la Unidad Central del Valle del Cauca el 7 de julio de 2010 (fl. 73).

3. Resolución 001 de 14 de julio de 2010 “Por la cual se aceptan las inscripciones de los aspirantes al cargo de rector de la Unidad Central del Valle del Cauca-período 2010-2014” (fls. 87 al 88).

4. Acuerdo 011 de 20 de agosto de 2010 “Por medio del cual se designa al rector de la Unidad Central del Valle del Cauca”. —Acto acusado— (fls. 90 al 91).

5. Acuerdo 010 (Acta 011, jul. 7/2005) “Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca” (fls. 20 al 35, cdno. de pruebas).

6. Acta de cierre oficial de las inscripciones (fl. 3, cdno. de pruebas).

7. Acta general de escrutinios (fl. 96).

De acuerdo con las pruebas recaudadas se tiene que la unidad demandada mediante convocatoria pública de 1º de julio de 2010 inició el proceso de designación de rector, período 2010-2014.

Del análisis de la convocatoria en mención, se tiene que allí se expresó que el proceso de designación se llevaría a cabo “conforme lo establecido en el Acuerdo 008 de junio 27 de 2002”, además, se informó que de conformidad con el artículo 25 del Acuerdo 010 de julio 7 de 2005 “Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca” los requisitos que debían acreditar los aspirantes, los documentos a presentar y el correspondiente cronograma.

Entonces, de conformidad con la convocatoria, las normas aplicables al proceso de nombramiento de rector de la UCEVA son: i) el Acuerdo 008 de junio 27 de 2002 y; ii) el Acuerdo 010 de julio 7 de 2005 “Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca”.

Trámite para la designación del rector:

Mediante Acuerdo 008 de 27 de junio de 2002, artículo 4º, vale destacar antes de la reforma del estatuto general, la UCEVA reglamentó el procedimiento para la designación del rector de la siguiente manera:

a) Convocatoria pública para la designación del rector de la institución.

b) Inscripción de aspirantes al cargo.

c) Verificación de requisitos e informe al consejo directivo.

d) Presentación de los candidatos (aspirantes admitidos) y de sus programas.

e) Consulta a la comunidad académica.

f) Informe del secretario general al consejo directivo sobre los resultados de la consulta a la comunidad académica.

g) Nombramiento del rector por el consejo directivo(10) (resaltado fuera de texto).

Es importante destacar que el mismo acuerdo en su artículo 24, señala que:

“El secretario general presentará al consejo directivo el nombre del candidato que obtuvo la mayor votación en el estamento profesoral, del candidato que obtuvo la mayor votación en el estamento estudiantil y del candidato que obtuvo la mayor votación en el estamento de egresados” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con los artículos transcritos, se tiene que el acuerdo mencionado: i) no establece un número mínimo de aspirantes para la designación de rector; ii) que el consejo directivo es el órgano competente para designarlo y iii) para este efecto el secretario general informará al consejo directivo, para su consideración, los nombres de los aspirantes que en la consulta a la comunidad académica obtengan la mayor votación en cada estamento.

Por otra parte, la UCEVA expidió el Acuerdo 010 “(Acta 011, jul. 7/2005) Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca” (resaltado de la Sala) y respecto al tema de estudio, dispuso:

“Capítulo IV

De la organización central y su gobierno

ART. 14.—(...) Cuando se presentare la vacante el rector procederá a aplicar los mecanismos adecuados para su reemplazo conforme a los estatutos” (resaltado fuera del texto).

Más adelante, señala:

“ART. 17.—Son funciones del consejo directivo:

(...).

f) Designar y remover al rector en la forma prevista en el presente estatuto” (resaltado fuera del texto).

El artículo 26:

“El rector de la Unidad Central del Valle del Cauca será nombrado por el consejo directivo de la terna que se le presente” (resaltado fuera del texto).

Por último, el artículo 72 expresa:

“El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación, reglamenta integralmente la materia y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

De lo transcrito, no hay duda que si bien, en principio, en esta unidad universitaria no se requería un mínimo de candidatos para la elección de rector, el nuevo estatuto general exigió una terna para que expusieran su programa ante el consejo superior y allí proceder a su designación.

Dicha terna y la exposición de los distintos programas les permitirían a los miembros de ese consejo establecer o elegir el que más se ajuste a las necesidades y conveniencias universitarias.

Así mismo, se tiene que el mencionado Acuerdo 010 de 2005 además de reformar el estatuto general dice reglamentar “integralmente” la materia situación que no obedece a la realidad toda vez que no reglamentó todo el procedimiento a cumplir para la conformación de la terna que ordena en el artículo 26 transcrito.

