Sentencia 2010-01784 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2010-01784 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 76001-23-31-000-2010-01784-01

Nº interno 0859-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Consuelo Bejarano Gutiérrez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la demandante ostenta la calidad de prepensionada para ser parte del retén social y si tiene derecho a la liquidación final de cesantías, reajuste salarial desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, aplicando la convención colectiva suscrita en el 2001, entre Sintraseguridad Social y el Instituto de los Seguros Sociales y la indemnización por supresión del cargo.

Acto demandado

Oficio D-2699 de 15 de abril de 2010, expedido por la secretaría general de la ESE Antonio Nariño en Liquidación, en el que se le indica a la actora que no es procedente radicar ninguna de las reclamaciones presentadas con posteridad al 29 de enero de 2010, en razón a que ya precluyó la etapa procesal para reclamar por terminación de los pasivos (fls. 49 a 52).

La motivación del oficio aludido estuvo fundada el Decreto 3870 de 3 de octubre de 2008, por medio del cual el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, y teniendo en cuenta el artículo 23 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, en la que se estableció que dentro del término de 45 días siguiente a la fecha en que se inicie el proceso de liquidación se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la liquidación.

El apoderado general liquidador, emplazó mediante aviso a todas las personas que se consideran con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en Liquidación, el cual fue publicado en los diarios el Tiempo, el País y Diario del Sur, el 19 y 26 de octubre de 2008, así como mediante avisos emitidos en diferentes cadenas radiales.

De lo probado en el proceso

De la vinculación de la actora

De conformidad con la certificación laboral 2325 de 30 de junio de 2003, la demandante se vinculó el 22 de junio de 1989, al Instituto de Seguros Sociales, adicionalmente laboró por nombramiento provisional entre el 4 de marzo de 1985 y el 30 de noviembre de 1989 (fl. 7).

En el cuaderno de anexos (fl. 5) obra el Oficio CTH-111-2011, mediante el cual la coordinadora de talento humano de la ESE Antonio Nariño, certificó que a partir de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la accionante entró a formar parte de la planta de cargos de dicha entidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007 en el cargo de odontóloga código 2087 grado 18, con una jornada de 6 horas.

Supresión del cargo

Por comunicación ESEAN-RH-1.886-07 de 27 de abril de 2007, suscrita por el gerente general de la ESE Antonio Nariño —en Liquidación—, se le informó a la demandante la supresión de su cargo, a partir de la finalización de su jornada laboral el 30 de abril de 2007 (fl. 8).

Caso concreto

Regulación del retén social

El retén social fue desarrollado por las leyes 790 de 2002, 812 de 2003 y los decretos 190 y 396 de 2003.

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 estableció lo siguiente: “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación de vejez en el tiempo de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

La norma en cita, en relación con el tiempo de tal beneficio previó en su artículo 13:

“Las disposiciones de este capítulo se aplicará a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1º de septiembre del año 2002, dentro del programa de renovación de la administración pública del orden nacional y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley”.

La Ley 812 de 2003, aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en el artículo 8º literal D, que la protección consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se extendiera hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse cuya garantía debería respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez.

La Corte Constitucional luego de hacer un análisis acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la protección derivada del reten social, manifestó que “luego de la Sentencia C-991 de 12 de octubre de 2004” (...) el retén social no tenía límite temporal alguno, es decir; que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir hasta la culminación jurídica de la misma...”. Sentencia T-1239 de 2008.

En el mismo sentido y para fijar la aplicación del tema relacionado con el retén social, la Corte Constitucional en la Sentencia T-993 de 2007, magistrado ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronunció en los siguientes términos:

“...

“Ahora bien, cabe añadir que no se puede desconocer que el 26 de junio de 2003 fue promulgada la Ley 812 que derogó la limitación temporal del artículo 13 y no fijó un límite a la protección de los “prepensionados”. Por lo tanto la interpretación conforme a la cláusula constitucional de la igualdad (C.N., art. 13), y al alcance de ella en relación con la vigencia de la garantía de las distintas modalidades de protegidos por el retén social (C-991/2004) permite concluir que la vigencia de la protección del retén social se encuentra supeditada a la vigencia del plan de renovación de la administración pública. Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812 de 2003”.

En ese orden de ideas, y además de no haberse probado en el proceso, la calidad de prepensionada, ya que dicha situación no fue comunicada previamente a la entidad, con el objeto de que en cualquier evento tuviera en cuenta tal condición, ni cumplir con los requisitos de servidor próximo a pensionarse como lo define el artículo 1.5 del Decreto 190 de 2003:

“ART. 1º—Definiciones. Para efectos de la Ley 790 de 2002 y el presente decreto se entiende por: (...) 1.5. Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.

De la naturaleza del ISS

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales (art. 8º), para cubrir las contingencias derivadas de enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y muerte (art. 1º).

Los trabajadores vinculados a la entidad de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares.

A través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971(1), se dispuso que el ISS fuera una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 9º), generando la existencia de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social” para aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos en virtud del Decreto 1654 de 1977.

Con la expedición del Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

Durante 1992 se dio otro cambio en la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales, pues de conformidad con lo previsto en el Decreto 2148, pasó a convertirse en una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Empero la Corte Constitucional mediante Sentencia C-579 de 1996 declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, indicando que la clasificación del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado debe ajustarse a un régimen que se caracterice porque los servidores vinculados son trabajadores oficiales, sin que pueda continuar la naturaleza de los empleados de la seguridad social.

Conforme con lo anterior, el demandante ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, mutó su vinculación en trabajador oficial mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 que escindió el Instituto de Seguros Sociales incluyendo: la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (art. 1º); se crearon 7 empresas sociales del Estado (una de ellas la entidad demandada), como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (art. 2º).