De acuerdo con lo anterior, destaca la Sala, que ni el estatuto general y tampoco el reglamento anterior que reguló el procedimiento para designar rector, contempló la posibilidad de que un mismo aspirante obtuviera la mayor votación ante la comunidad estudiantil, profesoral y egresados.

En este caso, de conformidad con el acta de cierre oficial de las inscripciones (fl. 3, cdno. de pruebas) postularon sus nombres para el cargo de rector de la UCEVA, únicamente, Milcko Antonio Ferrer Franco y Jairo Gutiérrez Obando, a quienes por Resolución 001 de 14 de julio de 2010 les fue aceptada su inscripción; no obstante, no se advirtió que para cumplir el artículo 26 del nuevo estatuto se requería un mínimo de tres candidatos.

Posteriormente, el 18 de agosto de 2010, se llevó a cabo, con las dos personas inscritas, la consulta a la comunidad académica (estamento, profesoral, estudiantil y de los egresados) en cada una de las cuales el señor Jairo Gutiérrez Obando obtuvo la mayoría de los votos en los tres (3) estamentos, como consta en el acta general de escrutinios que obra a folio 96.

Por último, el consejo directivo de la Unidad Central del Valle del Cauca de conformidad con el literal f) del artículo 17 del Acuerdo 010 de 7 de julio de 2005 designó a Jairo Gutiérrez Obando rector de esa institución, período 2010-2014, con fundamento en el informe remitido por el secretario general en el que sólo se puso a consideración el nombre de Jairo Gutiérrez Obando por ser quien obtuvo mayor votación en cada uno de los estamentos.

En las circunstancias descritas, no es difícil advertir, que desde el “cierre de las inscripciones” no sería posible presentar la terna de candidatos al consejo directivo de la unidad universitaria, situación que no permitía dar cumplimiento al artículo 26 del estatuto general de esta unidad que dispone que al consejo directivo se debe someter para su consideración una terna para la designación de rector. Al final del proceso puso en consideración del consejo directivo el nombre del señor Jairo Gutiérrez Obando y así único aspirante que tuvo oportunidad de exponer su programa ante este órgano colegiado y, posteriormente, resultó designado rector mediante el acto acusado.

De conformidad con lo expuesto, el trámite adelantado por la “UCEVA” que culminó con la designación del demandado como rector, además, de violatorio del artículo 26 del estatuto general, también impidió al señor Milko Antonio Ferrer exponer ante el Consejo Directivo su programa para que fuera tenido en cuenta por ese ente colegiado al momento de decidir quién sería el rector designado.

En criterio de esta Sala las anteriores argumentaciones son suficientes para declarar la nulidad del Acuerdo 011 de 20 de agosto de 2010 por violación directa del estatuto general de esa institución.

No obstante, se insta a la unidad demandada para que adecúe el acuerdo que regula el procedimiento para designar rector con el fin de que se cumpla a cabalidad con el estatuto general contenido en el Acuerdo 010 de julio de 2005.

Ahora bien, respecto la pretensión del actor en el sentido de nombrar rector encargado, de resultar la sentencia favorable a sus pretensiones, se aclara que esta petición es improcedente toda vez que de conformidad con el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo la competencia de esta Sala se limita a estudiar la legalidad del acto acusado pero no tiene injerencia respecto de los trámites que debe adelantar la institución demandada luego de proferido el fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 11 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso electoral adelantado por Diego León Céspedes Solano y, en su lugar:

1. NIÉGANSE las excepciones propuestas.

2. DECLÁRASE la nulidad del Acuerdo 011 de 20 de agosto de 2010 “Por medio del cual se designa al rector de la Unidad Central del Valle del Cauca”.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

COMUNÍQUESE esta decisión al consejo directivo de la Unidad Central del Valle del Cauca para lo de su competencia.

En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Acuerdo 010 (Acta 011, jul. 7/2005 “Por el cual se modifica el estatuto general de la Unidad Central del Valle del Cauca”.

(5) http://www.dane.gov.co/files/censo2005/PERFIL_PDF_CG2005/76834T7T000.PDF.

(6) Sentencia de 9 de septiembre de 2004, Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla, Exp. 2003-1084.

(7) Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747 y 1748; del 1º de junio de 1999, Expediente 2234; del 5 de agosto de 1999, Expediente 2160; y del 22 de septiembre de 1999, Expediente 2220.

(8) Sentencia de 21 de julio de 2005, C.P. doctor Darío Quiñones Pinilla.

(9) Folios 146 y 147.

(10) Artículo 4º.