La demandante mutó en su calidad de trabajadora oficial pues pasó a ser considerada como empleada pública según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, siendo una incorporación automática y sin solución de continuidad (art. 17, ibíd.).

Consecuencias de la mutación de trabajador oficial a empleado público

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004, al revisar la Constitucionalidad de los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003 “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean empresas sociales del Estado”, indicó que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Advirtió que la posibilidad de negociar convenciones colectivas es una atribución propia del tipo de vinculación con la administración. Cuando es entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, empero cuando se trata de servidores sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales.

Sobre la mutación de la vinculación adujo el Tribunal Constitucional en sentencia de 1º de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Actor: Carlos A. Ballesteros, lo siguiente:

“...

El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado...”.

La modificación del régimen laboral no implica la pérdida total de los derechos en el campo laboral, pues la imposibilidad de celebrar las convenciones colectivas de trabajo no quiere decir una disminución de su derecho de asociación pues conservan tal garantía.

Agregó que la mutación de la vinculación no vulneró el derecho a la negociación colectiva porque no es un derecho adquirido, por cuanto depende de la naturaleza de la relación jurídica del servidor con el Estado, ni se trata de un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones motivadas por parte del legislador.

De la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

El artículo 150 de la Constitución Nacional dispone:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”.

Por su parte, el artículo 189 de la Carta Política, atribuyó al Presidente de la República la competencia para fijar los emolumentos de los cargos de la administración central, según la ley, indicando:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

(...)”.

En aplicación de tal competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, estableciendo las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

En materia salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, en donde el órgano colegiado faculta al ejecutivo para fijar las dotaciones y emolumentos de los servidores públicos con base en las normas generales que establecen los objetivos y criterios para el efecto.

En tal virtud, el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992, facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional entre otros de los empleados públicos del orden Nacional cualquiera que sea su sector, denominación o régimen (art. 1º). El artículo 2º ibídem dispuso lo siguiente:

“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(...)”.

Por su parte el artículo 10 ibídem determinó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Como corolario la Sala observa que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal y reglamentario razón por la cual debe ser fijado por las autoridades competentes y no en convenciones colectivas.

De las convenciones colectivas de trabajo

El artículo 55 de la Constitución Nacional previó el derecho a la negociación colectiva, en los siguientes términos:

“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo”.

Una de las excepciones previstas en la ley para la negociación colectiva está establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones deben tramitarse en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga en tratándose de los servicios públicos esenciales(2).

No obstante, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(3) y 524 de 12 de agosto de 1999.

En efecto, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional analizó la viabilidad de hacer un estudio de constitucionalidad concordado con los instrumentos internacionales concluyendo respecto de la negociación colectiva frente a los empleados públicos, que:

“...

Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados”.

Empero, la Corte Constitucional si bien advierte una nueva situación en vigencia de los citados convenidos(sic) considera que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que pueden ser utilizadas por los empleados públicos. Deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercido laboral, con la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

En su decisión la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(4).

En la actualidad los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Y si bien es cierto no se les puede vulnerar su derecho a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, no pueden quebrantar, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos.

Caso concreto

Si bien es cierto la convención colectiva de trabajo suscrita en el año 2001, para una vigencia inicial de 3 años, a la fecha en que se escindió el ISS aún se encontraba vigente, también lo es que a partir de 26 de junio de 2003 la demandante comenzó a ostentar la condición de empleada pública y, en consecuencia, sin derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de tales acuerdos.

Sin embargo, se observa que el Decreto 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de las empresas sociales del Estado será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, respetándose en todo caso “...los derechos adquiridos...”, teniéndose como tales “en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor las cuales no podrán ser afectadas” (art. 18) —el aparte resaltado fue declarado inexequible mediante Sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional—.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra declaró la inexequibilidad del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, frente a la vulneración del derecho a la negociación colectiva(5) y de los derechos adquiridos. Luego de estudiar los artículos 53 y 58 de la Constitución, indicó que el aparte resaltado se encuentra viciado pues hace referencia sólo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales; la definición contenida en dicha disposición es errática, pues deja por fuera los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. Al respecto, precisó:

“...En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

(...).

De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor.

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

(...).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico...”.

Tal pronunciamiento fue reiterado en Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión del análisis de Constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, indicando lo siguiente:

“(...).

A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho de que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.

(...).

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004...”.

Por tal razón, no es posible extender los beneficios convencionales hasta lo reconocido y liquidado en las resoluciones 4163 y 3710 de 21 de junio de 2007 sobre indemnización por retiro del servicio y las prestaciones sociales definitivas respectivamente, pues la demandante ya no era beneficiario de la convención colectiva.

En el igual sentido, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de 1º de octubre de 2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0212-2008 indicó:

“...De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el coordinador del grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable...”.

Por lo anterior, concluye la Sala que la providencia impugnada amerita ser confirmada pues los derechos salariales y prestacionales previstos en la convención colectiva no pueden ser reconocidos por ostentar la demandante la calidad de empleada pública.

Por las mismas razones no hay lugar al reajuste de la indemnización por supresión de cargo, y en consecuencia no existe mérito para inaplicar el artículo 13 del Decreto 921 de 2007.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Consuelo Bejarano Gutiérrez contra la ESE Antonio Nariño en Liquidación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

(2) Corte Constitucional C-110 de 1994.

(3) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(4) “(...) la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(5) Frente a este aspecto concluyó que el derecho a la negociación colectiva no es absoluto y que está inescindiblemente ligado a la naturaleza de la vinculación; la cual, a su turno(sic). No puede considerarse tampoco como un derecho adquirido del trabajador. Al respecto, consideró: “Los argumentos de la sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador—.